Kalıcı Dövme ile İlgili Dava

Sayın meslektaşlarım,
Maalesef sitede konuya ilişkin hiçbir bilgi bulamadığım için yardımlarınıza ihtiyacım var.
Müvekkilim bir estetik merkezine kalıcı makyaj uygulaması yaptırmış ve sonuç gerçekten facia. Uygulamayı yapan kişi uygulamayı doğru yaptığını düzeleceğini vs söylemiş, müvekkilim cilt doktorundan da görüş almış ve makyajın deri altına işlediği geçmeyeceği söylenmiş.
Uygulamayı yapan kişi, şirketin müdürü gözüküyor kendisine ihtarname gönderdik onların da vekili bize cevabi ihtarname göndermiş.
Müvekkilime hiçbir izin belgesi vs. imzalatmamış, müvekkilimin tek ispatı yanında uygulama esnasına bulunan arkadaşı, tanık olarak.
Üstelik verdiği parayı da elden vermiş makbuz dahi almamış, cevabi ihtarnamede karşı tarafın vekili parayı vermemiş gibi göstererek yeniden ödemesini yoksa icra takibi başlatacağını vs. belirtmiş.
Ben kalıcı dövme uygulamasının eser sözleşmesi kapsamına girdiğini düşünerek yaptığım araştırmalar neticesinde htarnameyi hazırladım ve davayı da o şekilde açacağım ama sizin de yardımlarınıza ve görüşlerinize ihtiyacım var.
Şirket müdürü olduğu için uygulamayı yapan Limited şirketi olarak cevabi ihtarnamede şirket sorumluluğu olmadığından vs. de bahsedilmiş. Direk davayı şahsa yöneltmeyi düşünüyorum.
Görüşlerinizi bekliyorum.

Sayın meslektaşım, eser sözleşmesi tespitinize ben de katılıyorum. Bana göre, hem uygulamayı yapan yükleciniye hem de şirket tüzel kişiliğine dava açmalısınız. Estetik ameliyatlardan kaynaklanan, ayıplı eser davalarının da hem doktora hem hastaneye açılması gibi.

Yüklenici, eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması borcu altındadır. Ancak; öncesinde, uygulamanın risklerinin anlatıldığı ve kabul edildiğine dair bir bilgi ve belge sunulmuş mu, bilgilendirme yapılmış mı gibi hususların da incelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, 6502 sayılı tüketicinin korunması hakkında kanununa göre artık eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda da görev yeri tüketici mahkemeleridir. Ancak, buna rağmen Yargıtay' ın aşağıda eklediğim kararına da bir göz atmanızı öneririm.


15. Hukuk Dairesi 2015/5060 E. , 2016/595 K.


Mahkemesi :Bergama 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tük.Mah.Sıf.)
Tarihi :07/05/2015
Numarası :2013/366-2015/247
Davacı :.. ..
Davalı :.. .. .. Tic. Ltd. Şti. Vek. Av. .. ..

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, dava tüketici mahkemesiyle görülmüş ve sonuçlandırılmıştır.
Davacı vekili davalı yüklenici ile aktedilen sözleşme gereği mutfakda yapılan imalâtlarda ayıplar bulunduğu gibi, kararlaştırılan malzeme de kullanılmadığı iddiasıyla eldeki davayı açmıştır.
Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4822 sayılı Yasayla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3/e maddesinde, tüketici “bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlamaya göre yasa, hazır bir malı veya hizmeti satın alarak onu günlük yaşamında kullanan veya tüketen kişiyi korumaktadır. Başka bir deyişle, yasada dar kapsamlı mal ve hizmet ilişkileri olağan tüketim işleri kapsama alınmıştır. Aksinin düşünülmesi halinde üst düzey teknolojiyle gerçekleştirilen eser sözleşmesi ilişkilerinin dahi yasa kapsamında kaldığının ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların da –yasanın amacına rağmen- Tüketici Mahkemelerinde bakılması gerekeceğinin kabulü icap eder. Bundan dolayı somut olayda olduğu gibi istisna (eser) sözleşmesinden doğan ilişkilerde 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanması hukuken olanaklı değildir. Nitekim aynı husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.02.2003 gün ve 2003/15-127 E., 2003/102 K. sayılı kararında da açıklanmış bulunmaktadır. Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece her aşamada nazara alınması gerekir. Görev hususunda kazanılmış haktan sözedilemez.
Açıklanan bütün bu nedenlerle davanın ara kararıyla genel mahkeme sıfatıyla incelenerek sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine, Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılması doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

Bozma sebebine göre diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.
SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.


Kolay gelsin.

Eski tarihli olsa da hukuki vasıflandırmada faydası olacak şöyle bir karar var. Ek olarak ihtarnameye verilen cevapta kullanılan ifadelerin mahkeme dışı ikrar niteliğinde olduğunu, tanık beyanlarıyla beraber ispat hususunda elinizi kuvvetlendireceğini düşünüyorum.

T.C.YARGITAY 15. HUKUK DAİRESİ
E. 1999/4007 K. 1999/3868 T. 3.11.1999
DAVA : Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekil tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1 - Dosyadaki yazılara ve kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2 - Bir hasta ile onu tedavi eden doktor ve bir avukat ile onun müvekkili arasındaki ilişki, vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturur. Doktor, hastasına tıbbi yardımda ve avukat da hukuki yardımda bulunmayı taahhüt ederler; ancak, hastayı iyileştirme ve davayı kazanma gibi bir sonucun taahhüdü, vekalet sözleşmelerinde söz konusu olamaz. Hasta ölse veya dava kaybedilse dahi, tıbbi yardımda bulunan doktor ile hukuki yardımda bulunan avukat, yaptıkları yardımın karşılığı olan ücrete hak kazanırlar ve kusurları dışında sorumlu olamazlar.

Eser ( istisna ) sözleşmelerinde ise, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda "Eser" denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü söz konusudur. Sonuç gerçekleşmezse, meydana gelen zarardan yüklenici sorumlu olur.

Bir diş doktorunun, kanal tedavisi değil de, takma diş yapması ( protez ) işi ve bir cerrahın tedavi değil de güzellik amacıyla insan vücudu üzerindeki tıbbi müdahalesi ( olayımızda olduğu gibi ) işi, BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan istisna ( eser ) sözleşmesinin konusunu oluşturur.

Eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi niteliği olmayan tıbbi müdahalede bulunması ifa yönünden yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız ( kusursuz ) olarak ortaya çıkması da gerekir. Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayılır. Oysa, dosya kapsamına ve fotoğraflara göre, davacının kolundaki eski durumu aratırcasına, sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahi müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş, BK.nun 360. maddesi gereğince, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir.

Bu durumda, davacının hayatı boyunca taşıyacağı bu çirkin iz nedeniyle üzüntü duymuş olması, izahtan varestedir.

O halde, 300.000.000 TL manevi tazminat talebinin kabulü gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda 2. bendde açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, davacının diğer temyiz itirazının ise 1. bend uyarınca reddine, 3.11.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi.