Avukatlik Kanunu 38/b

Bütün meslektaşlarıma iyi çalışmalar diliyor, bir konu hakkında görüşlerinizi almak istiyorum. Kamu kurumunda çalışan bir memur ile şahsi işini takip etmek üzere o kurumda bulunan başka bir memur arasında yaşanan bir olay sebebi ile ceza davası açılmış ve ayrıca her iki memura da disiplin cezası verilmiş. Ben, ceza davası açıldıktan sonra şahsi işini takip için o kuruma gelen memurun ceza davasında vekilliğini üstlendim. Hazırlık aşamasında birbirlerinden şikayetçi oldukları için her ikiside müşteki-sanık kanumundaydılar ve iki ayrı ceza davası vardı. Daha sonra dosyalar birleştirildi,9. ayda dava sonuçlandı ve karar kesinleşti. Bu davada temsil ettiğim müvekkilimle başkaca bir dava veya takibimde yok. Bu arada kamu kurumunda bulunan ve ceza davasında karşı yan olarak yer alan memurlardan biri, duruşmalara gidip gelirken tanıştığımız ve çalıştığı kurumda büroma yakın olduğu için Ocak ayında bana gelerek disiplin cezasına ilişkin olarak idare mh.nde iptal dv. açtığını ve bunu takip etmemi isteyerek bana vekalet verdi. Bugünde vekaleti dilekçem ile birlikte idare mh. dosyasına ibraz ettim. Önce; ilk müvekkilimle vekalet ilişkim bir anlamda son bulduğu ve ikinci dosyada da karşı yan "idare" olduğu için menfaat çalışması olmadığını düşündüğüm için işi kabul etmeme rağmen, daha sonra idare mh. dosyası içine ibraz edilen cz. mh. kararında karşı yan vekili olduğum ve esasen disiplin cezasını doğuran olayın cz. davasındaki olayla aynı olması sebebiyle Av.K.38/b gereğince " aynı işte" kavramı içerisine girip girmediği konusunda tereddüte düştüm. Bu konu hakkında görüşlerinizi paylaşırsanız sevinirim. Teşekkürler.

....Taraflar arasındaki vekil/müvekkil ilişkisinin karşılıklı olarak anlaşma sonucu 11.06.2001 tarihinde bitirilmesi, Kooperatif aleyhine alınan dava ve takip dosyalarının bu tarihten sonra olması karşısında Avukatlık Yasası'nın 38/b maddesindeki “aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık yapmış veya mütalaa vermiş olmak” koşulları gerçekleşmediğinden ve Kooperatiften elde edilen bilgi ve belgelerin bilahare aleyhlerinde kullanıldığına ilişkin kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediğinden, Disiplin Kurulu'nun yaptığı hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş, kararın onanması gerekmiştir...

...Şikayetli Karaisalı Sulh Ceza Mahkemesi'nin 1997/88 esas sayılı dosyasının 19.09.1997 tarihli duruşmasında her iki dosyadaki Ali'nin aynı şahıs olduğunu öğrenmesine karşın, aradan uzun bir müddet geçtikten sonra 7.04.1999 tarihli duruşmada Karaisalı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1997/437 sayılı dosyasında vekillikten çekildiğini bildirmiştir. Bu durumda şikayetli avukat, makul bir süre içinde derhal iki vekillikten birine usulüne uygun olarak son vermeli, kamunun avukatlık mesleğine olan güven ve itibarını sarsmamalıdır. Bu nedenle Disiplin Kurulu'nun yaptığı hukuksal değerlendirme isabetli bulunmamış, kararın kaldırılması ve Avukatlık Yasası'nın 38/b maddesine aykırı eylemden dolayı disiplin cezası tayini gerekmiştir.....




Tarih - Esas No - Karar No
T. 30.09.2005
E. 2005/228
K. 2005/314
Yazdırmak için tıklayınız

Şikayetli Avukatın, Şikayetçinin vekili olarak M.Ö. adlı şahıs aleyhine dava açıp, lehe sonuçlandırdığı, karar ile ilgili olarak icra takibi başlattığı ve takibe devam ettiği, ancak Şikayetli Avukatın dava açıp, aleyhinde icra takibi başlattığı M.Ö.'nün de aynı zaman dilimi içinde vekili olup, bu şahsın vekili olarak icra işlerini yürütmüş olduğu, böylece Avukatlık Yasasının 38/b ve TBB.Meslek Kurallarının 36.maddesine aykırı davrandığı iddia olunarak, başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülmüş ve Şikayetli Avukat hakkında disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikayetli Avukat savunmasında, Şikayetçinin vekili olarak M.Ö. hakkında dava açtığını, lehe sonuçlandırdığını ve kararı icraya koyup gerekli yasal işlemleri yaptığını, Şikayetçi ile M.Ö.'nün birbirlerini çok iyi tanıdıklarını, her ikisinin de müvekkilleri olduklarını, Şikayetçinin, M.Ö.'nün de vekili olduğunu bildiğinden arabulucuk edilerek işi daha çabuk sonuçlandırılacağı düşüncesi ile kendisine vekalet verildiğini, şikayet konusu olayda ise sadece bir yanın vekilliğini yaptığından menfaat çatışması olmadığını bildirmiştir. .
Dosyadaki bilgi ve belgeler ile Şikayetli Avukatın savunmasından, Şikayetli Avukatın aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçi vekili olarak M.Ö.adlı şahıs aleyhinde dava açtığı ve sonucunda karar ile icra takibi başlattığı hem de M.Ö.vekili olarak bu şahıs adına başkaca hukuki işleri takip ettiği anlaşılmıştır.
Avukatlık Yasasının 38 maddesinin b bendinde avukatın "...aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmesini veya mütalaa vermesini.." halinde işin reddinin zorunlu olduğunu hüküm altına almıştır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesi " ..bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamayacağını.." 35.madde de ise "...avukat aynı davada birinin savunması, öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişiden birden vekalet kabul edemeyeceğini" 3.madde de "Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveni sarsacak biçimde yürütmesi gerektiğini" hüküm altına almıştır.
Disiplin kovuşturmasına konu olayda, Şikayetli avukatın aynı işte menfaat zıt taraflara avukatlık etmediği görülmekte ise de, bir avukatın aynı zaman dilimi içerisinde, ayrı işlerde de olsa bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması etik açıdan uygun olmadığı kadar TBB .Meslek Kurallarının 3 maddesinde kabul edildiği gibi kamunun inancı ve mesleğe güveni de sarsar niteliktedir. Aksi düşüncenin, maddenin açık ifadesi ve amacı yönünden kabulü mümkün değildir.
Bu sebeplerle, aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçinin, hem de, Şikayetçi adına dava açıp, lehe sonuçlanan ve icra takibi başlatılan karşı şahsın vekili olarak başka bir işten dolayı vekilliğini devam ettiren Şikayetlinin eylemi disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Şikayetlinin bu disiplin kovuşturmasına konu eylem tarihinden önce disiplin sicilinde kesinleşmiş uyarma cezası bulunmaktadır. Baro Disiplin Kurulunca, Şikayetli hakkında Avukatlık Yasasının 136/2 maddesi hükmüne göre bir üst ceza olan kınama cezasının tayininde de hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, itirazın reddi ile, İzmir Barosu Disiplin Kurulunca Şikayetli Avukat hakkında "kınama" cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına, oybirliği ile karar verildi.

Alıntı: Yazan Av.Leyla Çizmecioğlu Bütün meslektaşlarıma iyi çalışmalar diliyor, bir konu hakkında görüşlerinizi almak istiyorum. Kamu kurumunda çalışan bir memur ile şahsi işini takip etmek üzere o kurumda bulunan başka bir memur arasında yaşanan bir olay sebebi ile ceza davası açılmış ve ayrıca her iki memura da disiplin cezası verilmiş. Ben, ceza davası açıldıktan sonra şahsi işini takip için o kuruma gelen memurun ceza davasında vekilliğini üstlendim. Hazırlık aşamasında birbirlerinden şikayetçi oldukları için her ikiside müşteki-sanık kanumundaydılar ve iki ayrı ceza davası vardı. Daha sonra dosyalar birleştirildi,9. ayda dava sonuçlandı ve karar kesinleşti. Bu davada temsil ettiğim müvekkilimle başkaca bir dava veya takibimde yok. Bu arada kamu kurumunda bulunan ve ceza davasında karşı yan olarak yer alan memurlardan biri, duruşmalara gidip gelirken tanıştığımız ve çalıştığı kurumda büroma yakın olduğu için Ocak ayında bana gelerek disiplin cezasına ilişkin olarak idare mh.nde iptal dv. açtığını ve bunu takip etmemi isteyerek bana vekalet verdi. Bugünde vekaleti dilekçem ile birlikte idare mh. dosyasına ibraz ettim. Önce; ilk müvekkilimle vekalet ilişkim bir anlamda son bulduğu ve ikinci dosyada da karşı yan "idare" olduğu için menfaat çalışması olmadığını düşündüğüm için işi kabul etmeme rağmen, daha sonra idare mh. dosyası içine ibraz edilen cz. mh. kararında karşı yan vekili olduğum ve esasen disiplin cezasını doğuran olayın cz. davasındaki olayla aynı olması sebebiyle Av.K.38/b gereğince " aynı işte" kavramı içerisine girip girmediği konusunda tereddüte düştüm. Bu konu hakkında görüşlerinizi paylaşırsanız sevinirim. Teşekkürler.

Saygıdeğer Meslektaşım,

Barolar Birliği son yıllardaki kararlarında Av. Kanunu 38/b deki aynı iş kavramını geniş yorumlama eğilimi gösteriyor.

Doğrudan aynı uyuşmazlık olmasa bile, menfaati zıt tarafların ayrı olaylarda önce lehine sonra aleyhine ya da önce aleyhine sonra lehine avukatlık yapılması (Vekalet alınması bile zorunlu kabul edilmiyor, danışma bile avukatlık sayılıyor) halinde aynı iş kavramı içerisinde telakki ediliyor.

Burada Barolar Birliği'nin avukatları çok daha dikkatli ve titiz davranma yükümlüğü altına sokma amacında olduğu anlaşılıyor.

Kaldı ki sizin olayınızda işin aynı iş olarak kabul edilmesi olasılığı çok yüksek, zira hukuki ihtilafların kaynağı aynı tartışma olayıdır. Yargı yollarının ayrı olduğu birinin ceza davası diğerinin ise idari dava olduğu yanılsamasına düşmeyin derim. Bu hata olur.

Bu nedenle dikkatli olmanızı, şikayet halinde sıkıntı yaşayabileceğinizi göz ardı etmemenizi öneririm. Korkulu rüya görmektense uyanık durmak daha iyidir. Şikayet olasılığı var ise gecikmeden istifa edin gerekçe de göstermeyin derim.

Konuya ilişkin Av. Semih Güner'in Avukatlık Hukuna ilişkin kitabında aydınlatıcı açıklamalar ve kararlar mevcuttur. Barolar Birliğinin sitesinde kararlar da bulabilirsiniz.

Saygılarımla...

İlginize teşekkür ediyorum. Meslektaşım Av.Mustafa Özcan'ın aynı iş kavramı içerisine girmesi büyük ihtimaldir şeklindeki yorumunu dikkate alarak bu hususta gereğini yapmayı düşünüyorum. Ama yine de konuya açıklık getirmek açısından Av.Selim Hartavi'nin cevabında ekli kararda yer aldığı gibi " ilk müvekkillle aramdaki vekalet ilişkisinin son bulmuş olması" ve ceza yargılamasının bitmiş ve kararın da kesinleşmiş olması yine "aynı zaman dilimi içerisinde zıt tarafları temsil etmek" anlamını taşırmı acaba? Bir de disiplin soruşturması "ki umarım böyle bir durumla karşılaşmam" ilk müvekkilin şikayeti üzerine mi olur, yoksa yargı mercileri bu konuda re'sen barolara mı bildirimde bulunuyor?

Yoruma son derece acik bir meslek etigi kurali soz konusu oldugundan Sn. Ozcan ve Sn. Hartavi'nin temkinli yaklasimina saygi duyuyorum. Bununla birlikte bu olayda herhangi bir cikar catismasi goremedim. Teoride cikar catismasi ya ilk ya ikinci (potansiyel) ya da her iki muvekkil bakimindan soz konusu olabilir. Ilk muvekkille vekil-muvekkil iliskiniz sona erdigine gore onun acisindan bir mahzur olmaz (tabi ikinci muvekkilin disiplin cezasi almasinda ilk muvekkilin bir cikari yoksa). Dolayisiyla taraflar "menfaati zit" olmaktan cikmistir artik.

Ikinci muvekkile gelince, gecmiste aleyhine calistiginizi bildigi halde sizi vekil tayin ettigine gore ortada bir cikar catismasi gormuyor. Gorse de bunu ilerde ileri surmekten zimnen feregat etmis sayilmalidir. Bu feregati bastan yaziya dokerseniz sorun cozulur diye dusunuyorum.

Alıntı: işi kabul etmeme rağmen, daha sonra idare mh. dosyası içine ibraz edilen cz. mh. kararında karşı yan vekili olduğum ve esasen disiplin cezasını doğuran olayın cz. davasındaki olayla aynı olması sebebiyle Av.K.38/b gereğince " aynı işte" kavramı içerisine girip girmediği konusunda tereddüte düştüm.

Sayın Av.Leyla Çizmecioğlu

Önceki davada AK dediğinize şimdiki davada KARA demek durumunda kalacaksınız. Sorun burada.

Saygılarımla

Tüm arkadaşların cevapları kendi içinde aydınlatıcı bilgiler içeriyor.Maddenin her ifadesi değişik şekillerde yorumlanabiliyor ama sonuçta mesleki açıdan düşünüldüğünde tereddüt yaşanıyorsa en doğrusu yanılgıdan çabuk dönerek ikinci dosyadan çekilmek olacaktır. En doğrusu bu.Ben de öyle yapacağım zaten. Herkese teşekkür ediyorum.

ben de çelişki yaratacağını düşünüyorum. Ceza davasında "suçlu olduğu iddia edilen ve cezalandırması istenen" biri daha sonra idari davada "suçsuz olduğundan verilen disiplin cezasının iptali istenmektedir".Yasal bir engel bulunmasa bile mesleki etik açısından ikinci dosyadan çekilmek kararınız yerinde bir karar olur diye düşünüyorum.

Saygılar

Üstad, selamlar.
Yazıda belirttiğiniz içtihatların daire ve numara bilgileri var mıdır acaba rica etsem?

Alıntı: Yazan Av.Selim HARTAVİ ....Taraflar arasındaki vekil/müvekkil ilişkisinin karşılıklı olarak anlaşma sonucu 11.06.2001 tarihinde bitirilmesi, Kooperatif aleyhine alınan dava ve takip dosyalarının bu tarihten sonra olması karşısında Avukatlık Yasası'nın 38/b maddesindeki “aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık yapmış veya mütalaa vermiş olmak” koşulları gerçekleşmediğinden ve Kooperatiften elde edilen bilgi ve belgelerin bilahare aleyhlerinde kullanıldığına ilişkin kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediğinden, Disiplin Kurulu'nun yaptığı hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş, kararın onanması gerekmiştir... ...Şikayetli Karaisalı Sulh Ceza Mahkemesi'nin 1997/88 esas sayılı dosyasının 19.09.1997 tarihli duruşmasında her iki dosyadaki Ali'nin aynı şahıs olduğunu öğrenmesine karşın, aradan uzun bir müddet geçtikten sonra 7.04.1999 tarihli duruşmada Karaisalı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1997/437 sayılı dosyasında vekillikten çekildiğini bildirmiştir. Bu durumda şikayetli avukat, makul bir süre içinde derhal iki vekillikten birine usulüne uygun olarak son vermeli, kamunun avukatlık mesleğine olan güven ve itibarını sarsmamalıdır. Bu nedenle Disiplin Kurulu'nun yaptığı hukuksal değerlendirme isabetli bulunmamış, kararın kaldırılması ve Avukatlık Yasası'nın 38/b maddesine aykırı eylemden dolayı disiplin cezası tayini gerekmiştir..... Tarih - Esas No - Karar No T. 30.09.2005 E. 2005/228 K. 2005/314 Yazdırmak için tıklayınız Şikayetli Avukatın, Şikayetçinin vekili olarak M.Ö. adlı şahıs aleyhine dava açıp, lehe sonuçlandırdığı, karar ile ilgili olarak icra takibi başlattığı ve takibe devam ettiği, ancak Şikayetli Avukatın dava açıp, aleyhinde icra takibi başlattığı M.Ö.'nün de aynı zaman dilimi içinde vekili olup, bu şahsın vekili olarak icra işlerini yürütmüş olduğu, böylece Avukatlık Yasasının 38/b ve TBB.Meslek Kurallarının 36.maddesine aykırı davrandığı iddia olunarak, başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülmüş ve Şikayetli Avukat hakkında disiplin cezası tayin edilmiştir. Şikayetli Avukat savunmasında, Şikayetçinin vekili olarak M.Ö. hakkında dava açtığını, lehe sonuçlandırdığını ve kararı icraya koyup gerekli yasal işlemleri yaptığını, Şikayetçi ile M.Ö.'nün birbirlerini çok iyi tanıdıklarını, her ikisinin de müvekkilleri olduklarını, Şikayetçinin, M.Ö.'nün de vekili olduğunu bildiğinden arabulucuk edilerek işi daha çabuk sonuçlandırılacağı düşüncesi ile kendisine vekalet verildiğini, şikayet konusu olayda ise sadece bir yanın vekilliğini yaptığından menfaat çatışması olmadığını bildirmiştir. . Dosyadaki bilgi ve belgeler ile Şikayetli Avukatın savunmasından, Şikayetli Avukatın aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçi vekili olarak M.Ö.adlı şahıs aleyhinde dava açtığı ve sonucunda karar ile icra takibi başlattığı hem de M.Ö.vekili olarak bu şahıs adına başkaca hukuki işleri takip ettiği anlaşılmıştır. Avukatlık Yasasının 38 maddesinin b bendinde avukatın "...aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmesini veya mütalaa vermesini.." halinde işin reddinin zorunlu olduğunu hüküm altına almıştır. Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesi " ..bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamayacağını.." 35.madde de ise "...avukat aynı davada birinin savunması, öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişiden birden vekalet kabul edemeyeceğini" 3.madde de "Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveni sarsacak biçimde yürütmesi gerektiğini" hüküm altına almıştır. Disiplin kovuşturmasına konu olayda, Şikayetli avukatın aynı işte menfaat zıt taraflara avukatlık etmediği görülmekte ise de, bir avukatın aynı zaman dilimi içerisinde, ayrı işlerde de olsa bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması etik açıdan uygun olmadığı kadar TBB .Meslek Kurallarının 3 maddesinde kabul edildiği gibi kamunun inancı ve mesleğe güveni de sarsar niteliktedir. Aksi düşüncenin, maddenin açık ifadesi ve amacı yönünden kabulü mümkün değildir. Bu sebeplerle, aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçinin, hem de, Şikayetçi adına dava açıp, lehe sonuçlanan ve icra takibi başlatılan karşı şahsın vekili olarak başka bir işten dolayı vekilliğini devam ettiren Şikayetlinin eylemi disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir. Şikayetlinin bu disiplin kovuşturmasına konu eylem tarihinden önce disiplin sicilinde kesinleşmiş uyarma cezası bulunmaktadır. Baro Disiplin Kurulunca, Şikayetli hakkında Avukatlık Yasasının 136/2 maddesi hükmüne göre bir üst ceza olan kınama cezasının tayininde de hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir. Sonuç olarak, itirazın reddi ile, İzmir Barosu Disiplin Kurulunca Şikayetli Avukat hakkında "kınama" cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına, oybirliği ile karar verildi.