şirket çalışanı avukatların fazla çalışma ücreti

Değerli Meslektaşlarım,

Özel bir şirket çalışanı olan bir avukatın iş akdinin feshinden ve işe iade kararının verilmesinden sonra, fazla mesai talebi ile açmış olduğu dava "avukatlık mesleğinin özü gereği serbest bir meslek" olduğundan bahisle reddedilmiştir.

Şimdi sizlerden ricam, serbest olarak çalışmayan, bir hizmet sözleşmesine dayanarak çalışan ve hakikaten fazla fazla mesai yapan avukatların da, "işçi" statüsünde olduğu ve fazla mesaiye hak kazandığı kanaatindeyim. Ancak, bununla ilgili kısa süreli taramalarımda bir içtihata denk gelemedim. Acil olarak ihtiyacım olduğu için elinde emsal kararı bulunan ya da yargıtay içtihadı bulunan meslektaşlarımın paylaşımlarını acilen rica ediyorum.

T.C. YARGITAY
9.Hukuk Dairesi
Esas: 2008/21725
Karar: 2010/9738
Karar Tarihi: 08.04.2010
İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI - DAVACININAVUKAT OLDUĞU - İŞİN NİTELİĞİ GEREĞİ GECE ÇALIŞMAYI GEREKTİRECEK BİR İŞ YAPMADIĞI- ARA DİNLENMESİ DÜŞÜLEREK YAPILACAK HESAPLAMAYA GÖRE HAKKANİYET İNDİRİMİNDEKAZANILMIŞ HAKLAR DİKKATE ALINARAK KARAR VERİLMESİ GEREĞİ
ÖZET: Olayda çalışmaların saat20.00’ye kadar devam edebileceğinin davalı tanık beyanlarıyla desteklendiğidosya içeriğinden anlaşıldığından çalışma saatlerinin 9-20 arasında olduğukabul edilerek ara dinlenmesi de düşülerek yapılacak hesaplamaya görehakkaniyet indiriminde usulü kazanılmış haklar da dikkate alınarak kararverilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
(4857 S. K. m. 32, 41, 46, 68) (5521S. K. m. 5) (1086 S. K. m. 426, 432)
Dava: Davacı, fazla çalışma, genel tatil,ücret, ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hükümaltına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmişolmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.B.T. tarafından düzenlenen rapordinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı davalı yanında avukatolarak çalıştığını iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek bazıişçilik alacakları isteğinde bulunmuştur.
Davalı fazla çalışma yapmadığını, ayrılırkenhaklarının ödendiğini ileri sürmüştür. Mahkemece fazla çalışma ve genel tatilücreti alacakları kabul edilmiştir. Karar taraflar vekilleri tarafından temyizedilmiştir.
1- 5521 sayılı İş MahkemeleriKanunu'nun 5. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğtarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Karar 11.12.2007 tarihindedavacıya usulüne uygun olarak tefhim edilmiştir. Ancak davacının sekiz günlüksüreden sonra ve harç yatırmadan kararı temyiz ettiği anlaşıldığından HUMK. nun432. madde yollaması ile aynı kanunun 426/F maddesi gereğince süre aşımınedeniyle davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2- Davalının temyizine gelince;
Davacı işçinin fazla çalışma yapıpyapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia edenişçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar buradada geçerlidir, işçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadarkesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ilerisürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağınınödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusundaişyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri içyazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılıbelgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanıkbeyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genelbazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işinniteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışmaücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığınınileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının dahafazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünendendaha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın,bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerlibir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılıdelille kanıtlaması gerekir, işçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışmaücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerininbanka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması,ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanmasıgerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışanişçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumundaayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzeyyönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yöneticiya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerinikendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalariçin fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımındanşirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapmasıyönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir,işyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafındanfazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereğigibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatlerisebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışmayapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri dedikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlıolarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayıkarşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır, işçiye ödenen satış priminin fazlaçalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamamasıhalinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışmaücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değerverilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerliolduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin 11 saatiaşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmalarındenkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zamankullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir..
Yine işçilerin gece çalışmaları gündeyedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıylafazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalariçin fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer biryasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışmasüresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindekihükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılmasıhalinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesigerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün2007/32717 E, 2008/31210 K).
Fazla çalışmanın yazılı delil ya datanıkla ispatı imkan dahilindedir, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen vebilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınmasıgerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre içinhesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllardaindirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay,9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K, Yargıtay 9.HD. 28.4.2005 gün2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 9.12.2004 gün 2004/11620 E,2004/27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenlemeolmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarakfazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izingibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır.Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygundüşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilenfazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat iletemsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlıkücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindekitanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanmasıdurumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somutolayda davacı tanıkları 08.30-20.30 arası ayrıca haftada 3-4 gün saat 22.30 akadar çalıştıklarım belirtmişlerdir. Davalı tanıklarından M.E. 09-19/20saatleri arasında çalıştıklarını ifade etmiştir. Davacının avukat olduğu gözönüne alındığında yapılan işin niteliği gereği gece saat 22.00’lere kadarçalışmayı gerektirecek bir iş yapmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davacı ilerisürülen bu olağandışı çalışma iddiasını somut olaylara dayanarakkanıtlayamamıştır.
Çalışmalarınsaat 20.00’ye kadar devam edebileceğinin davalı tanık beyanlarıyladesteklendiği dosya içeriğinden anlaşıldığından çalışma saatlerinin 9-20arasında olduğu kabul edilerek ara dinlenmesi de düşülerek yapılacakhesaplamaya göre hakkaniyet indiriminde usulü kazanılmış haklar da dikkatealınarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olupbozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıdayazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz arcının istek halinde ilgiliyeiadesine, 08.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Avukatın görevini yerine getirirken tabi olduğu yönetici talimatlarıyla hareket ettiğinin ve çalışma saatlerinin kendisi tarafından belirlenemeyeceği hususlarının ispatı gerekmektedir. Tanık beyanları , çalışma saatlerini kanıtlar nitelikteki her türlü delil( varsa işyerindeki kamera kayıtları , duruşma tutanakları vs.), mesleğin niteliği ve hayatın olağan akışı birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir.


''İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla ve tatil çalışmaları karşılığı ücrete hak kazanılması olanaklı değildir. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret talep hakkı doğar. [/(YRG.9.H.D.2007/18589E,2008/7133K,01.04.2008 T.)''