İşe iade sonrası işverenin işe davetinin kötüniyetli olması

Arkadaşlar Merhaba,

İşçi vekili olarak işe iade davasını kazandık. Ancak İş Kanunun 20.maddesinde işe iade davasının 2 ayda bitmesi, yargıtay aşamasının 1 ayda kesinleşmesi gerekirken davanın kesinleşmesi 2,5 yıl sürdü. Bu süre içinde müvekkilimin eşine yurt dışı görevi verildi ve mecburen yurt dışına gitmek zorunda kaldılar. İşveren vekili olarak süresi içinde işe iade talebinde bulundum. İşveren, müvekkilimin yurt dışına gittiğini bildiğinden ( işyerinde halen çalışan ortak arkadaşlardan, linkedin, facebook gibi sosyal ağlarda bu durum açıkça anlaşılıyor ) vekil olarak bana " işçinin 3 gün içinde işe başlaması " yönünde bildirimde bulundu. Doğal olarak müvekkilimin yurt dışından gelip işe başlaması mümkün değil. Ancak işverenin işe daveti de samimi değil, işveren yasal hakları ödememek için ve müvekkilimin yurt dışında olduğunu bildiğinden böyle davranıyor. Bu durumda işveren vekili olarak ne yapabilirim? yasa ve yargıtay kararları hep işe iade yargılamasının 2 ay kesinleşme sürecinin 1 ay olacağı ve davanın kısa sürede kesinleşeceği duruma göre kurgulanmış. Olayımızda yargılama 2,5 yıl sürdü, bu sürede çalışanın hayatında köklü değişiklikler olmaması mümkün değil, çalışanın başka bir yerde işe girmeden davanın sonucunu beklemesi mümkün değil, hayatını ve geleceğini belirlemek zorunda, bizde de eşi sebebiyle yurt dışına gitmek zorunda kalmış, hem işten haksız çıkarılmış, hem de işverenin kötüniyetli işe daveti sebebiyle haklarını alamıyor. Benzer sorunla karşılaşan ve emsal karara ulaşan meslektaşımız var mı ? işe davet yazısının asil yerine vekile gönderilmesi davetin uygun olmadığı şeklinde yorumlanabilir mi? işe davet yazısında sadece "3 gün içinde işe başlayın demesi " çalışanın hangi adreste, hangi işte, hangi haklarla çalışacağının belirtilmemiş olması bizim için bir çıkış yolu olabilir mi ? yasal hakları almak için ne yapmak gerekir, nasıl bir savunma geliştirmek gerekir.

çok teşekkürler

İşçi işe başlamak konusunda samimi değilken, işverenin davetin samimiyeti tartışılamaz. Kaldı ki, işverenin samimi olmadığı -en azından şu durumda- ispat edilmesi çok zor.

İşçi hakkını kötüye kullanmaması için, işverene göndereceği ihtarnamede "yurtdışında olduğunu, yargının uzun sürdüğünü, işe başlama konusunda ek süre talep ettiğini, işe başlayacağı adresin, çalışma pozisyonunu, aradan geçen süre çerçevesinde alacağı ücretin miktarının yazılmasını" belirtsin.

İşveren, cevabında, herşeyi belirtip, ücretin güncellenmiş halini yazarsa ve ayrıca ek süre verirse, benden günah gider.

Yargının uzun sürmesinden dolayı tazminat için yapabileceklerinizi araştırın...

Yol gösterici olacağını düşündüğüm iki kararı değerlendirmelerinize sunuyorum.

Saygılarımla,


Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 22.03.2010 tarihli 2008/22949 E. ve 2010/7943 K. sayılı kararı:

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz, işverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir, işçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı İş Kanununun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

9.HUKUK DAİRESİ

Esas No: 2006/18883
Karar No: 2007/6105
Tarihi: 07.03.2007

Dosya içeriğinden davacının davalı aleyhine açtığı işe iade davasının kabulle, sonuçlandığı davacı işçinin işe iade kararının kesinleşmesine müteakip on günlük süre içerisinde işe başlatılmasını işverenden istediği, işverenin davacıya gönderdiği cevapta gün belirterek işyerinde işe başlamasını istediği davacı işçinin ise başlaması istenilen tarihte muvazzaf askerlik sebebiyle kışlada bulunduğunu, işverenin belirttiği tarihte fiili imkansızlık sebebiyle, işe başlamasının mümkün olmadığını, askerlik bitim tarihi olan 20.11.2005 tarihinden sonra ve üç gün içerisinde işbaşı yapabileceğini bildirdiği anlaşılmaktadır. Ancak davacı işçinin askerlik bitiminden soma belirttiği üç gün içerisinde işyerinde işe başlamak için gidip gitmediği, dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.

Alıntı: Yazan ozkose71 Arkadaşlar Merhaba, İşçi vekili olarak işe iade davasını kazandık. Ancak İş Kanunun 20.maddesinde işe iade davasının 2 ayda bitmesi, yargıtay aşamasının 1 ayda kesinleşmesi gerekirken davanın kesinleşmesi 2,5 yıl sürdü. Bu süre içinde müvekkilimin eşine yurt dışı görevi verildi ve mecburen yurt dışına gitmek zorunda kaldılar. İşveren vekili olarak süresi içinde işe iade talebinde bulundum. İşveren, müvekkilimin yurt dışına gittiğini bildiğinden ( işyerinde halen çalışan ortak arkadaşlardan, linkedin, facebook gibi sosyal ağlarda bu durum açıkça anlaşılıyor ) vekil olarak bana " işçinin 3 gün içinde işe başlaması " yönünde bildirimde bulundu. Doğal olarak müvekkilimin yurt dışından gelip işe başlaması mümkün değil. Ancak işverenin işe daveti de samimi değil, işveren yasal hakları ödememek için ve müvekkilimin yurt dışında olduğunu bildiğinden böyle davranıyor. Bu durumda işveren vekili olarak ne yapabilirim? yasa ve yargıtay kararları hep işe iade yargılamasının 2 ay kesinleşme sürecinin 1 ay olacağı ve davanın kısa sürede kesinleşeceği duruma göre kurgulanmış. Olayımızda yargılama 2,5 yıl sürdü, bu sürede çalışanın hayatında köklü değişiklikler olmaması mümkün değil, çalışanın başka bir yerde işe girmeden davanın sonucunu beklemesi mümkün değil, hayatını ve geleceğini belirlemek zorunda, bizde de eşi sebebiyle yurt dışına gitmek zorunda kalmış, hem işten haksız çıkarılmış, hem de işverenin kötüniyetli işe daveti sebebiyle haklarını alamıyor. Benzer sorunla karşılaşan ve emsal karara ulaşan meslektaşımız var mı ? işe davet yazısının asil yerine vekile gönderilmesi davetin uygun olmadığı şeklinde yorumlanabilir mi? işe davet yazısında sadece "3 gün içinde işe başlayın demesi " çalışanın hangi adreste, hangi işte, hangi haklarla çalışacağının belirtilmemiş olması bizim için bir çıkış yolu olabilir mi ? yasal hakları almak için ne yapmak gerekir, nasıl bir savunma geliştirmek gerekir. çok teşekkürler

9. Daireye göre işveren işe davet beyanını, işçi vekiline bildiremez. İşçiye bildirim gerekmektedir. İşçi vekiline yapılacak tebliğ usulsüz olup hak düşürücü bir aylık süre içinde işçiye davet bildirimi ulaşmamışsa davet için süre aşılmış kabul edilir, işverenin işe başlatma süresini geçirdiği kabul edilir. Her ne kadar işçinin vekilinin işe iade ile ilgili talebine cevaz verilmekte ise de, işverenin işe daveti, işçi vekiline yapmasına cevaz verilmemektedir. Bunu da değerlendirebilirsiniz. Saygılar.

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT 9. Daireye göre işveren işe davet beyanını, işçi vekiline bildiremez. İşçiye bildirim gerekmektedir. İşçi vekiline yapılacak tebliğ usulsüz olup hak düşürücü bir aylık süre içinde işçiye davet bildirimi ulaşmamışsa davet için süre aşılmış kabul edilir, işverenin işe başlatma süresini geçirdiği kabul edilir. Her ne kadar işçinin vekilinin işe iade ile ilgili talebine cevaz verilmekte ise de, işverenin işe daveti, işçi vekiline yapmasına cevaz verilmemektedir. Bunu da değerlendirebilirsiniz. Saygılar.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2013/22-1106
K. 2014/538
T. 16.4.2014
• FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİ ALACAĞININ TAHSİLİ ( İşe İade İsteminde Bulunulması - İşe İade Kararının Kesinleşmesinden Sonra Vekili Aracılığı İle İşe İade İsteminde Bulunan Davacının Talebin İşverene Süresinde Tebliğ Edildiği/Davalının Süresinde Yaptığı İşe Başlama Davetine Davacının Haklı Neden Olmadan İcabet Etmediği Bu Durumda Davalı İşverenin Feshinin Geçerli Hale Geldiği )
• DÖRT AY BOŞTA GEÇEN SÜRELERE YÖNELİK ÜCRET ALACAĞI ( İşe İade İsteminde Bulunulması - Davalının Süresinde Yaptığı İşe Başlama Davetine Davacının Haklı Neden Olmadan İcabet Etmediği Bu Durumda Davalı İşverenin Feshinin Geçerli Hale Geldiği/Davacının Boşta Geçen Süre Ücreti İle İşe Başlatmama Tazminatına Hak Kazanmadığı )
• İŞE İADE İSTEMİNDE BULUNULMASI ( Fazla Çalışma Ücreti Alacağının Tahsili İstemi - Davalının Süresinde Yaptığı İşe Başlama Davetine Davacının Haklı Neden Olmadan İcabet Etmediği Bu Durumda Davalı İşverenin Feshinin Geçerli Hale Geldiği )
• FESHİNİN GEÇERLİ HALE GELMESİ ( İşe İade İsteminde Bulunulması - İşe İade Kararının Kesinleşmesinden Sonra Vekili Aracılığı İle İşe İade İsteminde Bulunan Davacının Talebin İşverene Süresinde Tebliğ Edildiği Davalının Süresinde Yaptığı İşe Başlama Davetine Davacının Haklı Neden Olmadan İcabet Etmediği Bu Durumda Davalı İşverenin Feshinin Geçerli Hale Geldiği )
4857/m.21/5,56
ÖZET : Dava; ödenmeyen kıdem tazminatı,4 ay boşta geçen sürelere yönelik ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağının tahsiline ilişkindir. işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, vekili aracılığı ile işe iade isteminde bulunan davacının talebin işverene süresinde tebliğ edilmesi üzerine; davalı işveren tarafından davacının avukatına PTT kanalıyla gönderilen işe davet yazısının tebliğ edilmesi, ayrıca aynı içerikli davet yazısının davacı asilin adresine PTT aracılığıyla acele posta yoluyla, süresinde ihbarlı olarak bırakılması ve davacı tarafından tebliğ edilmiş olmasına karşılık, davacının makul süre içersinde işe başlamadığı görülmektedir. Bu durumda mahkemece, davalının süresinde yaptığı işe başlama davetine, davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığına işaret eden ve H.G.K.'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA : Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.12.2009 gün ve 2009/69 E., 2009/676 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 16.11.2012 gün ve 2012/11842 E., 2012/25601 K. sayılı ilamı ile;
( ... Davacı vekili, İzmir 6. İş Mahkemesi'nin 2006/146 esas,2006/190 karar sayılı dosyasında, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın Yargıtayca onanarak kesinleştiğini, süresi içinde işe başlama talebinde bulunulduğunu, işverence davacının işe başlatılmadığı gibi feshe bağlı alacak ve tazminatlarının da ödenmediğini ileri sürerek, boşta geçen süre ücret alacağı, işe başlatmama tazminatı ve ihbar tazminatının faiziyle davalıdan tahsilini istemiş, 16.11.2009 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini ıslah ederek artırmıştır.
Davalı vekili; davacının gönderdiği İzmir 14. Noterliği'nin 24247 yevmiyeli işe başlatma bildiriminin 27.12.2006 tarihinde tebellüğ edildiğini, davalı şirketin davacıyı İşe başlatmak istediğini ancak kendisine ulaşamadığını, bunun üzerine hem davacıya hem de vekiline olumlu yanıt verdiklerini ve davacının hemen işe gelip başlamasını posta yoluyla bildirdiklerini, buna rağmen davacının işe gelmediğini ve başlamadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davacının işe başlatılma talebinden sonra işe davet yazısının tebliğ edilmesi gereken kişinin avukatı değil, bizzat davacı asil olduğu, işe iade başvurusundan sonra son günlere kadar bekleyerek, son günlerde alo post yoluyla işe davette bulunan işverenin, bu davet yazısına icabet etmesi gereken işçisine belgeyi yasal süresi içerisinde ulaştırması gerektiği, bu sebeple davalı işveren tarafından işe iade yazısının kanuni süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının tespiti açısından esas alınması gereken tebligatın davacı asile yapılan tebligat olduğu,davacının işe iade talebinin işverene 27.12.2006 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, işverenin bir aylık kanuni süresi içerisinde davet yazısını işçiye ulaştırmadığı, sürenin dolmasından sonra 29.1.2007 tarihinde davacıya ulaştırdığı, davacının kanuni süresi içerisinde işe davet edilmediğinden işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini hak ettiği, iş sözleşmesi işverence geçersiz olarak feshedildiğinden ihbar tazminatına da hak kazandığı, davacı davalı işyerinden ayrıldıktan sonra dört aylık boşta geçen süre döneminde 28.1.2006 tarihinde bir başka işyerinde çalışmaya başlayarak asgari ücretle çalıştığından, boşta geçen süre içerisinde yeni işyerinden aldığı ücret miktarının boşta geçen süre ücretinden mahsup edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.
1- ) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- ) İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatıyla boşta geçen süreye ait ücret ve ihbar tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatıyla boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanun'un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatıyla boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun'un 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatıyla süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatıyla izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.
Dosya içeriğinden, davacının 7.6.2005-31.12.2005 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde teknik eleman olarak geçersiz fesih tarihindeki 650 Euro ücretle çalıştığı, aynı mahkemenin 2006/146 esas 2006/190 karar sayılı dosyasında,davacının işe iade davası açtığı, 4.5.2006 tarihinde, işe iade talebinin kabulüyle davacının yasal süresinde işverene başvurmasına rağmen iş verenin süresi içersinde davacıyı işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin dört aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, davacı işçinin işe iadesi için işverene müracaat halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört ay tutarındaki brüt ücreti ve eklentilerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, kararın Yargıtayca 30.10.2006 tarihinde onanarak kesinleştiği, kesinleşen kararın davacıya tebliğ edildiği tarihin belli olmadığı ancak bu konuda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının 26.12.2006 tarihinde işe iade talebinde bulunduğu, talebin işverene 27.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işveren tarafından davacının avukatına PTT kanalıyla 24.1.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.1.2007 tarihinde tebliğ edildiği, aynı içerikli davet yazısının davacı asile 25.1.2007 tarihinde alo post yoluyla tebliğe çıkartıldığı, yazının davacı asile 26.1.2007 tarihinde ihbarlı olarak bırakıldığı, davacı tarafından 29.01/2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacının işe başlamadığı anlaşılmıştır.
Somut olayda, davalı işverenin bir aylık yasal süresi içinde davacıyı usulüne uygun olarak işe davet ettiği, işe davet yazısının davacı ve vekiline alo post yoluyla tebliğ edildiği, davacının işe davete rağmen işe başlamadığı anlaşılmış olup, davalının işe başlama davetine davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığı ortada iken, mahkemece davacı asile de işe davet yazısı tebliğ edilmesine rağmen vekile yapılan davetin geçerli olmadığı ve bir aylık süre içinde yapılan davetin sürenin sonunda yapılması sebebiyle geçerli olamayacağından bahisle yanlış değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir... ),
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
H.G.K.'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava; ödenmeyen kıdem tazminatı, 4 ay boşta geçen sürelere yönelik ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağının tahsiline ilişkindir.
Davacı vekili, davacının, davalı aleyhine İzmir 6. İş Mahkemesi'nin 2006/146 E.- 2006/190 K. sayılı dosyasından açtığı dava sonunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, bu kararın kesinleştiğini, süresinde işe başlatılması için davalı işverene müracaat edildiğini, ancak davacının işe başlatılmadığını ileri sürerek, 4 aylık ücreti ve diğer alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının işe iade talepli davasının kabulüne karar verildiğini, davacı tarafça gönderilen İzmir 14. Noterliği'nin 24247 yevmiyeli işe başlatma bildiriminin 27.12.2006 tarihinde tebellüğ edildiğini, davalı şirketin davacıyı işe başlatmak istediğini ancak kendisine ulaşamadığını, bunun üzerine hem davacıya hem de vekiline gönderdikleri ihtarla davacının hemen işe gelip başlamasını posta yoluyla bildirdiklerini, buna rağmen davacının işe gelip başlamadığını belirterek açılan davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının kesinleşen işe iade talebinden sonra yasal süresi içerisinde işverene başvuruda bulunduğu halde işveren tarafından 1 aylık yasal süre içerisinde işe davet edilmediği gerekçesiyle açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarda başlık bölümünde metni aynen yazılı olan ilamla bozulmuştur.
Yerel mahkemece, davacının işverene gönderdiği, işe iade talepli ihtarnamenin 27.12.2006 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiği davalı işveren tarafından davacının avukatına hitaben PTT kanalıyla 24.1.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.1.2007 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, yine davacı asile 25.1.2007 tarihinde işe davet yazısının alopost yoluyla tebliğe çıkartıldığı, davacı asile 29.1.2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacıya yapılan tebligatın, ihtarnamenin davalı şirkete tebliğinden sonraki 1 aylık yasal sürenin dolduğu 27.1.2006 tarihinden 2 gün sonra davacıya tebliğ edildiği ( avukatı K. Bilgiç'e ise süre dolmadan 26.1.2007 tarihinde tebliğ edildiği ) ancak işverenin davet yazısının 1 aylık yasal süresi içerisinde işçiye ulaştırmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair hükümde direnilmiştir.
Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; işveren tarafından süresinde işe başlama çağrısı yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 Sayılı Kanun'un 21/1. maddesinde; " geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur." hükmüne yer verilmiştir.
İşverenin işe davete dair beyanının ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Aynı şekilde işçinin de işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru, geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, işe iade kararının kesinleşmesinden sonra, 26.12.2006 tarihinde vekili aracılığı ile işe iade isteminde bulunan davacının talebin işverene 27.12.2006 tarihinde ve süresinde tebliğ edilmesi üzerine; davalı işveren tarafından davacının avukatına PTT kanalıyla 24.1.2007 tarihinde gönderilen işe davet yazısının 25.1.2007 tarihinde tebliğ edilmesi, ayrıca aynı içerikli davet yazısının davacı asilin adresine PTT aracılığıyla acele posta yoluyla, süresinde ve 26.1.2007 tarihinde ihbarlı olarak bırakılması ve davacı tarafından 29.1.2007 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına karşılık, davacının makul süre içersinde işe başlamadığı görülmektedir.
H.G.K.'nda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, işveren tarafından yapılan işe davet yazısının mutlaka, asile tebliğ edilmesi gerektiği, 4857 Sayılı Kanun'un 21/1. maddesi uyarınca 30 günlük sürede işçiyi işe başlatılması gerekirken, 30 günlük sürede asile tebligat yapılmaması sebebiyle direnme kararının onanması gerektiği ifade edilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından, benimsenmemiştir.
Bu durumda mahkemece, davalının süresinde yaptığı işe başlama davetine, davacının haklı neden olmadan icabet etmediği, bu durumda davalı işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığına işaret eden ve H.G.K.'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 Sayılı Kanunun 30. maddesiyle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının iadesine 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.04.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Değerli meslektaşım 9.Hukuk Dairesi'nin, işe davet yazısının vekile gönderilmesini hukuken geçersiz kabul eden mutlaka davacı asile yapılması gerektiğini belirten bir kararına rastlayamadım.Paylaşırsanız sevinirim.

Alıntı: Yazan Av.Ömeroğlu Değerli meslektaşım 9.Hukuk Dairesi'nin, işe davet yazısının vekile gönderilmesini hukuken geçersiz kabul eden mutlaka davacı asile yapılması gerektiğini belirten bir kararına rastlayamadım.Paylaşırsanız sevinirim. [/font]

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2012/10994

K. 2014/16072

T. 20.5.2014

DAVA : Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, boşta geçen süreye dair ücret alacağı, sosyal haklar, iş güvencesi tazminatı alacaklarının, davalı karşı davacı ise, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve karşı davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı Karşı Davalı İstem ve Cevabının Özeti:

Davacı karşı davalı vekili dava dilekçesinde, davacının 1.1.2005 tarihinden iş akdinin feshedildiği 6.4.2006 tarihine kadar işyerinde çalıştığını, baskı operatörü olarak çalışan davacının fesih tarihindeki gerçek aylık ücretinin 720 TL olmasına karşılık sigorta kayıtlarında ve işyeri kayıtlarında asgari ücret olarak gösterildiğini, ayrıca yılda bir maaş ikramiye ile yemek ve diğer sosyal haklarının verildiğini, açılan işe iade davası sonunda feshin geçersizliğine dair verilen kararın temyiz edilmekle onanarak kesinleştiğini onama kararının 18.8.2008 tarihinde tebellüğü edildiğini 10 günlük süre içerisinde 20.8.2008 tarihli ihtarname ile işe başlatılmak için başvuruda bulunulduğunu, 23.8.2008 tarihinde ise muhataba tebliği edildiğini, davalı tarafça 10.9.2008 tarihli ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde işe başlaması gerektiğinin bildirildiğini, bu ihtarnamenin 12.9.2008 tarihinden tebellüğ edildiğini, davacının 25.9.2008 tarihinde iş başı yapmak üzere işyerine gittiğini, ancak davacının fesihten önce çalıştığı baskı bölümü yerine başka bir bölümde ve asgari ücret ile çalıştırılmak istendiğini, ayrıca kendisinin servisten yararlandırılmayacağı söylenerek eski işinde iş başı yaptırılmadığını, davacının iş güvencesi ücreti ve tazminatları ile kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ait talep ve dava hakları saklı tutularak 500 TL 4 aylık ücret ve diğer sosyal hakların, 1000 TL iş güvencesi tazminatı, 700 TL kıdem tazminatı ve 250 TL ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B-) Davalı Karşı Davacının İstem ve Cevabının Özeti:

Davalı karşı davacı vekili cevap dilekçesinde, davacının fesih tarihindeki ücretinin 662,95 TL olduğunu, davacının işe iade davası sonucunda tekrar işe başlama talebinin müvekkili şirkete 23.8.2008 tarihinde tebliğ edildiğini, işveren tarafından işe davacının işe başlaması için gönderilen ihtarnamenin 12.9.2008 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini, kendilerine (işverene) ihtarnamenin tebliğ edildiği 23.8.2008 tarihinden sonraki bir ay içerisinde yani 23.9.2008 tarihine kadar davacının işbaşı yapması gerekirken 25.9.2008 tarihinde işe başlamak için işyerine başvuruda bulunduğunu, bu sebeple davacının müvekkili işverenden bir alacağının bulunmadığını, bu sebeplerle davacıya daha önce ödenen 810,63 TL kıdem tazminatı ile 522,23 TL ihbar tazminatının faizleri ile birlikte iadesi gerektiğinden davanın reddi ile ödenen tazminatların faizleri ile davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacı karşı davalının davasının kısmen kabulüne, davalı karşı davacının davasının reddine karar verilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı davacı karşı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-) Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay H.G.K.nun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı Kanunun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).

İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanunun 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması sebebiyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).

İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.

İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 Sayılı Kanun ile 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.

Aynı Yasa ile 193 Sayılı Yasaya eklenen geçici 77. maddede, 'Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22.5.2003 tarihli ve 4857 Sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere dair işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye dair hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır' şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu sebeple işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).

İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 Sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda işverenin işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde bizzat işçiye bildirmesi gerekirken buna dair tebligatı davacı işçi yerine vekiline yaptığı anlaşılmaktadır. Bu hususta davacının vekiline yapılacak tebligat usulsüzdür. Mahkemece işverenin işe başlatma süresini geçirdiği kabul edilerek davacının taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : F-) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine 20.5.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.