iş mahkemesi dosyasında bilirkişi raporuna karşılık sunabileceğim yargıtay kararı

Merhabalar
müvekkil şirket işe gelmeyen işçisine üç gün ihtarname gönderiyor, işçi gelmeyince tutanak tutulup iş akdini feshediliyor. İşçi sigortasının dönem dönem yatırılmadığını yatırılmayan sürelerin yatırılmasını istediğini işverenin kabul etmediğini ve bu nedenle iş akdinin feshedildiğini söyleyip kıdem ve ihbar tazminatı için dava açıyor. Aldığı ücreti de banka dekontlarında belirtilen miktarın iki katı gösterip bu konuda daha önce şirkette çalışıp ayrılmış bir işçiyi tanık gösteriyor.
Bilirkişi raporunda uzun süreli çalışan işçinin işten ayrılmasının olağan akışa aykırı olduğu ( 7 yıl) düzenlenen tutanağın işveren baskısı ile her zaman tanzim edilebileceği yönünde.
Müvekkil şirket sadece TEDAŞ ile çalıştığı için ihale aldığı dönemlerde işçileri alıp iş bittiğinde iş akdini bitiriyor ve bu dönemler için sigorta primi yatırıyor.
yani işçinin sigortasının bazı dönemlerde yatırılıp bazı dönemlerde yatırılmaması söz konusu değil.
rapora karşı beyanım dosyadaki delillerin göz ardı edilerek bütünüyle yoruma dayalı hazırlandığı şeklinde ancak yargıtay kararı ile desteklemek istiyorum.
biraz uzun oldu ama,
teşekkürler

Sayın Av. Hülya;

Alıntı: ..uzun süreli çalışan işçinin işten ayrılmasının olağan akışa aykırı olduğu (7 yıl)...

şeklindeki bilirkişi tespitini doğrular nitelikte bir karar sunuyorum:

YARGITAY 9. HD 2007/5276 E. - 2007/30868 K. -22.10.2007 T.

DEVAMSIZLIĞIN HAKLI NEDENLERE DAYANMASI
FESİH HAKKININ SÜRESİ İÇERİSİNDE KULLANILMAMASI
KIDEMLİ İŞÇİNİN KIDEME BAĞLI HAKLARINI BIRAKARAK İŞTEN AYRILMASININ HAYATIN OLAĞAN AKIŞINA UYMAMASI
KIDEM İHBAR TAZMİNATLARI

ÖZETİ: Davacının kısa süreli devamsızlığı haklı nedene dayandığı gibi, işverene diğer işyeri çalışanı tarafından bildirildiği, devamsızlık sona erdikten sonra çalışmaya başlayan davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedilme hakkının süresi içerisinde davalı tarafından kullanılmadığı, ibraname başlıklı belgeden anlaşılmaktadır. Fesih haklı olmadığı gibi işveren tarafından fesih hakkı kullanılmadığı işçinin sekiz yıllık kıdeme bağlı haklarını bırakarak işten ayrılması hayatın olağan akışına uygun bulunmamasına göre ihbar ve kıdem tazminatı, isteklerinin kabulü gerekirken mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

DAVA: Davacı, ihbar, kıdem tazminatı, fazla mesai ile ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Davacının davalıya ait işyerinde 1.9.1995 - 21.11,2003 tarihleri arasında iş sözleşmesine bağlı olarak çalıştığı amcasının oğlunun 17.11.2003 tarihinde ölümü üzerine cenazesini memleketine götürdüğü ve durumunu işverene bildirmesi için işyeri çalışanlarından arkadaşı Özcan Öngel'e söylediği, Özcan'ın ertesi günü ustabaşına durumu aktardığı dördüncü gün işyerine gelip çalışmaya devam ettiği halde işverenlikçe işten kendisinin ayrıldığı yolunda savunması ile çelişkili olarak davacıya Kasım ayı ücretinin tamamen ödendiği bordroda görülmektedir.
Davacının kısa süreli devamsızlığı haklı nedene dayandığı gibi, işverene diğer işyeri çalışanı tarafından bildirildiği, devamsızlık sona erdikten sonra çalışmaya başlayan davacının iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle feshedilme hakkının süresi içerisinde davalı tarafından kullanılmadığı, ibraname başlıklı belgeden anlaşılmaktadır. Fesih haklı olmadığı gibi işveren tarafından fesih hakkı kullanılmadığı işçinin sekiz yıllık kıdeme bağlı haklarını bırakarak işten ayrılması hayatın olağan akışına uygun bulunmamasına göre ihbar ve kıdem tazminatı,isteklerinin kabulü gerekirken mahkemece yazılı şekilde reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.10.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Alıntı: Yazan Av. Hülya Müvekkil şirket sadece TEDAŞ ile çalıştığı için ihale aldığı dönemlerde işçileri alıp iş bittiğinde iş akdini bitiriyor ve bu dönemler için sigorta primi yatırıyor. yani işçinin sigortasının bazı dönemlerde yatırılıp bazı dönemlerde yatırılmaması söz konusu değil.

Sayın Engin beyin eklediği karar ve dosyanızdaki sayın bilirkişinin dayanağı, tam süreli hizmet sözleşmeleri açısından kabul edilen ve yargıtay içtihatları ile de istikrar kazanan uygulamadır.

Ancak yukarıya alıntı yapılan kısımdaki açıklamınızda, savunmanızı çalışmayı kısmi süreli hizmet sözleşmesine dayandırdığınız anlaşılmaktadır. Kısmi süreli iş sözleşmelerinde, sözleşmenin askıya alındığı dönemler için, sigorta primlerinin yatırılması sözkonusu değildir. Bu nedenle bu yönde bir araştırma yapmanızı tavsiye ederim


T.C.

YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/18337

K. 2010/12065

T. 23.9.2010

• ÇALIŞMANIN TESPİTİ ( Dava Konusu Dönemlere İlişkin Kurs Başlangıç ve Bitiş Tarihleri ve Tatil Günleri Özellikle İlgili Dönemlere İlişkin Ders ve Yoklama Defterleri Getirtilerek Tespit Edilmesi Gerektiği )

• DERS VE YOKLAMA DEFTERLERİ ( Çalışmanın Tespiti - Dava Konusu Dönemlere İlişkin Kurs Başlangıç ve Bitiş Tarihleri ve Tatil Günleri Özellikle İlgili Dönemlere İlişkin Ders ve Yoklama Defterleri Getirtilerek Tespit Edilmesi Gerektiği )

• TAM GÜN ÇALIŞTIĞININ TESPİTİ ( Çalışmanın Tespiti - Resmi Belgelerde Belirtilen Ders Saatlerinden Sonra Kursta Kalmasının Haklı Bir Gerekçesinin Bulunup Bulunmadığının Araştırılması Gerektiği )

506/m.79

ÖZET : Dava konusu dönemlere ilişkin kurs başlangıç ve bitiş tarihleri ve tatil günleri, özellikle ilgili dönemlere ilişkin ders ve yoklama defterleri getirtilerek tespit edilmeli, davacının çalışma gün ve ders saati işveren kamu kuruluşundan getirtilecek kayıtlar, ücret bordroları, puantajlar ve ödeme belgelerinden saptanmalı, bu tür belgelerde noksanlık varsa bunun nedeni araştırılarak, gerekirse işveren kurumun ilgili şef, amir ve müdür gibi yetkili kişileri dinlenerek bir sonuca ulaşılmalı, hüküm altına alınan süreler yönünden davacının resmi belgelerde belirtilen ders saatlerinden sonra kursta kalmasının haklı bir gerekçesinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

DAVA : Davacı, İzmit Belediye Başkanlığı’na bağlı işyerlerinde 15.10.1996 – 11.06.2004 tarihleri arasında her yıl eğitim ve öğretim yılı başından sonuna kadar dikiş, nakış ve el sanatları usta öğreticisi olarak tam gün ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : Mahkemece, davanın kabulü ile davacının, davalı işyerinde 16.09.1996 – 11.06.2004 tarihleri arasında Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı okulların açık olduğu dönemlerde sürekli çalıştığının ve bu dönemlerdeki çalışmaların prim gün sayısı toplamının 2162 gün olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden; davacının, davalı işveren tarafından diğer davalı Kuruma bildirilmiş çalışması bulunmadığı ve dönem bordrosu verilmediği gibi, işyerinin yasa kapsamında tescilinin de bulunmadığı, işyeri belgelerinin işverence mahkemeye sunulmadığı, 2001 ve 2002 eğitim dönemine ilişkin günlük ve yıllık ders planlarının davacı tarafından imzalandığı, İzmit Saraybahçe Belediye Encümeni’nin 08.09.2003 tarihli kararı ile davacının usta öğretici olarak görevlendirmesinin yapıldığı, bu kapsamda günde 5 saat ve saat ücreti karşılığı çalışmasına karar verildiği, 02.02.1998 tarihli yazı ile yarıyıl tatili ve 01.10.1995, 29.03.2000 ve 17.01.2002 tarihli yazılarla görevlendirmesinin davacıya tebliğ edildiği, işveren tarafından davacıya 09.06.2003 tarihli Teşekkür Belgesi verildiği, davacının işveren aleyhine Kocaeli 2. İş Mahkemesi’nin 2004/1024 Esas sayılı dosyası ile 16.09.1996 – 11.06.2004 tarihleri arasındaki işçilik alacaklarının tahsili amacıyla açtığı davada, mahkemece davacının talep edilen dönemlerde okulların açık olduğu sürelerde çalıştığı kabul edilerek, işçilik alacaklarına hükmedildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 24.10.2005 tarih, 31745 – 34437 sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri bir kamu kuruluşuna aittir. Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Mahkemece, davacının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenle bildirim dışı kaldığı gereğince ve yeterince araştırma konusu yapılmamıştır.

Davanın 5510 sayılı Kanun’un 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun Geçici 7’nci maddesi hükmünde “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un geçici 20’nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükmü 506 sayılı Kanunu’nun 79’uncu maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan, özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Somut olayda uyuşmazlık davacının davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak çalışıp çalışmadığı ve çalışmalarının kısmi veya tam süreli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu konuda ortaya çıkan benzer bir uyuşmazlık sonucu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca verilen 17.09.2008 gün 2008/10-555 Esas 2008/530 sayılı kararda da; “dinlenen tanıkların da aynı davacı gibi başka köylerde usta öğretici olarak çalışan kişiler olduğu, resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişkili tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından; tam gün esası ve aylık karşılığı olmayan çalışmaların, günlük çalışma saatine göre ve kısmi zamanlı çalışma olması nedeniyle bu çerçevede değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerektiği” belirtilmiş olup, bu şekildeki bir çalışma ilişkisinde, tam süreli çalışmaya ilişkin hakların doğduğunu kabule olanak yok ise de; yasa ve sözleşmelerde belirtilen sınırlamalara aykırı, tam süreli hizmet sözleşmesinin unsurlarının gerçekleştiği bir çalışma durumunun, eylemli olarak oluştuğunun iddia edilip kanıtlanması olanak dâhilinde bulunmaktadır. Ancak, bu yöndeki iddia, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği gözetilerek kanıtlanmalı; işverenin resmi kurum niteliği, ücret ödemelerinin kayıtlara dayalı olma gerekleri dikkate alınarak; kurum kayıtlarına yansıyan bilgilerin aksinin kanıtlanmasına yönelik kanıtların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine yönelik davanın özelliklerinin gerektirdiği duyarlılık uyarınca denetlenmelidir.

Bu nedenle; dava konusu dönemlere ilişkin kurs başlangıç ve bitiş tarihleri ve tatil günleri, özellikle ilgili dönemlere ilişkin ders ve yoklama defterleri getirtilerek tespit edilmeli, davacının çalışma gün ve ders saati işveren kamu kuruluşundan getirtilecek kayıtlar, ücret bordroları, puantajlar ve ödeme belgelerinden saptanmalı, bu tür belgelerde noksanlık varsa bunun nedeni araştırılarak, gerekirse işveren kurumun ilgili şef, amir ve müdür gibi yetkili kişileri dinlenerek bir sonuca ulaşılmalı, hüküm altına alınan süreler yönünden davacının resmi belgelerde belirtilen ders saatlerinden sonra kursta kalmasının haklı bir gerekçesinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan İzmit Belediye Başkanlığı'na iadesine, 23.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Yardımlarınız için teşekkür ediyorum arkadaşlar