etkin pişmanlık ve zararın kısmen tazmini

Sevgili meslektaşlar, etkin pişmanlık ile ilgili bir sorum olacaktı. Sanık dolandırıcılıkla yargılanmakta ve henüz dosya hazırlık aşamasındayken karşı tarafın zararını gidermiştir. Zarara konu mal playsatation dır. ancak müşteki bu PS yi hiçbir ihtirazi kayıt koymadan almıştır. Ancak yargılama sırasında zararının hepsinin değil kısmen giderildiğini teslim aldığı PS de istediği oyunların olmadığını ve kendisinin yeni bir ps aldığını söyleyip rıza göstermemiştir. Bu durumda herhangi bir kayır koymadan malı kabul etmesi yenisini alması durumları göz önünde bulunduğunda biz zararın kısmen giderildiğini kabul etmiyoruz ve kötü niyetli olduğunu düşünüyoruz. Buna uygun bir yargıtay kararı mevcut mudur?

Alıntı: Yazan eda demirkaya Sevgili meslektaşlar, etkin pişmanlık ile ilgili bir sorum olacaktı. Sanık dolandırıcılıkla yargılanmakta ve henüz dosya hazırlık aşamasındayken karşı tarafın zararını gidermiştir. Zarara konu mal playsatation dır. ancak müşteki bu PS yi hiçbir ihtirazi kayıt koymadan almıştır. Ancak yargılama sırasında zararının hepsinin değil kısmen giderildiğini teslim aldığı PS de istediği oyunların olmadığını ve kendisinin yeni bir ps aldığını söyleyip rıza göstermemiştir. Bu durumda herhangi bir kayır koymadan malı kabul etmesi yenisini alması durumları göz önünde bulunduğunda biz zararın kısmen giderildiğini kabul etmiyoruz ve kötü niyetli olduğunu düşünüyoruz. Buna uygun bir yargıtay kararı mevcut mudur?

Zararın giderilmesi ile ilgili Yargıtay'ın görüşünü yansıtan aşağıdaki karardan yararlanabilirsiniz.

Alıntı: Ceza Genel Kurulu 2013/546 E., 2015/163 K. "İçtihat Metni" Ceza Genel Kurulu 2013/546 E. , 2015/163 K."İçtihat Metni" TEBLİĞNAME :2012/124330 MAHKEMESİ :ANTALYA 5. Asliye Ceza GÜNÜ :16.01.2012 SAYISI :708-17 Kasten yaralama suçundan sanık M.. A..'nın 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 87/3, 29, 62, 51 ve 53. maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve ertelemeye ilişkin, Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.12.2009 gün ve 2025-923 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 14.09.2011 gün ve 9106-11541 sayı ile; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin uygulama esasları ve koşullarının belirlendiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 03.02.2009 tarih ve 250-13 sayılı kararında 'suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesinde zarar yönünden, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği' görüşünün benimsenmesi dikkate alınarak mahkeme tarafından mağdurda meydana gelen zarar, kanaat verici ve basit bir araştırmayla saptanıp, sanıktan tespit edilen bu zararı giderip gidermeyeceği sorulup ve diğer koşulların da mevcudiyeti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla ilgili olarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen eksiklikler yerine getirilmeden ve denetime imkan verecek şekilde bir değerlendirme yapılmadan 'zararın giderilmediği' gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesi ise 16.01.2012 gün ve 708-17 sayı ile; "...Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 14.09.2011 tarihli ilamı ile 'mağdurda meydana gelen zarar, kanaat verici ve basit bir araştırma ile saptanıp, sanıktan tespit edilen bu zararın giderip gidermediğinin sorulup ve diğer koşullarında mevcudiyeti halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili olarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen eksiklikler yerine getirilmeden ve denetime imkan verecek şekilde bir değerlendirme yapılmadan zararın giderilmediği gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi' gerekçesiyle önceki kararımız bozulmuş ise de, 02.12.2009 tarihli celsede sanık M.. 'Mağdur durumda olan biziz, müdahilin hastane masraflarını ve diğer zararlarını gidermedim' şeklindeki savunması da göz önüne alındığında Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı doğrultusunda basit bir araştırma ile zararın giderilmeyeceği saptandığından önceki kararımızda direnilmesi gerektiği" şeklindeki gerekçeyle direnilerek, ilk hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.07.2013 gün ve 124330 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar D.. ve U..hakkında verilen mahkumiyet hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre sanık M.. A.. hakkında kurulan hükümle sınırlı inceleme yapılmıştır. Sanığın kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasına ilişkin gerekçenin kanuni ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Sanık ile mağdurun aynı işyerinde çalıştıkları, beş yıl önce mağdur adına buzdolabı aldıkları, sanığın borca kefil olduğu, senetler ödenmeyince sanık hakkında icra takibi yapıldığı, sanığın borcun bir kısmını ödeyip kalanı ödemeyince olaydan bir süre önce yine icra takibi yapılması üzerine konuşmak için olay tarihinde sanık ile haklarında verilen mahkumiyet hükümleri kesinleşen inceleme dışı sanıklar U.. ve D... mağdurun yanına gittikleri, konuşmanın tartışmaya dönüşmesi üzerine sanıkların hep birlikte mağduru darp etmek suretiyle hayati tehlike geçirmeksizin basit tıbbi müdahale ile iyileşmeyecek, kemik kırığı oluşacak ve kırığın yaşam fonksiyonlarını 2. derece etkileyecek şekilde yaraladıkları, Mağdurun 06.07.2009 tarihli duruşmada; “şikayetçiyim, zararım ödenmedi, davaya katılmak istiyorum”, bozma ilamından sonra ise; “garson olarak çalışıyor, 1.200 TL maaş alıyordum, en az 3 ay çalışamadım, devlet hastanesinde de 300 TL masrafım oldu, zararım giderilmedi” şeklinde beyanda bulunduğu, Sanığın 02.12.2009 tarihli duruşmada; “mağdur durumda olan biziz, bu nedenle katılanın hastane masraflarını ve diğer zararlarını gidermedim”, bozmadan sonra ise; “müdahilin zararını gidermedim, maddi durumum müsait olmadığından gidermeyeceğim” şeklinde açıklamalarda bulunduğu, Yerel mahkemenin sanık hakkında CMK’nun 231. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçesinin; “müdahil zararı giderilmediğinden CMK'nun 231/5. maddesinin tatbikine yer olmadığına” şeklinde olduğu, Olay nedeniyle yaralanan mağdurun tedavisinin yapılması için Antalya Devlet Hastanesine müracaat ettiği, doktor raporuna göre sanığın eylemi nedeniyle mağdurun burun bölgesinden basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ve 2. derecede kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı, mağdur tarafından aşamalarda maddi zararını gösterir herhangi bir belge sunulmadığı, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 günü yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya koyulmuş, aynı Kanunun 40. maddesiyle de 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır. Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunla 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa’nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş ve 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile 231. maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir. 5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlar ile 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; 1) Suça ilişkin olarak; a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması, b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması, 2) Sanığa ilişkin olarak; a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması, b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, d- Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması, Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Ceza Genel Kurulunun 08.05.2012 gün ve 347-185 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrasında kast edilen adli para cezası, seçenek yaptırım olarak hükmedilen adli para cezası olmayıp, TCK'nun 52. maddesinde öngörülen ve hapis cezası ile birlikte veya yalnız hükmedilen adli para cezasıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından birisi de, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesidir. Burada uğranılan zarardan kast edilen maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Maddi zararın bizzat sanık tarafından yerine getirilmesi gerekmeyip, sanık adına onun bilgisi ve rızası tahtında üçüncü kişiler tarafından tazmin, aynen iade veya eski hale getirme suretiyle giderilmesi de mümkündür. Ancak herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli olmayan suçlar yönünden bu şart aranmayacaktır. Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza muhakemesinde şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurmak şartıyla kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır. Zira 5271 sayılı Kanunun 231. maddesindeki düzenleme, kişinin ileride hukuk mahkemesinde şahsi hak davası açmasına ve giderilmediğini düşündüğü gerçek zararının kalan kısmına da hükmedilmesini isteme yönünden bir engel oluşturmamaktadır. Zararın herhangi bir araştırma yapılmaksızın herkes tarafından kolaylıkla belirlenebileceği durumlarda sanığın, zarar görenin talebi veya mahkemenin ihtarı olmaksızın kendiliğinden zararı gidermesi gerekmektedir. Bunun yanında, bazı olaylarda zararın tespiti teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir. Bu gibi durumlarda zararın miktarı hâkim tarafından belirlenemiyorsa, bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve zararın karşılanması konusunda iradesini gösteren sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 10.04.2012 gün ve 479-145 ile 25.12.2012 gün ve 1315-1371 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Diğer taraftan, CMK’nun 231. maddesinin 9. fıkrasındaki, “altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen giderilmesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir” şeklindeki düzenleme uyarınca, zararın denetim süresi içinde taksitler halinde ödenmesine karar vermek suretiyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verme imkânı bulunmaktadır. Ancak bu ihtimal, Ceza Genel Kurulunun 29.09.2009 gün ve 91-212 sayılı kararında da açıklandığı üzere, sanığın zararın tamamını giderme yönündeki samimi iradesine karşın, zarar miktarının derhal ödemeyi imkânsız kılacak ölçüde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle zararın bir defada karşılanamaması hallerinde söz konusu olabilecektir. Bu aşamada maddi zarar konusunun kasten yaralama suçu yönünden ayrıca değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. "Kasten yaralama" suçu 5237 sayılı TCK’nun 86. maddesinde; "(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur. (3) Kasten yaralama suçunun; a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı, b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, e) Silâhla, İşlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılmış, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Söz konusu fıkra uyarınca, kasten başkasını yaralayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Kasten yaralamanın, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde olması halinde ise fail maddenin 2. fıkrası ile cezalandırılacaktır. Maddenin 3. fıkrasında ise beş bent halinde kasten yaralama suçunun ağırlatıcı nedenlerine yer verilmiş olup, fıkradaki bu bentlerden biri veya birkaçının gerçekleşmesi halinde yaralanmanın niteliğine göre fail hakkında 1. veya 2. fıkralar uyarınca hükmedilen ceza yarı oranında arttırılacaktır. Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmamaktadır. Başka bir ifade ile maddede belirtilen sonuçları doğurmaya elverişli her türlü hareketle, yaralama suçunun işlenmesi mümkündür. Suçun niteliği ve korunan hukuki yarar bakımından kasten yaralama suçu objektif olarak zarar meydana getirmeye elverişlidir. Kasten yaralama suçu nedeniyle mağdurun vücut bütünlüğünde, sağlığında ve algılama yeteneğinde bozulma meydana geldiğinden, ortaya çıkan bu bozulmanın giderilebilmesi için tedavi uygulanması gerekmektedir. Başka bir ifade ile kasten yaralama suçu hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden maddi zarar oluşturmaya elverişli bir suçtur. Sanık tarafından bu zarar karşılanmadan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından olan, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartının yerine getirildiğinden bahsetmek mümkün değildir. Kasten yaralama suçunda maddi zararın belirlenmesinde ise, mağdurun vücut bütünlüğünde, sağlığında ve algılama yeteneğinde oluşan bozulmanın giderilebilmesi için yapılan giderler esas alınmalıdır. Tedavi amacıyla yapılan her türlü harcama maddi zarar kapsamında değerlendirilmelidir. Buna göre zarar miktarının hesaplanmasında, tedavi giderleri ve sağlık merkezine gitmek amacıyla yapılan ulaşım harcamaları gibi giderler esas alınmalıdır. Bununla birlikte dolaylı zararlar, maddi zarar kapsamına dahil edilmemelidir. Kasten yaralama eylemi sonucu mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaralanması durumda ise; somut olayda maddi zararın bulunup bulunmadığı araştırılarak, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif kriterlerinden olan zarar konusu ele alınmalıdır. Yargılama konusu somut olayın özellikleri değerlendirilmeden, ilkesel olarak basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde kasten yaralama suçlarında maddi zararın oluşmadığını kabul etmek isabetli bir yaklaşım değildir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın olay günü tartıştığı mağduru haklarında verilen mahkumiyet hükümleri kesinleşen inceleme dışı sanıklar ile birlikte darp ederek vücudunda kemik kırığı oluşturacak şekilde yaraladığı, yargılama aşamasında mağdurun maddi zararının olduğunu ve bu zararın ödenmediğini ifade ettiği, sanığın da açıkça mağdurun zararını gidermeyeceğini beyan ettiği somut olayda, mağdur tarafından kasten yaralanma sonucu oluşan maddi zararı gösteren herhangi bir belge dosyaya sunulmamış ise de, katılanın tedavi için Antalya Devlet Hastanesine gittiğinin ve bu amaçla harcama yaptığının sabit olması, sanığın da açıkça mağdurun zararını gidermeyeceğini söylemesi karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif şartlarından biri olan mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçesi isabetli olduğundan, dosyanın hükmün esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi, Dr. İ. Baştürk; "Uyuşmazlık konusunu oluşturan hukuki sorun sanık hakkında Yerel Mahkemece kurulan hükümde 'müdahil zararı giderilmediğinden CMK 231/5. maddenin tatbikine yer olmadığına' biçiminde açıklanan gerekçenin kanuni ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İtiraz konusu hakkında sağlıklı bir değerlendirmeye ulaşılabilmesi bakımından öncelikle hükmün açıklanmasının ertelenmesi (geri bırakılması) kurumunun uygulanma şartlarından olan CMK’nın 231/6-c maddesindeki 'Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi' (kısaca zararın giderilmesi olarak anılacaktır) şartının değerlendirilmesi gereklidir. XX. Yüzyılın sonlarına doğru ceza hukukuna bakışı da değiştiren mağdur hakları modelinde geçerli olan telafi edici yaklaşımda, suç işlendikten sonra suçun zararlarının giderilmesi konusuna yoğunlaşılmaktadır. (DEĞİRMENCİ, Olgun: 'Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur Hakları' TBBD S. 77, Ankara Temmuz-Ağustos 2008, s. 35-36.) 2005 yılında yürürlüğe giren Ceza Adalet Sistemi’nde de suç mağdurlarına ilişkin koruyucu düzenlemelere yer vermiştir. Bu itibarla, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunda öngörülen zararın giderilmesine ilişkin normun bu düzenlemelerden birisini oluşturduğu söylenebilir. Gerçekten, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu bir yandan faile iyileşme yolunda bir şans tanırken onun pasif kalmasını kabul etmeyerek mağdur haklarının korunmasına önem vermekte; diğer atıfet kurumlarının aksine failin aktif bir tutum içine girerek suç sebebiyle oluşan zararı gidermesini istemektedir. Tesadüfen suç işlediğini ve bu durumdan pişman olup toplumla bütünleşerek iyileşmek istediğini ileri süren failin pişmanlığını ve bu yöndeki samimi çabasını, iradesini somut davranışlarıyla göstermesi gerektiği kuşkusuzdur. Bunun ilk yollarından birisi de suç sebebiyle oluşan zararın telafi edilmesidir. Adil yargılanma hakkının, muhakemenin tüm evrelerinde sağlanması gerektiği kuşkusuzdur. Sanığa muhakemedeki haklarının ne olduğunun mutlaka bildirilmesi ve böylelikle muhakemeye etkin olarak katılımının sağlanması düşüncesi günümüz ceza muhakemesi hukukunda egemendir. Gerçekten, varlığından haberdar olunmayan hak, hiçbir değer ifade etmez ve sanığın muhakeme sürecine aktif olarak katılması da mümkün olmaz. (ÖZTÜRK, Bahri/ TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan/ SIRMA, Özge/ SAYGILAR, Y.F./ ALAN, E.: Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 3. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 144.) Bu bağlamda, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumuyla sunulan hakların sanığa bildirilmesi, suçtan doğan zararın giderilmesi unsuru yönünden özel bir önem taşımaktadır. Yargılama makamının suçtan doğan zararı gidermesini beklediği sanığa haklarını öğretmesi gerekliliğinin adil yargılama ilkesinin doğal ve zorunlu bir sonucu olduğu kuşkusuzdur. AİHS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi yükümlülüğü kapsamında sanığa zarar miktarıyla birlikte, bunu ödeyip ödememenin hukuki sonuçları; maddi durumu elverişli değilse taksitle ödeme imkânı bulunduğu hususları açıkça hatırlatılmalı gereğinde bu zararın giderilmesi için süre de verilmelidir. Ancak, bu surette sanığın açık iradesinin belirlenmesinden sonra zararın giderilmesi şartını yerine getirip getirmediği değerlendirilebilecek ve böylelikle dava hakkaniyete uygun dinlenilmiş olacaktır. Kuşkusuz, zarar miktarı ile zararın giderilmesine dair hakları konusunda sanığın yanıltılması ve dolayısıyla hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumundan yararlanmasının engellenmesi ise, adil yargılanma hakkının ihlali ile eş anlamlıdır. Suç işlenmesiyle oluşan zararın kapsamını belirlemede ilk olarak, doğrudan zarar ve dolaylı zarar kavramları gündeme gelecektir. Doğrudan zarar, zarar veren fiilin ilk ve en yakın neticesi iken; dolaylı zarar ise, hukuka aykırı fiilin ilk neticesi olan zarara bağlı olan ve ondan doğan ilave zararları belirtmektedir. (TOPUZ, Murat: İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, On İki Levha Yayıncılık A.Ş. İstanbul Ocak 2011 s. 77) Örneğin, taksirle yaralama sonucu kolu kırılan A, hastanede tedavi altında iken düşerek bacağını kırmış ise, burada kolunun kırılması doğrudan zarar; bacağının kırılması ise dolaylı zarar olarak kabul edilmektedir. Doğrudan zarar ve dolaylı zarar ayrımının illiyet bağına dayalı bir ayrım olduğundan hareketle, (EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, Beta Basım A.Ş. İstanbul 2011, s. 480. TOPUZ, s. 71-76.) suç sebebiyle doğrudan oluşan zararlar maddi zarar olarak kabul edilmelidir. Bu itibarla CMK’nın 231/6-c maddesi kapsamında sanıktan sadece doğrudan oluşan maddi zararı gidermesi istenmelidir. Mahkemece giderilmesine karar verilen miktarın kendisinin zararını tam olarak karşılanmadığı iddiasında olan mağdurun özel hukuk hükümlerine göre dava açması mümkündür. (ÖZGENÇ, İzzet: 'Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması' Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul 1-3 Haziran 2008’de sunulan tebliğ, 3. Yılında Yeni Ceza Adaleti Sistemi [Editör: ÖZTÜRK, Bahri], Seçkin Yayınevi, Ankara 2009, s. 53) Mağdur ile suç failinin zararın giderilmesi hususunda anlaştıkları ve mağdurun zararının giderildiğini mahkemeye bildirmiş olduğu durumlarda zarar giderilmiş sayılmalıdır. Tazmin seçeneğinin söz konusu olduğu durumlarda sanığın ödemesi gereken tutarın belirlenmesi hususu özellik göstermektedir. Her ne kadar, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunda öngörülen zararın giderilmesi şartı onarıcı adalet ve mağdur haklarının korunması düşüncelerini gerçekleştirmeyi amaçlasa dahi zarar miktarının belirlenmesi konusunda sanık da mağdurun ellerine teslim edilmemelidir. Bu itibarla, sanık ile mağdurun zarar miktarının belirlenmesi hususunda anlaşamaması hâlinde işi çözüme kavuşturacak olan pek tabii ki mahkeme olacaktır. Bu anlamda, zararın maddi bir nitelik taşıması ve bu yöndeki iddianın belirlenebilir mahiyette olması gereklidir. (ÖZBEK, Veli Özer/ KANBUR, M. Nihat/ BACAKSIZ, Pınar/ DOĞAN, Koray/ TEPE; İlker: Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2011, s. 678. Kuşkusuz, ceza mahkemesince belirlenecek zarar miktarı mağdurun kabulüne bağlı değildir. ÖZGENÇ, s. 53.) Mağdur ve sanığın zararın giderilmesi hususunda anlaşamadıkları durumlarda zarar miktarının ne olduğu tazminat hukuku kurallarından yararlanılarak mahkemece belirlenecektir. Ceza mahkemesi hâkimi dosyadaki bilgi ve belgelerden yararlanarak, gerektiğinde tarafların bilgisine de başvurarak; basit ancak hüküm vermeye yeterli kanaat oluşturacak bir araştırma yapmak suretiyle zararı belirlemeye çalışmalıdır. Mahkeme elindeki bilgilere bakarak tahmini ve götürü bir değerlendirme yapmalı (ÖZTÜRK vd. s. 534) ancak, bir özel hukuk mahkemesinde olduğu gibi zarar miktarını tam olarak belirlemeye çalışmamalıdır. Mahkemece doğrudan veya bilirkişi vasıtasıyla belirlenen zarar tutarı somut olarak sanığa bildirilerek bu miktarı ödeyip ödemeyeceğinin sorulması, sanığın hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun tanıdığı haklardan usulüne uygun biçimde yararlanabilmesi için gerekli ve mecburidir. Sanığa, zarar tutarıyla birlikte yapılmayan bir bildirimin onun gerçek iradesini belirlemekte yeterli olmayacağı düşüncesindeyiz. Gerçekten, sanık çeşitli saiklerle zarar tutarının çok fazla olduğunu, bu sebeple karşılayamayacağını düşünebilir; oysa gerçek zarar tutarını öğrenmesi durumunda bu miktarı giderip gideremeyeceği konusunda daha kolay ve tereddütsüz karar verebilecektir. Aksi durumda, zarar miktarı hususunda sanığın yanıltılması ve böylece hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumundan yararlanmasının engellenmesi sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Bu itibarla, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumundan yararlanmak bakımından zarar tutarının sanığa somut olarak bildirilmesi ve zararı karşılayıp karşılamayacağı hususundaki iradesini açıklaması konusunda da makul bir süre (örneğin, bir sonraki celseye kadar) tanınması gereklidir. Gerçekten, AİHS’nin 6/3-b maddesindeki 'savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak hakkı' sanığın kendini temize çıkarabilmesi veya cezasının azaltılabilmesi ya da hakkında lehe hükümlerin uygulanabilmesi için, ulusal makamlar tarafından toplanılan tüm bilgi ve belgelere de erişiminin sağlanmasını gerekli kılmaktadır. (HARRIS, David/ O’BOYLE, Michael/ BATES, Ed/ BUCKLEY, Carla/ WARBRICK, Colin/ KILKELLY, Ursula/ CUMPER, Peter/ ARAI, Yutaka/ LARDY, Heather: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, [Çevirmenler: BİNGÖLLÜ KILCI, Mehveş/ KARAN, Ulaş] Avrupa Konseyi 2013, s. 314) Suçtan doğan zarar miktarının mahkemece bildirilmesinin de bu anlamda sanık için bir hak olduğuna kuşku bulunmamaktadır. AİHS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi yükümlülüğü kapsamında sanığa zarar miktarıyla birlikte bunu ödeyip ödememenin hukuki sonuçları, maddi durumu elverişli değilse taksitle ödeme imkânı bulunduğu hususları açıkça hatırlatılarak istenirse süre verilmeli ve açık iradesinin tespitinden sonra zararın giderilmesi şartını yerine getirip getirmediği belirlenmelidir. Somut uyuşmazlıkta zarar miktarının Yerel Mahkemece belirlenerek sanığa bu miktarın bildirilmesi gereklidir. Şöyle ki, müdahil yaralanma sebebiyle hastanede yattığını ve bir süre işe de gidemediğini ifade ederek zararının giderilmesini talep etmiştir. Hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu kapsamında sanıktan giderilmesi istenecek zarar doğrudan zarar yani somut uyuşmazlıkta hastane masrafları ile sınırlıdır. Halbuki burada kendisinden hastane masrafı yanında işgücü kaybı sebebiyle oluşan zarar da istenen sanık ödemesi gereken zarar miktarını tam olarak bilmemekte aksine zarar miktarı konusunda yanılgıya (hataya) düşmektedir. Burada yargılama makamının yapması gereken şey basit bir araştırmayla sanığa ödemesi gerekli doğrudan zarar miktarını bildirerek haklarını hatırlatmak iken bu yapılmayarak sanığın hataya düşürülmek suretiyle hakları ihlal edilmiştir. Öte yandan, 02.12.2009 tarihli celsede sanık Murat'ın 'Mağdur durumda olan biziz, müdahilin hastane masraflarını ve diğer zararlarını gidermedim' şeklindeki savunması da sanığın zararı gidermek istemediği şeklinde kabul edilemez. Sanık belirtilen ve kendisinin yanılgıya düşürülmesi sonucu ödemesi gerektiğini zannettiği hastane masrafları ile diğer zararlar toplamını değil de nisbeten düşük olan hastane masrafından ibaret doğrudan zararı ödemesi gerektiğini bilse idi belki de bu zarar miktarını ödeyecek idi. Mahkemeye düşen görev savunma makamına samimi davranmak ve ona haklarını (somut davada zarar miktarını) tam olarak öğretmek iken bunun yerine getirilmemesi sonucu sanığın iradesinin zararın giderilmemesi yönünde olduğunu kabul etmek adeta niyet okumak olup, böyle bir yaklaşım hukuk devletinde kabul edilemez. Sonuç olarak, AİHS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu yanılgıya (hataya) düşürmemesi yükümlülüğü kapsamında sanığa zarar miktarıyla birlikte bunu ödeyip ödememenin hukuki sonuçları, maddi durumu elverişli değilse taksitle ödeme imkânı bulunduğu hususları açıkça hatırlatılarak istenirse süre verilmeli ve açık iradesinin tespitinden sonra zararın giderilmesi şartını yerine getirip getirmediği belirlenmelidir. Belirtilen haklar sanığa hatırlatılmaksızın müdahilin fazla miktarda bir zarar tutarının giderilmesini istediği bir durumda yargılama makamına düşen şey zarar miktarını basit bir hesaplamayla belirleyerek sanığa samimi davranarak haklarını eksiksiz olarak öğretmek ve sonucuna göre hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumunun uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı hususunda bir karar vermektir. Belirtilen ilkelere uyulmaksızın yürütülen muhakeme adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır. Belirttiğim gerekçelerle Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle bozulması kanaatinde olup, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Antalya 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.01.2012 gün ve 708-17 sayılı direnme kararının gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA, 2- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.05.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. Kaynak: TBB İçtihat Bankası karartek.com.tr