Bakaya Kalma Ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Sayın meslektaşlarım müvekkil bakaya kalma suçundan yargılanmaktadır. Bakaya kalma suçunda da hükmün açılklanmasının geri bırakılması uygulanabilir mi?İlgili kanunda yapılan değişiklikle ınkılap kanunlarına muhalefet haricindeki suçlara diğer şartlar da uyduğu takdirde uygulanması gerekir diye düşünüyorum.Fakat tereddütte kaldım değerli görüşlerinizi bekliyorum.SAYGILARIMLA

Sayın Avsibel;
5728 sayılı TEMEL CEZA KANUNLARINA UYUM AMACIYLA ÇEŞİTLİ KANUNLARDA VE DİĞER BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN uyarınca Anayasa’nın 174 üncü madde hükümleri hariç olmak üzere 2 yılın altındaki hapis cezaları ve adli para cezaları ile ilgili hükmün açıklanması geri bırakılabilmektedir. Yoklama kaçağı, bakaya suçlarında da "hükmün açıklanmasının geri bırakılması"nın uygulanmasına bir engel yok. Ancak Askeri Ceza Kanunu’nda bu tür suçların ertelenemeyeceği belirtilmiş. Saygılarımla..

CMK 231/6'ya göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
gerekir.
Bu suçta (c) bendindeki şartın sağlanamayacağını düşünüyorum.

Sayın Av.Engin ve Sayın Av.Aladağ değerli görüşleriniz için çok teşekkür ederim.Müvekkil özel bir okulda okurken kaydını açık açıköğretime aldırmış.Açıköğretimde üst üste sınıfta kalınca bakaya kalıp 3 ay sonrasında kendiliğinden gelmek suçundan dava açılmış.Daha önce böyle bir davaya bakmamıştım.Nasıl bir savunma yapmamı önerirsiniz.SAYGILARIMLA

Merhabalar...
Bu suçtan dolayı yapılan bir çok yargılamada hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiğini biliyorum, bir kaç dosyayı da bizzat gördüm. Ancak bu nedenle hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın bir mazeretinin olması ve diğer şartların da oluşmuş olması gerekiyor.

Sayın Av.Aladağın da belirttiği gibi burada asıl sorun kamunun zararının giderilmesi galiba.SAYGILARIMLA

Alıntı: Yazan Avsibel Sayın Av.Aladağın da belirttiği gibi burada asıl sorun kamunun zararının giderilmesi galiba.SAYGILARIMLA

Kamunun uğradığı zarar,
müvekkiliniz askere gidince
aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle
tamamen giderilmiş olmuyor mu?
Tazmine edilecek maddi zarar olabilir mi bilmiyorum, olsa bile ne kadar olabilir ki...

''c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi'' koşulunun uygulanabilmesi için somut ve hesaplanabilir bir zararın oluşması gerekir.

Bakaya kalmakla böyle bir zarar oluşmayacağından maddedeki (c) koşulu aranmaksızın hagb kararı verilebilir kanısındayım. Bakınız:
http://www.memuruz.net/news_detail.php?id=15852

''1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesi gereği yoklama kaçağı veya 89 uncu maddesi gereği bakaya kalmak suçundan haklarında yapılan soruşturma sonucunda “kovuşturmaya yer olmadığı” ve kovuşturma sonucunda, “beraat” veya “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilenlerin sevk tehiri işlemi yapılabilir.''

burda kamunun uğradığı bir zarar yok, hakim kişinin mazereti olup olmadığına göre beraat veriyor, beraat alamayanların cezaları da HAGB oluyor( tabi şartları varsa ).

Zaman ayıran bütün meslektaşlarıma çok teşekkür ederim.Verilecek kararı sayın meslektaşlarıma bildireceğim.SAYGILARIMLA

Konu açılalı uzunca bir zaman geçmiş ama yine de cevap vermek istedim.
Askeri Ceza Kanununun Ek 1. maddesinde “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
Bu madde 01.03.2008 tarihinde kanuna eklenmiştir. Bu nedenle CMK’nin yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihi ile 01.03.2008 tarihi arasındaki dönemde bakaya kalma suçu bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkün iken bu tarihten sonra bu yönde bir karar verilemez.

Somut norm denetimi yoluyla Askeri Ceza Kanununun Ek 1. maddesinde “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz.” hükmü iptal ettirilemez mi? Şekli bir suç için HAGB verilememesi çok ağır ve adalete aykırı kanaatimce. Siz değerli meslektaşlarımın olaya bir de bu taraftan bakmalarını rica ediyorum.

2010/43E. sayılı dosyaya ait Arsin Sulh Ceza Mahkemesinin 30.3.2010 tarihli başvuru kararı


T.C.
ARSİN
SULH CEZA MAHKEMESİ

Dosya No : 2009/85 KARAR

Anayasaya Aykırılık İtirazına İlişkin





HAKİM : İLKAY AYDIN 107380

Z. KATİBİ : SEVGİ ERİKÇİOĞLU 102581



İtiraz Yoluna Başvuran: Arsin Sulh Ceza Mahkemesi

İtirazın Konusu : 5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen ek 10. maddenin "Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" ikinci fıkrasının (Bakaya Kalmak suçu ile ilgili olarak) Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesi ile bu fıkranın iptali.

İtirazın Gerekçesi : 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 63/1-A bendinde Bakaya Kalmak suçu, 353 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5530 sayılı Kanunun 05/10/2006 tarihindeki yapılan değişiklik ile barış zamanında sivil kişiler tarafından işlenmesi halinde yargılama yetkisinin Adli Yargı Mahkemelerinde olduğu belirtilmiş, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununda belirtilen "Bakaya Kalmak" suçunu işleyen sanık hakkında ceza verildikten sonra, 5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen ek 10. maddenin "Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" ikinci fıkrasının 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi ile bu kanunda belirtilen Bakaya Kalmak suçunu işlemiş olan sanığa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231.maddesinin 5 ila 14.maddelerinin uygulanma ihtimali ortadan kaldırılmıştır.

5739 Sayılı Yasanın 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce "Bakaya Kalmak" suçunu işleyen sanık hakkında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma ihtimali bulunuyordu. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrası ve devamı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

5- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl* veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

6- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.

7- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

8- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahip olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

9- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

10- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

11- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

12- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

13- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

14- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md;Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.

01.03.2008 tarihinden önce şayet mahkumiyet kararı verilecek olursa şartları oluştuğu takdirde sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanabilmekteydi. Bu durumda sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Davanın düşmesi ile sanığın sabıka kaydı da oluşmayacaktır.

5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 01.03.2008 tarihinden itibaren 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununda belirtilen "Bakaya Kalmak" Suçları için 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş fıkrasının uygulanma ihtimali ortadan kaldırılmıştır. Şayet mahkumiyet kararı verilecek olursa, şartları oluştuğu takdirde sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması 01.03.2008 tarihinden itibaren uygulanamayacaktır.

"Bakaya Kalmak" suçunu işleyen sanığa 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinde 5. fıkrasında belirtilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasının uygulanamaması, Anayasamızın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bakaya Kalmak suçunu işleyen sanık sivil kişi olup asker statüsünde değildir. Bakaya Kalmak suçunu işleyen sanık sadece suçun 1632 Sayılı Asker Ceza Kanununda yer almasından dolayı 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasından yararlanamayacaktır. Bakaya Kalmak suçu her ne kadar 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiş olsa da, bu suçu işleyen sanık asker statüsünde değildir. Bu nedenle Bakaya Kalmak suçunu işleyen bir sanık şartları oluşsa da 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasından yaralanamayacak ve sanığa verilen ceza infaz edilerek sanığın sabıka kaydı oluşacaktır. Sanık ile aynı statüye sayıp başka bir kimse kasten adam yaralama, iftira, hakaret, tehdit, yalan beyanda bulunmak, ruhsatsız silah taşımak, hırsızlık veya başka herhangi bir suçu işlerse, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki 231. maddesinin 5. fıkrasındaki belirtilen şartlar oluştuğu takdirde bu veya başka herhangi bir suçu işleyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması uygulanacak ve denetim süresi içerisinde sanık herhangi bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilecek ve davanın düşmesi ile sanığın sabıka kaydı da oluşmayacaktır. Bu durumda Bakaya Kalmak suçunu işleyen sanık ile yukarıda belirtilen diğer suçlardan herhangi birini işleyen sanık arasında gerek verilen cezanın infazı gerekse de sabıka kaydı bakımından önemli bir fark oluşmaktadır. Yukarıda belirttiğimiz durumu somutlaştıracak olursak, örneğin yüksek öğrenim görmüş ve öğretmen olma liyakatine sahip iki kişiden biri 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunun 63./A maddesinde belirtilen Bakaya Kalmak suçunu işlediği takdirde bu kişi hakkında verilen ceza (5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasının şartları oluşsa dahi) infaz edilerek kişinin sabıka kaydı oluşacaktır. Öğretmen olma liyakatine sahip diğer kişi ise örneğin 5237 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 141. maddesinde belirtilen hırsızlık suçunu işlerse, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki 231. maddesinin 5. fıkrasındaki belirtilen şartlar oluştuğu takdirde bu suçu işleyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması uygulanacak ve denetim süresi içerisinde sanık herhangi bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilecek ve davanın düşmesi ile sanığın sabıka kaydı da oluşmayacaktır.

Bir kimsenin, sabıka kaydının bulunup bulunmaması çok önem arz etmektedir. Sabıka kaydı, sadece işe alınma hususu bakımından değerlendirildiğinde bile, sabıka kaydının önemi açıkça anlaşılmaktadır. Günümüzde özellikle özel sektörde, bir çok iş kolu işe alacağı kişilerden sabıka kaydı istemektedir. Sabıka kaydı bulunmayanlar, sabıka kaydı bulunanlara göre daha avantajlı duruma geçmektedirler. Yukarıdaki örneği ele alacak olursak, hırsızlık suçunu işleyen kişi (hırsızlık suçu, Bakaya Kalmak suçundan daha ağır bir suç olduğu tartışmasız bir gerçek olmasına rağmen), Bakaya Kalmak suçunu işleyen kişiden daha avantajlı duruma geçmektedir.

Anayasamızın 10. maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilke ile, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen ek 10. maddenin

"Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" ikinci fıkrasının (Bakaya Kalmak suçu ile ilgili olarak) Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

G.D.

1- 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununa, 5739 Sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. Maddesi ile eklenen " 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa aşağıdaki ek 10 uncu madde eklenmiştir.

"Ek Madde 10 - Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun ek 8 ve 9 uncu maddeleri ile 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" şeklindeki maddenin

"Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" fıkrasının 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunundaki 63/1-A maddesinde düzenlenen "Bakaya Kalmak Suçunu" da kapsamasının Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesi ile bu fıkranın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. 30/03/2010

Alıntı: Yazan Jurist Enes 2010/43E. sayılı dosyaya ait Arsin Sulh Ceza Mahkemesinin 30.3.2010 tarihli başvuru kararı T.C. ARSİN SULH CEZA MAHKEMESİ Dosya No : 2009/85 KARAR Anayasaya Aykırılık İtirazına İlişkin HAKİM : İLKAY AYDIN 107380 Z. KATİBİ : SEVGİ ERİKÇİOĞLU 102581 İtiraz Yoluna Başvuran: Arsin Sulh Ceza Mahkemesi İtirazın Konusu : 5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen ek 10. maddenin "Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" ikinci fıkrasının (Bakaya Kalmak suçu ile ilgili olarak) Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesi ile bu fıkranın iptali. İtirazın Gerekçesi : 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 63/1-A bendinde Bakaya Kalmak suçu, 353 sayılı Kanunda değişiklik yapan 5530 sayılı Kanunun 05/10/2006 tarihindeki yapılan değişiklik ile barış zamanında sivil kişiler tarafından işlenmesi halinde yargılama yetkisinin Adli Yargı Mahkemelerinde olduğu belirtilmiş, 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununda belirtilen "Bakaya Kalmak" suçunu işleyen sanık hakkında ceza verildikten sonra, 5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen ek 10. maddenin "Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" ikinci fıkrasının 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe girmesi ile bu kanunda belirtilen Bakaya Kalmak suçunu işlemiş olan sanığa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231.maddesinin 5 ila 14.maddelerinin uygulanma ihtimali ortadan kaldırılmıştır. 5739 Sayılı Yasanın 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce "Bakaya Kalmak" suçunu işleyen sanık hakkında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma ihtimali bulunuyordu. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrası ve devamı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir; 5- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl* veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. 6- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. 7- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. 8- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahip olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. 9- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. 10- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. 11- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. 12- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. 13- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. 14- (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md;Değişik fıkra: 23/01/2008-5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz. 01.03.2008 tarihinden önce şayet mahkumiyet kararı verilecek olursa şartları oluştuğu takdirde sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanabilmekteydi. Bu durumda sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Davanın düşmesi ile sanığın sabıka kaydı da oluşmayacaktır. 5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 01.03.2008 tarihinden itibaren 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununda belirtilen "Bakaya Kalmak" Suçları için 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş fıkrasının uygulanma ihtimali ortadan kaldırılmıştır. Şayet mahkumiyet kararı verilecek olursa, şartları oluştuğu takdirde sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması 01.03.2008 tarihinden itibaren uygulanamayacaktır. "Bakaya Kalmak" suçunu işleyen sanığa 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinde 5. fıkrasında belirtilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasının uygulanamaması, Anayasamızın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bakaya Kalmak suçunu işleyen sanık sivil kişi olup asker statüsünde değildir. Bakaya Kalmak suçunu işleyen sanık sadece suçun 1632 Sayılı Asker Ceza Kanununda yer almasından dolayı 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasından yararlanamayacaktır. Bakaya Kalmak suçu her ne kadar 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiş olsa da, bu suçu işleyen sanık asker statüsünde değildir. Bu nedenle Bakaya Kalmak suçunu işleyen bir sanık şartları oluşsa da 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasından yaralanamayacak ve sanığa verilen ceza infaz edilerek sanığın sabıka kaydı oluşacaktır. Sanık ile aynı statüye sayıp başka bir kimse kasten adam yaralama, iftira, hakaret, tehdit, yalan beyanda bulunmak, ruhsatsız silah taşımak, hırsızlık veya başka herhangi bir suçu işlerse, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki 231. maddesinin 5. fıkrasındaki belirtilen şartlar oluştuğu takdirde bu veya başka herhangi bir suçu işleyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması uygulanacak ve denetim süresi içerisinde sanık herhangi bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilecek ve davanın düşmesi ile sanığın sabıka kaydı da oluşmayacaktır. Bu durumda Bakaya Kalmak suçunu işleyen sanık ile yukarıda belirtilen diğer suçlardan herhangi birini işleyen sanık arasında gerek verilen cezanın infazı gerekse de sabıka kaydı bakımından önemli bir fark oluşmaktadır. Yukarıda belirttiğimiz durumu somutlaştıracak olursak, örneğin yüksek öğrenim görmüş ve öğretmen olma liyakatine sahip iki kişiden biri 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunun 63./A maddesinde belirtilen Bakaya Kalmak suçunu işlediği takdirde bu kişi hakkında verilen ceza (5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasının şartları oluşsa dahi) infaz edilerek kişinin sabıka kaydı oluşacaktır. Öğretmen olma liyakatine sahip diğer kişi ise örneğin 5237 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 141. maddesinde belirtilen hırsızlık suçunu işlerse, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki 231. maddesinin 5. fıkrasındaki belirtilen şartlar oluştuğu takdirde bu suçu işleyen sanık hakkında hükmün açıklanmasının geriye bırakılması uygulanacak ve denetim süresi içerisinde sanık herhangi bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilecek ve davanın düşmesi ile sanığın sabıka kaydı da oluşmayacaktır. Bir kimsenin, sabıka kaydının bulunup bulunmaması çok önem arz etmektedir. Sabıka kaydı, sadece işe alınma hususu bakımından değerlendirildiğinde bile, sabıka kaydının önemi açıkça anlaşılmaktadır. Günümüzde özellikle özel sektörde, bir çok iş kolu işe alacağı kişilerden sabıka kaydı istemektedir. Sabıka kaydı bulunmayanlar, sabıka kaydı bulunanlara göre daha avantajlı duruma geçmektedirler. Yukarıdaki örneği ele alacak olursak, hırsızlık suçunu işleyen kişi (hırsızlık suçu, Bakaya Kalmak suçundan daha ağır bir suç olduğu tartışmasız bir gerçek olmasına rağmen), Bakaya Kalmak suçunu işleyen kişiden daha avantajlı duruma geçmektedir. Anayasamızın 10. maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilke ile, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. 5739 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa eklenen ek 10. maddenin "Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" ikinci fıkrasının (Bakaya Kalmak suçu ile ilgili olarak) Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. G.D. 1- 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununa, 5739 Sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. Maddesi ile eklenen " 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununa aşağıdaki ek 10 uncu madde eklenmiştir. "Ek Madde 10 - Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun ek 8 ve 9 uncu maddeleri ile 16/6/1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" şeklindeki maddenin "Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ilâ ondördüncü fıkraları uygulanmaz" fıkrasının 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunundaki 63/1-A maddesinde düzenlenen "Bakaya Kalmak Suçunu" da kapsamasının Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesi ile bu fıkranın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. 30/03/2010

Sayın meslektaşım,

başvuru konusunda bir netice var mı ?

Anayasa Mahkemesine yapılan başvurular henüz neticelenmemiş. 2010/4 ve 2010/47 sayılı dosyalarda derdesttirler.
Selamlar.

Alıntı: Yazan davuterkan Ancak 5728 sayılı kanunla değişik CMK 231/14 gereği HAGB kararı yalnızca İnkılap Knunlarında yer alan suçlar bakımından uygulanmaz. Bu durumda Askerlik Kanununun Ek 10. maddesi zımni olarak ilga olmuştur. Bu durumda Askeri Ceza Knununda yer alan suçlar bakımından da cmk 231in işletilmesinin önünde hiçbir yasal engel bulunmamaktadır. Bu şekilde yeni aldığım iki adet HAGB kararı mevcut. Selamlar.

Sayın davuterkan,
Önceden çıkan bir kanun sonradan çıkabilecek kanunları zımni olarak nasıl ilga eder,açıklarsanız sevinirim. CMK.nun 231.maddesi 02.08.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasa ile değiştirildi. 5739 sayılı yasa ile eklenen askeri ceza yasasının Ek.10 maddesi ise 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe girdi ve doğru ya da yanlış 231.maddenin bazı suçlarda uygulanmaması için yasa koyucu tarafından özellikle getirildi.Askeri ceza yasasının geçici 10. maddesi anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmedikçe ya da yeni bir düzenleme yapılmadıkça 01.03.2008 tarihinden sonra işlenen suçlarda CMK.nun 231.maddesinin uygulanmasına yasal olanak yoktur.Ayrıca CMK 231 yasağı sadece askerlik kanununda değil, örneğin 5941 sayılı çek yasasının 5/11.maddesinde de mevcuttur.
Saygılarımla.

Sayın S. Orhan
Ben aldığım karardan sonra konuyu araştırdığımda üstatlardan da konuya ilişkin bir açıklama alamayınca kendimce bu yorumu getirmiştim. Ancak sanırım hatalı yorum yapmışım. Zira benim dosyalarımda suç tarihi 2007 yılı olduğu için (Askeri Ceza Knunu Ek-10'uncu maddenin yürürlüğe girmesinden önce) mezkur müessese işletilmiş, sonradan anladım.
Hatalı yorumumu düzeltir, Anayasa Mahkemesinin bir an önce söz konusu hükmü iptal etmesini dilerim.
İyi çalışmalar...

Alıntı: Yazan davuterkan Sayın S. Orhan Ben aldığım karardan sonra konuyu araştırdığımda üstatlardan da konuya ilişkin bir açıklama alamayınca kendimce bu yorumu getirmiştim. Ancak sanırım hatalı yorum yapmışım. Zira benim dosyalarımda suç tarihi yılı olduğu için mezjur müessese işletilmiş, sonradan anladım. Hatalı yorumumu düzeltir, Anayasa Mahkemesinin bir an önce söz konusu hükmü iptal etmesini dilerim. İyi çalışmalar...

Teşekkür ederim Sayın davuterkan,önemli olan doğrunun bulunması