Hizmet Tespit Davasını kime açacağım?

Sayın Meslektaşlarım,
Müvekkil bir tekstil fabrikasında sigortasız olarak çalışmaktadır. Fabrika işleteni fason üretim yaptığı firmaya müvekkili iki ay sigortalı göstermiştir. Müvekkilin fiili çalışması 2003-2008 yılları arasındadır. İşyeri sahibi adına sigorta girişi olmadığı için hak düşürücü süre söz konusu olmaktadır. Fason üretim yaptığı firmada fiili çalışması olmadığı halde hizmet tespit davasını ona ve gerçek işyeri sahibine açmayı düşünüyorum. Bu arada fason üretim yapan firmada beraber çalıştığı bir tane tanık buldum. İspat için bir tanık yeterli midir?
Saygılarımla...

Alıntı: Yazan TRINITY Sayın Meslektaşlarım, Müvekkil bir tekstil fabrikasında sigortasız olarak çalışmaktadır. Fabrika işleteni fason üretim yaptığı firmaya müvekkili iki ay sigortalı göstermiştir. Müvekkilin fiili çalışması 2003-2008 yılları arasındadır. İşyeri sahibi adına sigorta girişi olmadığı için hak düşürücü süre söz konusu olmaktadır. Fason üretim yaptığı firmada fiili çalışması olmadığı halde hizmet tespit davasını ona ve gerçek işyeri sahibine açmayı düşünüyorum. Bu arada fason üretim yapan firmada beraber çalıştığı bir tane tanık buldum. İspat için bir tanık yeterli midir? Saygılarımla...

1.husus, Hizmet tespiti davasında dinlenecek olan tanıkların ya aynı işyerinde çalışmış bordrolu (sigortalı) tanık yada benzer işlerle uğraşan komşu işyerlerinde çalışan sigortalı kişilerden olması gerekiyor. Öncelikli olarak bu niteliğe dikkat etmeniz gerekiyor.

Yargıtay 21.HD.E.2003/11996 K.2004/2879 "hükme dayanak alınan tanıklar da davacı ile birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı gibi, komşu işyerlerinin kayıtlarına geçmiş kimseler de değildir. Tespiti istenilen dönemde davacının çalıştığını iddia ettiği işyeri 506 Sayılı Yasa kapsamına alınmadığından, davacı ile birlikte çalışan bordro tanığı olmadığı açıktır, ayrıca dinlenen tanıkların bir kısmı komşu işyeri sahibi veya çalışanı olduklarını beyan etmelerine rağmen, bu husus resmi belge ile kanıtlanmamıştır."

2.husus, işe giriş bildirgesinde davacının imzasının olup olmadığıdır. Eğer fason çalıştığı yerdeki sigorta giriş bildirgesinde davacının imzası var ise, geriye dönük hizmet süresi talepleriniz zora girmiş demektir. Ancak resmi nitelikte başka bir belge ile geriye dönük çalışmanı da varlığını ispatlayabilirsiniz.
T. C. YARGITAY 10. Hukuk Dairesi 2009/10420 E.N , 2009/19861 K.N. davacının imzasını taşıyan puantaj kayıtları, ücret ödeme bordroları ve kısmi süreli iş sözleşmeleri uyarınca bildirilen günlerde çalıştığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olur ise de, işbu yazılı belgelerin aksinin eşdeğer delillerle kanıtlanması mümkündür.

3.husus, fason firmada sigortası olan davacının, buna itiraz etmemesi ve bilgisi dışında sigortalılığının yaptırıldığını iddia etmeyerek bu konuda sigortalılığın iptalini istemez ise, bu durumda sigortalı günlerini fason firma üzerinden kabul etmiş sayılacak. Bu durumda hem asıl işverene hem de fason firmaya karşı dava açamayacaksınız.

4.husus, bir kişi aynı anda iki işyerinde sigortalı olarak çalışamayacağına göre, burada asıl işverene ve SGK ya karşı dava açmanız gerektiğini düşünüyorum.

Tek bir tanığın yeterli mi, diye sorduğunuz soruya ben pek olumlu yaklaşmıyorum. Bu tür nitelikli davalarda, en az nitelikli iki tanığın var ise resmi kayıt ve belgelerin olması gerektiğini düşünüyorum.

2003-2008 ylları arasındaki çalışma fasılasız ise, hak düşürücü süre hükmü uygulanmaz. Hak düşürücü süre fasılasız çalışmanın sona erdiği tarihe göre hesaplanır. İşçi isterse 1970 yılında çaılşmaya başlasın, çalışması fasılasız ise, çalışmanın sona erdiği tarih dikkate alınır.

T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ
E. 2009/11690
K. 2010/9204
T. 30.9.2010
ÇALIŞMANIN TESPİTİ ( Yönetmelikle Tespit Edilen Belgeler İşveren Tarafından Verilmeyen Sigortalıların Çalıştıkları Hizmetlerinin Geçtiği Yılın Sonundan Başlayarak 5 Yıl İçerisinde Dava Açacakları )
HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( Çalışmanın Tespiti - Yönetmelikle Tespit Edilen Belgeler İşveren Tarafından Verilmeyen Sigortalıların Çalıştıkları Hizmetlerinin Geçtiği Yılın Sonundan Başlayarak 5 Yıl İçerisinde Dava Açacakları )
YÖNETMELİKLE TESPİT EDİLEN BELGELER ( İşveren Tarafından Verilmeyen Sigortalıların Çalıştıkları Hizmetlerinin Geçtiği Yılın Sonundan Başlayarak 5 Yıl İçerisinde Dava Açacakları - Çalışmanın Tespiti )
506/m.79/10, Geç.20

ÖZET : Davacı, davalı işveren nezdinde çalıştığının tesbitine karar verilmesini istemiştir. Yönetmelikle tespit edilen belgeler işveren tarafından verilmeyen sigortalıların çalıştıkları hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açacakları hükmü öngörülmüştür. Madde de belirtildiği üzere, yönetmelikle tespit edilen belgelerin ( işe giriş bildirgesi ) verilmesi durumunda 5 yıllık hakdüşürücü süreden bahsedilemeyecektir.

DAVA : Davacı, davalı işveren nezdinde 1.2.1993- 1.4.2003 tarihleri arası çalıştığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Zehra Ayan tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı Kurumun tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 01.02.1993-01.04.2003 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak sürekli çalıştığını belirterek, 01.02.1993-14.08.1993, 16.09.1995-31.10.1995, 01.09.1998-14.02.1999 ve 11.09.1999-01.04.2003 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tesbitine ve bu sürelerin sigortalılık süresine eklenmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı işyerinde 15.07.2002-01.04.2003 tarihleri arasında toplam 270 gün süre ile ve toplam 2.405,25 TL prime esas kazançla çalıştığının tesbitine, fazlaya ilişkin talebin hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalıya ait gazino işyerinden Kuruma 15.08.1993-15.09.1995, 01.11.1995-31.08.1998 ve 15.02.1999-10.09.1999 tarihleri arasında davacının hizmetlerinin bildirildiği, davalıya ait işyerinden 15.08.1993 ve 15.02.1999 tarihli işe giriş bildirgelerinin davacı adına verildiği, 01.10.1998-30.11.1998 tarihleri arasında dava dışı 11015558 sicil nolu işyerinden ve 26.04.2002-15.07.2002 tarihleri arasında dava dışı 11057086.10 sicil nolu ( Turistik Gazino Süper-Vasfi-Faruk Yılmaz-Pişkin ) işyerinden davacının çalışmalarının Kuruma bildirildiği, davalı tarafından Kuruma verilen dönem bordrolarının getirtildiği, davalı tarafından işyeri kayıtlarının ibraz edilmediği ve davacının 07.03.1977-07.11.1978 tarihleri arasında askerlik hizmetini yaptığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren geçici 7. maddesinde, bu Yasanın yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Yasa ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Yasalar ile 506 sayılı Yasa'nın geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Yasa hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi ( geçmişe etkili olmaması ) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesidir. Anılan maddede, yönetmelikle tespit edilen belgeler işveren tarafından verilmeyen sigortalıların çalıştıkları hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açacakları hükmü öngörülmüştür. Madde de belirtildiği üzere, yönetmelikle tespit edilen belgelerin ( işe giriş bildirgesi ) verilmesi durumunda 5 yıllık hakdüşürücü süreden bahsedilemeyeceği açık-seçiktir. Somut olayda, davacı ile ilgili olarak 15.08.1993 ve 15.02.1999 tarihlerinde işe giriş bildirgelerinin verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, tesbiti istenilen ve mahkemece tesbitine karar verilen süreler dışında 16.09.1995-31.10.1995, 01.09.1998-30.09.1998 ve 11.09-1999-25.04.2002 tarihleri arasında da 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği ortadadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin özellikle davacının 16.09.1995-31.10.1995, 01.09.1998-30.09.1998, 11.09-1999-25.04.2002 ve 15.07.2002-01.04.2003 tarihleri arasında çalıştığının tesbitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 30.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Fasılasız çalışmayı ispat ettiğiniz takdirde ki bunun için bir tane bordro tanığı yeterlidir, hak düşürücü süreden davanız reddedilmeyecektir.

a)Tespit davası çalışmanın bittiği yıllan itibaren 5 yıllık z.a tabidir.
b) Bu davada bir tanık yeterli olabilir.Çalışma konusunda zabıta araştırması ve başkaca delillerle bu dava ispat edileblir.
c)Davalı Olarak fason firma değil esas firma ile SGK gösterilmesi lazım.Çünkü fason firmadaki sigortalılık ile işçi bu firmanın işçisi olarak kabul edilemez. İşçinin patronu fiilen sigortasız çalıştığı firmadır.
13.04.2011