Menfi tespit davasının görevsizlik nedeniyle açılmamış sayılması-Yeni dava zamanaşımı

Sayın meslektaşlarım bir konu hakkında değerli görüşlerinize ihtiyaç duymaktayım.
M=Müvekkil,adi şirket- şahıs firması
B=Borçlu,limited şirket -tüzel kişilik

OLAY:

M ile B (yazılımı yapacak olan) arasında X yazılımı yapılması konusunda bir sözleşme aktediliyor ve M B'ye ödeme için 10 bin tl ,6 ay vadeli çek (30.08.2014 vadeli) veriyor.Sözleşmede belirtilen yazılım B firması tarafından yapılmıyor ve çekin ödeme gününe 20 gün kala M,B ye ihtar çekerek işi yapmadığını ve çeki iade etmesini istiyor.İhtar tebliğ edilemiyor ve M işyerinde olmadığı bir vakitte B firmasından kişiler gelerek sözleşmeyi alıp ortadan kaybediyorlar.Çek iade edilmediği gibi yapılacak işle alakalı da herhangi bir gelişme olmaması üzerine M çekin ödeme gününe 5 gün kala Asliye Hukuk Mahkemesine dava açıyor.Ancak çekin vadesi geldiğinden çek B ye, M tarafından ödeniyor.Dava görevsizlik nedeniyle reddolunuyor (Asliye Ticaret görevli deniyor) ,taraflara görevsizlik kararı tebliğ ediliyor ve 02.10.2014 tarihinde (temyiz de edilmediğinden) karar kesinleşiyor.

SORULAR:

1-M tarafında açılan dava borçlu olmadığının tespiti ve çek iptal davasıdır,bu davaya nasıl devam edilebilir,yeni dava mı açmak gerekir?
2-Dava zamanaşımı yönünden herhangi bir sıkıntı var mıdır?
3-Açılacak olası davanın niteliği değişmeli midir? (çek ödendiğinden dolayı).Yani alacak davası olarak mı yoksa istirdat davası mı olacaktır?
4-Eldeki deliller ışığında haklılığımızı ispat edebilme kabiliyetimiz nedir.(Elimizde B firması yetkilisi tarafından imzalanmış çeki aldıklarına dair makbuz,tebliğ edilememiş ihtarname örneği ve görevsizlik sebebiyle açılmamış sayılan bir dava mevcut.)
5-Bu tip davalarda haklılık hangi delillerle ispat olunabilir?

Şimdiden cevap veren herkese teşekkürlerimi sunarım.

Sırayla:

1-)Bu davaya devam edilemez. Karar 02.10.2014 tarihinde kesinleştiğine ve süresi içerisinde görevli mahkemeye gönderilmesi istenmediğine göre dava açılmamış sayılacak ve yeni dava ikamesi gerekecektir.

2-) Yoktur. Sözleşmeye dayanılacağı için genel zamanaşımı söz konusudur.

3-) Açılacak davanın niteliği elbette farklı olacaktır. Çek bedelinin ödenmemesi için açtığınız dava menfi tespit davası idi. Borç ödendiğine göre menfi tespit davası açmakla sağlanacak hukuki bir fayda yoktur. Eğer eldeki davayı görevli mahkemeye gönderip davaya devam etmiş olsaydınız davanız "sözleşmeye aykırılıktan doğan alacak/iade" davasına dönüşebilirdi. (Ortada bir icra takibi olmadığı için İİK'da düzenlenen istirdat davası değildir. Buradaki ayrım önemli) Yine açacağınız yeni dava sözleşmeye aykırılıktan doğan alacak, iade ve menfi zarara (sözleşme feshedildiği için) ilişkin olmalıdır.

4-)Elinizdeki tek delili yitirdiğiniz için imkansıza yakındır. Çek, soyut bir borç ikrarıdır. Bahsettiğiniz sair evraklar (ihtarname, dava) taraflar arasındaki borç ilişkisini aydınlatmaya muktedir değildir. Davalı şirketin imzasının bulunduğu sözleşmeyi yitirmeniz çok fahiş bir hatadır. Ticaret mahkemelerinde böyle bir argümanı kullanamazsınız. Defterlerin incelenmesinden çıkabilecek bir sonuç varsa ancak buna dayanabilirsiniz.

5-) Elbette yazılı deliller ve ticari defterlerle ispat olunur. Ancak maalesef müvekkiliniz eldeki en önemli ispat vasıtasını kaybetmiş durumda.

Kolaylıklar dilerim.

Alıntı: Yazan Av. Fırat BİLBAY Sırayla: 1-)Bu davaya devam edilemez. Karar 02.10.2014 tarihinde kesinleştiğine ve süresi içerisinde görevli mahkemeye gönderilmesi istenmediğine göre dava açılmamış sayılacak ve yeni dava ikamesi gerekecektir. 2-) Yoktur. Sözleşmeye dayanılacağı için genel zamanaşımı söz konusudur. 3-) Açılacak davanın niteliği elbette farklı olacaktır. Çek bedelinin ödenmemesi için açtığınız dava menfi tespit davası idi. Borç ödendiğine göre menfi tespit davası açmakla sağlanacak hukuki bir fayda yoktur. Eğer eldeki davayı görevli mahkemeye gönderip davaya devam etmiş olsaydınız davanız "sözleşmeye aykırılıktan doğan alacak/iade" davasına dönüşebilirdi. (Ortada bir icra takibi olmadığı için İİK'da düzenlenen istirdat davası değildir. Buradaki ayrım önemli) Yine açacağınız yeni dava sözleşmeye aykırılıktan doğan alacak, iade ve menfi zarara (sözleşme feshedildiği için) ilişkin olmalıdır. 4-)Elinizdeki tek delili yitirdiğiniz için imkansıza yakındır. Çek, soyut bir borç ikrarıdır. Bahsettiğiniz sair evraklar (ihtarname, dava) taraflar arasındaki borç ilişkisini aydınlatmaya muktedir değildir. Davalı şirketin imzasının bulunduğu sözleşmeyi yitirmeniz çok fahiş bir hatadır. Ticaret mahkemelerinde böyle bir argümanı kullanamazsınız. Defterlerin incelenmesinden çıkabilecek bir sonuç varsa ancak buna dayanabilirsiniz. 5-) Elbette yazılı deliller ve ticari defterlerle ispat olunur. Ancak maalesef müvekkiliniz eldeki en önemli ispat vasıtasını kaybetmiş durumda. Kolaylıklar dilerim.

Fırat Bey öncelikle cevaplarınız için teşekkür ederim.Aklıma takılan bir çok husus aydınlanmış oldu sayenizde.Ancak bu noktada anladığım kadarı ile bu iş yapanın yanına kar kalmış görünüyor.Yazılımın müvekkile ye yapılmamış olmasından kaynaklanan zarar kaybı ve ayrıyetten tamamen haksız yere ödenmiş olan bir çek bedeli.İnanın insanın canı sıkılıyor.

Ticari defterlerden incelenmesinden ve sırf buna dayanarak lehimize karar çıkma olasılığı sanırım çok az.Müvekkil ticari defterlerini eksisksiz tutmaktadır acaba karşı tarafta ne yakalayabiliriz bu konuda.Yani çek bedelini tahsil etmiş olan B bunu ticari defterlerine (parayı tahsil edip bunu da) işlemiş olduğunu varsayarsak mı lehimize karar çıkma olasılığı artar, yoksa tam tersi (parayı tahsil edip bunu beyan etmemiş) halde mi?

Sadece ticari defterlere dayanarak ve tecrübenize dayanarak bu işe devam edilmeli mi yoksa edilmemeli mi?Tecrübenize dayanarak soruyorum zira çek bedeli miktarı çok fazla.

Saygılarımla.