Haksız fesih-işe iade

Bir işyerinden toplu olarak 48 işçinin iş akdi müşterilerden gelen siparişlerin azalması gerekçe gösterilerek feshedilmiştir. Akabinde de iş veren yeni personel alımı için iş ilanları vermiştir.

Açacağımız işe iade davasında yardımcı olacak içtihat örnekleri elinde bulunan meslektaşlarımdan göndermelerini rica ediyorum.

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/33069
Karar: 2010/27474
Karar Tarihi: 04.10.2010


FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI - BAZI İŞYERLERİNİN KAPANMASI BAZI İŞYERLERİNDE SEZONLUK FAALİYETE GEÇİLMESİ - İSTİHDAM FAZLALIĞI - İŞLETMESEL KARARIN TUTARLI ŞEKİLDE UYGULANIP UYGULANMADIĞININ TESPİTİ GEREĞİ

ÖZET: Bazı işyerlerinin kapanması, bazı işyerlerinde sezonluk faaliyete geçilmesi nedeni ile işyerinde istihdam fazlası meydana geleceği açıktır. Ancak gerçekten işyerinin kapanıp kapanmadığının, sezonluk çalışmaya geçilip geçilmediğinin ve bunun iş gücü fazlalığına neden olup olmadığının, alınan bu işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığının, özellikle fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, feshin kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesi yönünden davacının nakle tabi tutulan işçiler gibi diğer işyerlerinde somut olarak değerlendirme olanağının olup olmadığının, işten çıkaracakları belirlemede bir kural bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

(4857 S. K. m. 2, 18, 19, 20, 21)

Dava: Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, yaşanan ekonomik krizden davalı şirketin büyük bir ölçüde etkilendiğini, son yıllarda bilançolarında zarar ettiğini, bu zararlar nedeniyle çeşitli önlemler alındığını, bu önlemler ile küçülen üretim hacmi neticesinde büyük bir istihdam fazlası oluştuğunu, davalı işyerinin elinden geldiği kadar hizmet akülerini feshetmemeyi tercih ettiğini, oluşan fazlalık ve fazla işçilik maliyetleri nedeni ile davalı iş yerinin 2009 yılında personeline zam yapmadığını ve fazla mesaileri de kaldırdığını, kendi isteği ile ayrılmak isteyen personellere öncelik tanıdığını ve sözleşmeleri ikale ile ortadan kaldırdığını, istihdam fazlalığının olabildiğince benzer, yakın işlere kaydırıldığını, bir kısım personelin de görev yerinin değiştirildiğini, 2008 yılından 2009 yılına geçerken 90.000 ton civarında olan üretim miktarı satışları, iade oranlarının yüksekliği nedeniyle 60.000 ton civarına indirilerek üretimin azaltıldığını, 2009 yılında Manyas/Balıkesir fabrikasında Nisan-Ekim ayı döneminde 6 aylık şekilde mevsimsel çalışma düzenine geçildiğini, Turgutlu/Manisa fabrikasında ise üretim faaliyetlerinin soma erdirilmesine, fabrikadaki mevcut üretim hatları makine ve ekipmanları ile birlikte veya ayrı, ayrı olarak satılmasına karar verildiğini, sonuç olarak iş gücü fazlalığı sebebiyle davalı şirketin sözleşmeleri feshedilen işçileri diğer işletmelerde istihdam etme olanağının da kalmadığını, feshin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı şirkete ait Turgutlu fabrikasında bulunan üretim araçlarının çoğunun davalı şirkete ait diğer fabrikalara taşınması sonunda, Turgutlu fabrikasındaki üretimin diğer fabrikalara kaydığı, davalı işverenin fesih bildiriminde, 2008 yılında başlayan ekonomik krizden etkilendiğini ileri sürerken, bir yandan da Turgutlu fabrikasının yer itibariyle büyümeye elverişli olmadığını, ancak diğer fabrikaların yer itibariyle genişlemeye müsait olduğunu beyan ile fesih sebebi yönünden çeliştiği, işverenin mali yapısının 2009 yılında 2008 yılına göre daha iyi olduğu, davalı işveren tarafından bir kısım çalışanlara diğer fabrikalarda iş teklifinde bulunmasına karşın, davacının iş sözleşmesine son verilirken böyle bir teklifte bulunulmadığı, davacının vasfına uygun başka işlerde çalışma olanağı bulunup bulunmadığına yönelik bir çalışma yapıldığına dair dosyaya herhangi bir kayıt da ibraz etmediği, davacının niteliğine uygun veya meslek içi eğitime tabi tutarak çalıştırılabileceği başka bir konumun olup olmadığı hakkında bir araştırma ve incelemenin yapıldığı da davalı işverence ispatlanamadığı, davacının iş sözleşmesi sona erdirilmeden önce başka bir işte çalıştırma hakkında bir teklif yapılmadığı gibi, davacının diğer fabrikalarda istihdam olanağının bulunup bulunmadığı yönünde herhangi bir çalışma yapılmaksızın iş sözleşmesinin sona erdirildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, "gizli, örtülü" işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu'nun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel karan denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir, işletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arz eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkân sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu'nun 18'nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir, işveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha soma, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğman tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Feshin kaçınılmazlığı ve son çare olması ilkesi açısından, işyeri veya bölüm kapanması, ya da bölümde isçi azaltılması işletmesel kararından sonra istihdam fazlası olan isçilerin, diğer işyerlerinde veya bölümlerinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin somut olarak araştırılması, iş sözleşmesi feshedilen işçinin eğitim ve görev tanımına uygun bir iş olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bazı işçilerin nakledilirken, nakledilecek bir kadro veya iş yoksa çıkarılan işçiye böyle bir teklifin yapılmaması, feshi geçersiz hale getirmez. İstihdam fazlası çıkarılacak işçileri belirlemede işvereni bağlayan bir kural yok ve işveren istediği işçiyi çıkarmada yönetim hakkı kapsamında keyfi davranmadığı sürece serbest olduğu gibi nakledilecek işçileri belirlemede de aynı serbestliğe sahiptir, işverenin istihdam fazlası işçileri değerlendirme olanağı var iken bunlar yerine muvazaalı veya yasaya aykırı olarak kurduğu asıl alt işveren ilişkisi ile diğer işyerlerine ve bölümlere alt işveren işçisi alması, nakletmesi feshin kaçınılmazlığı ilkesi yönünde incelenmeye tabi tutulmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel karan şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece, işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır, işten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu iş sözleşmesi ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunmasının tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir.

Özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporu, feshin kaçınılmazlığı ve feshin son çare olması ilkesinin somut olarak araştırılmaması yönünden eksik olduğu gibi davacı işçiye başka işyerinde çalışmasının teklif edilmemesi feshi geçersiz hale getirmeyeceğinden mahkemece bu gerekçe ile sonuca gidilmesi hatalı bulunmuştur.

Dosya içeriğine göre davalı işveren işletme dışından kaynaklanan nedenlerle Turgutlu işyerinde fabrikanın kapatılması, buradaki bazı makinelerin satılması ve bazılarının nakledilmesi, Manyas işyerinde mevsimsel çalışmaya geçilmesi yönünde işletmesel kararlar aldığı ve bu kararlar doğrultusunda, 23.10.2009 tarihinde Toplu İşçi Çıkarma kuralına uygun olarak kurumlara Turgutlu fabrikasında 88, Manyas fabrikasında 52 ve Torbalı fabrikasında da 22 işçi çıkarılacağını bildirmiştir. Keza emsal davada bilirkişi raporuna göre davalıya ait işyerlerinde kapatılan işyeri dâhil fesihten önce son 4 ayda tüm işyerlerine taşeron işçileri alındığı, fesihten sonrada özellikle Torbalı işyerine aynı şekilde çok sayıda taşeron işçisinin işe başlatıldığı tespit edilmiştir.

Öncelikle bazı işyerlerinin kapanması, bazı işyerlerinde sezonluk faaliyete geçilmesi nedeni ile işyerinde istihdam fazlası meydana geleceği açıktır. Ancak gerçekten işyerinin kapanıp kapanmadığının, sezonluk çalışmaya geçilip geçilmediğinin ve bunun iş gücü fazlalığına neden olup olmadığının, alınan bu işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığının, özellikle fesihten sonra yeni işçi alınıp alınmadığının, feshin kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesi yönünden davacının nakle tabi tutulan işçiler gibi diğer işyerlerinde somut olarak değerlendirme olanağının olup olmadığının, işten çıkaracakları belirlemede bir kural bulunup bulunmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan davalının taşeron sözleşmeleri de getirtilerek, bu sözleşmelerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7 maddesi kapsamında incelenmesi ile asıl alt işveren ilişkisinin olup olmadığı, yasaya uygun kurulup kurulmadığı, asıl alt işveren ilişkisi yasal unsurlarını taşımıyor ise davacının bu işte çalıştırılıp çalıştırılamayacağı da feshin kaçınılmazlığı yönünden açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2010/9-272
Karar: 2010/276
Karar Tarihi: 02.06.2010


İŞE İADE DAVASI - İŞ SÖZLEŞMESİNİN İŞLETMESEL KARAR GEREKÇESİ İLE FESHİ - ORGANİZASYONEL GELİŞİM ÇALIŞMALARI - DAVACININ AYNI VEYA BAŞKA BİR BİRİMDE DEĞERLENDİRİLİP DEĞERLENDİRİLEMEYECEĞİ - DİRENME HÜKMÜNÜN BOZULDUĞU

ÖZET: Davacının iş sözleşmesi, işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Her ne kadar mahkemece davanın feshin geçerli nedene dayandığını ibranamede kabul ettiği belirtilerek davanın reddi yönünde hüküm kurulmuşsa de, bu tür bir beyan feshin geçerliliğini kabule yeterli sayılamaz. Yargılama sırasında davalı tarafça alınan işletmesel kararın tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı konusunda yeterli araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının çalıştığı işyerinin neresi olduğu, kapatılıp kapatılmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davalı işvereni işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kendisini bağlayan kurala uyup uymadığı yönünden somut olarak araştırma yapılmalıdır.

(4857 S. K. m. 17, 18, 20) (2821 S. K. m. 4) (2822 S. K. m. 3, 12, 15, 60) (4721 S. K. m. 2) (YHGK. 13.03.1985 T. 1984/9-834 E. 1985/201 K.) (YHGK. 20.10.2004 T. 2004/9-510 E. 2004/557 K.) (YHGK. 21.09.2005 T. 2005/9-474 E. 2005/510 K.) (YHGK. 23.11.2005 T. 2005/9-579 E. 2005/648 K.) (YHGK. 12.04.2006 T. 2006/9-211 E. 2006/195 K.) (YHGK. 18.10.2006 T. 2006/9-621 E. 2006/673 K.) (YHGK. 03.12.2008 T. 2008/9-716 E. 2008/726 K.) (YHGK. 27.01.2010 T. 2009/9-592 E. 2010/35 K.)

Dava ve Karar: Taraflar arasında <İşe iade> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 13. İş Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 25.11.2008 gün ve 2008/406-646 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 26.10.2009 gün ve 2009/1984-29312 sayılı ilamı ile;

<...Davacı vekili, davacının iş görüşmesinin, davalı tarafça haksız ve geçersiz nedenle feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve buna bağlı feri haklara hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, sözleşmenin organizasyonel gelişim çalışmaları nedeniyle 4857 Sayılı Yasa’nın 17. maddesi gereği haklar ödenerek sona erdirildiği savunularak davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.

Mahkemece davacının imzalamış olduğu ibranamede feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul ettiği, bu ibranamenin cebir, şiddet, tehdit ve hile ile imzalandığına dair bir iddianın da bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamına alınabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzeltilmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, <gizli, örtülü> işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak bu sebepler işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arz eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18. maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yağısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerinde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun artırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-managemet’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve fesih ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkanının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca, işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uygulandığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş olması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir.

Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığını ileri sürdüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi - feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazandıran uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı belirlemek için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığı, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğrudan tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı bir şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni işe aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda, davacının iş sözleşmesi, işletmesel karar gerekçesi ile feshedilmiştir. Her ne kadar mahkemece davanın feshin geçerli nedene dayandığını ibranamede kabul ettiği belirtilerek davanın reddi yönünde hüküm kurulmuşsa de, bu tür bir beyan feshin geçerliliğini kabule yeterli sayılamaz. Yargılama sırasında davalı tarafça alınan işletmesel kararın tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığı konusunda yeterli araştırmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının çalıştığı işyerinin neresi olduğu, kapatılıp kapatılmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davalı işvereni işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kendisini bağlayan kurala uyup uymadığı yönünden somut olarak araştırma yapılmalıdır. Bunun için de işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işletme, işyeri organizasyon şeması, işten çıkarılacak işçilerin işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımları ve çalıştıkları bölümleri gösteren kayıtlar ile fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri SSK bildirgeleri getirilmeli, işyerinde keşif yapılarak, özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığıyla inceleme yapılmalı ve feshin yukarıda belirtilen ilkelere göre geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır...> gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz nedenle feshedildiği iddiası ile feshin geçersizliğine, işe iadeye ve buna bağlı feri haklara hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.

Davalı vekili, işyerinde yapılandırma nedeniyle davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini ifadeyle davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıya aynen alınan gerekçeyle bozulmuş, Yerel Mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Hükmü temyize davacı vekili getirmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’nca görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesinde yer alan “mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay ilgili dairesinin vereceği kararın kesin olduğu” hükmü karşısında, Yargıtay Özel Daire kararının direnmeye konu edilip edilemeyeceği, yerel mahkemece önceki hükümde direnme kararı verilip verilemeyeceği, ön sorun olarak tartışılmıştır.

Sorunun çözümü 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin incelenip irdelenmesini zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki; 4857 sayılı yeni İş Kanunu’nun 20. maddesi ile:

<İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gözetilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya taraflar anlaşırlarsa, uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava ser, muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır, mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. Özel hakemin oluşumu çalışma esas ve usulleri bu yönetmelikle belirlenir> hükmü getirilmiştir.

Madde ile iş akdinin feshinin geçersizliğine ilişkin açılacak bir davanın seri yargılama usulüne göre kısa süre içerisinde sonuçlandırılması düşüncesi, işçinin emek gelirinden ölçüsünde çok kısa bir süre yoksun kalması ilkesinden kaynaklanmış ve bu nedenle de Yargıtay Özel Dairesi’nce verilecek kararın kesin olması amaçlanmıştır.

Benzer nitelikteki düzenlemeler; 2821 sayılı Sendikalar Yasası'nın 4. maddesi, 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu’nun 3, 12, 15 ve 60. maddelerinde de yer verilirken iş hukukuna yön veren temel ilke ve düşüncelerden hareket edildiği, Hukuk Genel Kurulu’nun 13.03.1985 gün 1984/9-834 Esas ve 1985/201 Karar sayılı kararında da, benzer bir konunun ele alındığı görülmüş ve 2822 Sayılı Kanun’un 15. maddesinde yer verilen <Yargıtay’ca.... kesin karara bağlanır” hükmü ile yasa koyucunun burada bozma kararma karşı direnme yolunu kapamayı amaçladığını vurgulandığına işaret edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, (kesin karar verme) hususunun Yargıtay Özel Daire kararının kesin olduğunu amaçladığı, bunun için de direnmeye konu edilemeyeceğini kabul etmek gerekir. Yasa koyucu burada açıkça, <Yargıtay’ca kesin olarak karara bağlanır> demek suretiyle, bozma kararma karşı direnme yolunu kapamış bulunmaktadır.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2001 gün ve 2004/9-510 E., 2004/557 K.; 08.12.2004 gün ve 2004/9-654 E., 2004/664 K.; 21.09.2005 gün ve 2005/9-474 E., 2005/510 K.; 23.11.2005 gün ve 2005/9-579 E., 2005/648 K.; 12.04.2006 gün ve 2006/9-211 E., 2006/195 K.; 18.10.2006 gün ve 2006/9-621 E., 2006/673 K.; 03.12.2008 gün ve 2008/9-716 E., 2008/726 K.; 27.01.2010 gün ve 2009/9-592 E., 2010/35 K.; 24.02.2010 gün ve 2010/9-33 E., 2010/105 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, Özel Daire bozma kararının kesin olduğu ve direnme yolunun kapalı bulunduğu gözetilerek, bozma ilamına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Direnme kararı belirtilen nedenle bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik nedenlerden dolayı HUMK’un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 02.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı

T.C. YARGITAY

9.Hukuk Dairesi
Esas: 2010/6058
Karar: 2010/36339
Karar Tarihi: 06.12.2010


FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE DAVASI - TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA - İŞ HACMİNDE DARALMA SATIŞLARDA VE ÜRETİMDE DÜŞÜŞLER NEDENİ İLE İSTİHDAM AZALTILMASI VE İŞÇİ ÇIKARILMASI - İŞLETMESEL KARAR KAVRAMI - EKSİK İNCELEME - HÜKMÜN BOZULMASI GEREĞİ

ÖZET: Somut olayda, dosyaya sunulan basın haberlerine göre fesihten kısa bir süre sonra ..... fabrikasında 410 gönüllü işçi ..... ’nin talebi üzerine Temmuz ayına kadar geçici süre ile .....işyerine kaydırılmıştır. Feshin kaçınılmazlığı yönünden ve işverenle sendika ile yapılan mutabakata göre davacının .....işyerinde görev tanımına ve yaptığı işe göre somut olarak değerlendirme olanağı olup olmadığının araştırılması gerekir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.


(ILO 158 Nolu Sözleşme - Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme m. 13, 14) (4857 S. K. m. 17, 18, 19, 20, 21, 22, 29) (4721 S. K. m. 2)

Dava: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik ...tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının iş akdinin <genel ekonomik kriz nedeni ile işyerimizde talep azalması sonucunda aylık üretim adetlerimizin gerilemesi ve bu durumun önümüzdeki aylarda daha da artarak devam edeceği, üretim tempomuzun üç vardiyadan kademeli olarak bir ve iki vardiyaya düşüldüğü ve fakat alınan tüm tedbirlere rağmen fazla iş gücü istihdamına imkan kalmadığı> gerekçesi ile feshedildiğini, İş Kanunu’nun toplu işçi çıkarma başlıklı 29. maddesinde işverenin, ekonomik teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde bildirir hükmünün bulunduğunu, bu bağlamda müvekkili şirkette 03/01/2009 tarihinde maalesef 175 işçinin işten çıkarıldığını, tüm dünya gibi ülkemizi de etkisine alan ekonomik krizin, müvekkili şirketin faaliyet gösterdiği sektörü de etkilediğini, üretimin yavaşladığını, kimi zaman durma noktasına getirdiğini ve satışların azaldığını, bu durumun bu yılda da devam edeceğinin ve giderek etkisini artıracağının aşikar olduğunu, pazardaki talep daralmasından ötürü satılamamış çamaşır makinesi stoklarının önceki dönemlere nazaran daha büyük bir ivme ile arttığını, fesih aşamasına gelmeden önce işçilerin yasal temsilcileri konumundaki sendika ile görüşülüp mutabakat alındığını, iş akdinin feshi aşamasına gelmeden önce davacının daha önce çalıştığı bölümler ve sergilediği performansın ve meziyetlerinin dikkate alındığını, davalı şirket işletmelerinde farklı konumlarda davacıya uygun bir pozisyonun arandığını, ancak bulunamadığını, bu araştırma öncesinde vardiya sayılarının düşürüldüğünü, fazla çalışmalarının düşürüldüğünü, önceki yıllara ait izinlerin kullandırıldığını, ücretsiz izin uygulaması yaptırıldığını, bazı günlerde üretimin durdurulduğunu, bu nedenle feshin geçerli nedene dayandığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece mahalline keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işyerinde ekonomik yönden bir zarar olmadığı kar eden bir kuruluş olduğu, işten çıkarmalarda objektif kriterlere uyulmadığı, daha fonksiyonel veya işlevsel ürüne kademeli geçiş yapılmayarak, işlevsel ürünün getireceği yeni alanlarda oluşacak istihdam ihtiyacı değerlendirilmeden davacının iş akdi feshedilerek, feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, feshi işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişken durumlara karşı işveren tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla iş-çinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır.

Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi - feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabii olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğin-den, onun hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar veremeyecektir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Girişim özgürlüğü kapsamında işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarıda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir.

Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretimde de düşüşler nedeni ile tedbir olarak istihdam azaltılması ve bu nedenle işçi çıkarılması kararı yönetimsel bir işveren kararıdır. Daralma nedeni ile istihdamın azaltılmasını gerektiren bir durum olup olmadığı, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

Toplu işçi çıkarma kuralı, 158 sayılı uluslararası çalışma sözleşmesinin 13 ve 14. maddeleri ile Avrupa Birliğinin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerindeki ölçütler esas alınmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 29. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre, İşveren; ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde, bunu en az otuz gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirir. İşveren bildirimde bulunduktan sonra işyerinde sendika bulunmakta ise, işyeri sendika temsilcileri ile bu konu hakkında görüşme yapmak zorundadır. Maddenin 4. fıkrası uyarınca, Bildirimden sonra işyeri sendika temsilcileri ile işveren arasında yapılacak görüşmelerde, toplu işçi çıkarmanın önlenmesi ya da çıkarılacak işçi sayısının azaltılması yahut çıkarmanın işçiler açısından olumsuz etkilerinin en aza indirilmesi konuları ele alınır. Görüşmelerin sonunda, toplantının yapıldığını gösteren bir belge düzenlenir. İşyeri sendika temsilcileri ile yapılan toplantıda bir sonuca ulaşılması ve bir karar verilmesi zorunluluğu yoktur. Maddenin 2. fıkrasında ise, toplu işçi çıkarmanın sayısal değerleri verilmiş ve bu oranlara göre 17 nci madde uyarınca ve bir aylık süre içinde aynı tarihte ve farklı tarihlerde son verilmesi toplu işçi çıkarma sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

Toplu işçi çıkarmada fesih türü, İş Kanunu m.17 anlamında bir süreli fesih olduğundan, işveren tarafından işyerinin ve işletmenin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı feshin sonuçlarını doğurur. Toplu işçi çıkarma da dahi işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesindeki biçimsel koşullara uymalı, kısaca her işçiye yazılı feshi bildirimi yanında fesih sebebini açık ve kesin olarak belirtmelidir.

Dosya içeriğine göre davalı işveren Çamaşır Fabrikası işyerinde genel ekonomik kriz nedeni ile talep daralması ve üretim adetlerinin gerilenmesi nedeni ile vardiya sayısının düşürüldüğü, toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve işyerinde Toplu İş Sözleşmesine taraf Sendika ile işten çıkarılacakların belirlenmesi konusunda mutabakat protokolü yapıldığı ve protokole göre tüm çalışanlar için performans, kıdem, geç kalma, mazeretsiz gelmeme, ücretsiz izin, raporlu olma, ödül ve ceza alma, medeni hali, çocuk sahibi olma, eğitim durumu, askerlik, sakatlık ve istekli gibi kriterlere puanlandırılarak, en düşük puanlara sahip 175 işçinin iş sözleşmesinin kararlaştırıldığı, ayrıca daha önce sendika ile yapılan 175 işçinin iş sözleşmesinin kararlaştırıldığı, ayrıca daha önce sendika ile yapılan mutabakatta .....şirketinin ihtiyaç duyduğu 200-250 kişilik işçi alımında işine son verilen işçilere öncelik tanınacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan 13.04.2009 tarihli basın haberine göre ....., gönüllü 410 işçisini ..... ’nin talebi üzerine geçici bir süre ile ..... ’ye kaydırmıştır.

Öncelikle, davalı işveren ekonomik kriz nedeni ile zarar etme olgusuna değil, talep daralması, üretim azalması ve vardiya sayısının düşürülmesi gibi hem işletme içi hem de işletme dışı nedenlere dayanmıştır. Üretim azaltılması ve vardiya sayısının düşürülmesi işverenin yönetim hakkı kapsamında aldığı bir işletmesel karardır. Bu işletmesel karar nedeni ile istihdam fazlasının meydana geleceği açıktır. İşveren zarar etme olgusuna dayanmadığından, kar etmesi feshi geçersiz kılmaz. Ayrıca daha fonksiyonel veya işlevsel ürüne kademeli geçiş yapılması, işlevsel ürünün getireceği yeni alanlarda oluşacak istihdam ihtiyacı değerlendirilmesi işverenin girişim özgürlüğü nedeni ile yönetim hakkı kapsamında kalmaktadır. İşveren yerine geçerek bu tür bir kararın yargı kararı ile oluşturulması olanağı yoktur. Bir başka anlatımla ihtiyaç fazlası çıkarılmasına karar verilen işçiler için, işverenden somut olarak başka bölüm veya işyerinde bulunmadığı sürece istihdam olanağı yaratması gerektiği şeklinde bir değerlendirme ve sonuca varılmamalıdır.

Davalı işveren aldığı işletmesel karar ile istihdam fazlası çıkarılacak personeli sendika ile yaptığı mutabakat protokolü ile belirli kriterlere göre belirlemiş ve uygulamıştır. Davacı işçinin bu belirlenen işçiler içinde olup olmadığı da araştırılmalı, içinde ise işverenin tutarlı davrandığı kabul edilmelidir. İstihdam fazlalığı meydana gelen Çamaşır Fabrikası işyerine yeni işçi alındığı da kanıtlanmamıştır. Ancak yapılan mutabakatta .....şirketinin ihtiyaç duyduğu 200-250 kişilik işçi alımında işine son verilen işçilere öncelik tanınacağı belirtilmiştir. .....fabrikasının aynı şirkete veya gruba ait fabrika işyeri olduğu uyuşmazlık dışıdır. Dosyaya sunulan basın haberlerine göre fesihten kısa bir süre sonra ..... fabrikasında 410 gönüllü işçi ..... ’nin talebi üzerine Temmuz ayına kadar geçici süre ile .....işyerine kaydırılmıştır. Feshin kaçınılmazlığı yönünden ve işverenle sendika ile yapılan mutabakata göre davacının .....işyerinde görev tanımına ve yaptığı işe göre somut olarak değerlendirme olanağı olup olmadığının da araştırılması gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.12.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı