Fİkrİ İÇtİma KaÇakÇilik

İşyerinde bulunan 20 paket kaçak sigaradan dolayı 5607 Sy K 3/5'ten kamu davası açılmıştır. Yargılama esnasında 4733 sy kanundan ek savunma verilmiş ve 8/4md den ceza verilmiştir. Karar gerekçesi TCK 44 fikri içtimadır. Bu konuda 7. CD 2011 tarihli içtihadı da var. Ancak fikri içtima bu durumda uygulanamaz diye düşünüyorum zira ortada tek fiil ve tek suç vardır ve fakat aynı suç 2 ayrı kanunda düzenlenmiştir. Önceki kanun (4733) sonraki değişiklikle cezayı 5607'den yüksek düzenlemiştir. Bu konuda sanık lehine yorum yapılması gerekmez mi?
İyi çalışmalar dileklerimle.

merhabalar, belirttiğiniz yasaların içeriğini tam olarak bilmiyorum. Ancak fikri içtimada karıştırılan husus şudur ki, eyleme karar verildiğinde o eylemi yapmak için kanunda yasak olan başka maddelere de muhalefet ediliyor mu ona bakmak lazım. Örneğin ruhsatsız tabanca taşımak ayrı bir kanunla suç sayılmıştır. Ruhsatsız tabancayı beline takmak suç, sonra gidip birini öldürmek de suç. Şimdi burada fikri içtima vardır, tek suçtan ceza verilmeli denemez. Olayınızın bu örneğe uygun olup olmadığını, verdiğiniz yasa maddelerinden anlayamadığımı ayrıca belirtmek isterim. Kolay gelsin.

5607 Sy Kaçakçılıkça Mücadele Kanunu 3. madde "(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın Türkiye'ye ithal eden kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. ... (5) Birinci ilâ dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır."

4733 Sy Tütün Ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun değişik 8/5. md "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (… ) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar (Ek İbare: 6111 sy. Kanun md.175) ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. "
Olayda suç tarihinden önce kanun değişikliği yürürlüğe girmiştir.

4733 sayılı yasa nedeniyle ceza alamayacağını zira bu yasanın amacı, sayılan uygunsuz malların ülkede yasal üretimi veya yasal ihtali durumudur. Bu nedenle bu yasadan ceza almaması gerekir. Kaçakçılık yasasından ceza alması lazımdı. Karar gerekçesi olan fikri içtima yanlıştır. Bu konuda temyiz ettiğiniz takdirde, lehinize sonuç doğuracağını düşünüyorum.

İlginize teşekkür ederim. 4733 sy kanun değişiklikten sonra sadece üretim yapan ve ithal edeni değil bulunduranı da cezalandırıyor. Dediğiniz gibi fikri içtima olmaması gerekiyor diye yorumluyorum ancak bu konuda net madde veya içtihat bulamadım. TCK 7/2 zaman bakımından uygulama da olayımızda sözkonusu değil. Aleyhe dediğim kararı ekliyorum:
T.C.
YARGITAY
7. Ceza Dairesi

E:2011/584
K:2011/20136
T:31.10.2011

Kaçakçılık
Fikri İçtima

Özet
Evinde yapılan aramada ticari miktar ve mahiyette kaçak ve bandrolsüz 50 karton sigara ele geçirilen sanığın eylemi; 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde öngörülen suçları oluşturur. Ancak; fikri içtima kuralları gereğince sanığın 4733 sayılı Yasa'nın 03.04.2008 gün ve 5752 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekir.

5237 s. Yasa m. 44
5607 s. Yasa m. 3/5
4733 s. Yasa m. 8

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanığın evinde yapılan aramada ticari miktar ve mahiyette kaçak ve bandrolsüz 50 karton sigara ele geçirildiği bu itibarla, eyleminin 5607 sayılı Yasa'nın 3/5. maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları karşısında aynı zamanda 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde öngörülen suçları oluşturacağı cihetle, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi uyarınca sanığın 4733 sayılı Yasa'nın 03.04.2008 gün ve 5752 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle değişik 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması usul ve yasaya uygun bulunduğundan tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme aykırı olarak (ONANMASINA), 31.10.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.

Bu karar yanlıştır. Mahkeme eylemin hukuki nitelemesini yanlış yorumlamıştır. Kaçakçılık kanunu tam olarak bilememekle birlikte şayet kaçak malı ticari amaçla bulundurma daha ağır bir ceza gerektirecekse yine bu yasa içerisinde bir maddeden yola çıkmak gerekiyordu. Yani eylemin temelinde kaçakçılık vardır ve bunun yasası mevcuttur. Gönderdiğiniz diğer yasa da ise her ne kadar 'bulundurma' deniyorsa da temelde yasal bir ithalden, üretmeden, bulundurmadan bahseden amacı farklı olduğu anlaşılan bir yasa vardır. Mahkeme bu kararla kaçak mala kaçakçılık yasasını uygulamamış oldu. Garip, hukuki ucube denilen kararlardan biri bence.

Şayet kişi işlediği tek fiil ile ; birbirinden farklı birden fazla suçun oluşumuna vücut vermiş ise ; ihlal edilen kanun maddesi sayısınca değil , en ağır cezayı içeren maddeye göre cezalandırılır. Birden çok ihlale rağmen tek ceza tertipi yoluna yani içtimaya gidilmesinin sebebi ; bir tek amaç doğrultusunda tek bir eylem yapılmış olmasıdır.Somut olayda - Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun adıyla iki ayrı kanunun düzenlenmiş olmasının - bondrolsüz sigara bulundurulmasının , birbirinden farklı birden fazla suça vücut verip vermediği hususundaki sorununun cevabı kanımca ; her iki kanunun gerekçe ve amaç kısmında yatar.5607 sayılı kanunun amaç maddesine baktığımızda ; mezkur kanunun , kaçakçılık fiil ve yaptırımları ile kaçakçılığı önleme , izleme , araştırma usul ve esaslarını düzenlediği görülmektedir.4733 sayılı yasanın ise ; tütün , tütün mamülleri , tuz ve alkol işletmeleri genel müdürlüğünün yeniden yapılandırılması ile tütün ve alkol piyasası düzenleme kurumunun kurulmasına bu kurumun görev ve yetkilerinin düzenlenmesine ve tütün ile tütün mamüllerinin Türkiye'de üretimine , iç ve dış alım ve satımına ilişkin usul ve esasları düzenlediği görülmektedir.5607 sayılı yasa doğrudan özel ceza yasası olup 4733 sayılı yasa ise ; ceza hükmü içeren yasadır.5607 sayılı yasada suç konusu olarak ; eşya tabiri ; 4733 sayılı yasada ise ürün tabiri kullanılmıştır ; ancak kanunun adı , mezkur ürünün ; tütün ya da alkol olduğunu göstermektedir.Şimdi sorumuzu yenileyelim ; her iki kanun ; iki ayrı ceza içeren suça vücut vermiş midir ? Ya da her iki kanun iki ayrı kasıtla mı ihlal edilebilir ? İki ayrı kastınız ve iki ayrı sonucunuz varsa zaten iki suç var demektir - tabi burada teselsülü karıştırmamak gerekir - ancak her iki kanun da tek bir kasıtla ihlal ediliyorsa ve burada kişinin de iki ayrı kanunun da kastı ; tekse yani kaçakçılıksa yani vergi ödemeden elde edilen kazançsa ; o zaman bunun iki ayrı kanunda düzenlenmiş olması ; birden fazla kanun hükmünün yani birden fazla yasağın ihlal edildiği anlamına gelmez . Ceza Kanunu hükmü ; ceza tehdidiyle yasaklanmış eylem demektir.

Dediğinize katılıyorum. Mahkeme herne kadar özel- genel ayrımına girmediyse de buna dayanarak ceza verseydi daha mantıklı olurdu. Ancak kanımca 5607 kaçakçılık kanunu genel, 4733 özel kanundur.
Kasıt tek, fiil tek, sonuç da tek olduğundan fikri içtima olamaz.
Fikri içtima
Madde 44 - (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.
Kaçak sigara zaten bandrolsüz olduğundan 5607 ve 4733 aynı suçu düzenlemiştir. Fakat sanık leghine ceza verilmesinin kanuni dayanağını veya bu konuda içtihat bulamadım.