Belirsiz Alacak-Islah....

Değerli meslektaşlarım...Müvekkil işverene karşı, ücreti bordrosunda tam gösterilen bir işçi için kıdem,ihbar,fazla mesai ...kalemleri için belirsiz alacak davası açılmıştır..Fazlaya ilişkin kısımlar için bilirkişi raporu ile tespit edilecek miktara göre artırım yapılacağı belirtilmiştir.(belirsiz + tespit ?) Cevap dilekçemizde belirsiz alacak davası açılamayacağını,ücretin tartışmasız olduğunu beyan ettik..Ki davacı da ücretini aynen beyan ediyor.Şimdi davacı bu aşamadan sonra artırma hakkına sahip midir?Bu husus davalı vekili olarak aklıma takıldı.Mesela bu hususta ıslah olur mu?Değerli görüş ve düşüncelerinizi paylaşırmısınız...Teşekkürler...

HMK'da belirsiz alacak davasının düzenlendiği 107 maddenin gerekçesinde "Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul
edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan
söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez."

Eda davası açılması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılması durumunda hukuki yarar yokluğundan davanın HMK 114/h maddesi uyarınca red edilmesi gerekir diye düşünüyorum.

Alıntı: Yazan lawyer34 Değerli meslektaşlarım...Müvekkil işverene karşı, ücreti bordrosunda tam gösterilen bir işçi için kıdem,ihbar,fazla mesai ...kalemleri için belirsiz alacak davası açılmıştır..Fazlaya ilişkin kısımlar için bilirkişi raporu ile tespit edilecek miktara göre artırım yapılacağı belirtilmiştir.(belirsiz + tespit ?) Cevap dilekçemizde belirsiz alacak davası açılamayacağını,ücretin tartışmasız olduğunu beyan ettik..Ki davacı da ücretini aynen beyan ediyor.Şimdi davacı bu aşamadan sonra artırma hakkına sahip midir?Bu husus davalı vekili olarak aklıma takıldı.Mesela bu hususta ıslah olur mu?Değerli görüş ve düşüncelerinizi paylaşırmısınız...Teşekkürler...

Sayın meslektaşım;

Belirsiz alacak davası özellikle iş davalarında uygulanıp uygulanamayacağı konusunda tartışmalar vardır.Ancak şunu belirtmek gerekir ki;alacağın miktarı tam olarak belirlenemeyen yada belirlenmesi davacı taraftan beklenemeyen alacaklar için belirsiz alacak davası açılabileceği HMK 107 de kabul edilmiştir.İş davalarında fazla çalışma,mesai,tatil vb ücretlerin belirlenmesi davacı tarafından her zaman belirlenmesi yada belirlenebilmesi mümkündür.(Sigorta aracılığı ile yazılı belgelerle kanıtlanması mümkündür)Bu sebeple belirsiz alacak davasının açılamayacağını düşünüyorum.SAYGILARIMLA.Çalışmalarınızda başarılar diliyorum.

iş davalarında ki belirsizlik netleşmemiş sanırım davanızın da hakimin nasıl bir yol izlediğini ilerleyen aşamalar da yazarsanız bizim için de yol gösterici olacaktır.benim gittimğim konferanslar da iş davalarında dava dilekçesinde talep sonucunun ne kadar olacağının anlaşılabileceği şekilde dilekçede herşey ayrıntılı açıklanmış ise belirsiz alcak değil belirli alacak davası şeklinde açılabaileceği yönündeydi.(örnekse kişinin çalışma saatlari ücret vs tereddüt olmaksızın herşey hesaplanabiliyorsa )ancak ilk aşama da ücretin hesaplanmasına ilişkin argümanlara ulaşılması herhangi bir şekilde imkansız ise yani talep eden bunlara ulaşamadıysa bu durumda hesaplanması da mümkün olamayacağından belirsiz alacak davası şeklinde açılabileceği yönündeydi.ancak baskın görüş belirli alacak davası olacağı yönünde.

Meslektaşımla aynı görüşe katılıyorum.Seminerlerde de vurgulanan baskın görüş(akademisyen,doktrin vb) bu yöndeydi.SAYGILARIMLA.

yeni açmış olduğumuz bir işçi alacağı ve tazminat davasını belirli mi yoksa belirsiz mi açmam gerektiği yönünde teredütlerim vardı.Sonunda hakime sordum dava dilekçemi incelettim,oda Yargıtayda ki bir hakime sordu,iş dosyalrına bakan daireye ve o hakimde belirsiz açılabaileceğini belirtti.Ancak kanun yeni olduğu için herahngi bir hak kaybına neden olmayacağını da önemle belitti.Yargıtay'ın görüşü işçi alacaklarının belirsiz alacak davası olarak açılabileceği yönündedir.Saygıyla..

Baskın görüş, işçi alacaklarında belirsiz alacak davası açılamayacağı yönünde ise de bu yoruma katılmak mümkün değildir. Zira, her durumda işçi alacaklarının miktarının davanın açıldığı tarih itibari ile tam ve kesin olarak belirlemek beklenemeyebilir.

başka bir başlık altında ayrıntılı olarak açıklamıştım sebeplerini ama kısa değinmek gerekirse,

işçi alacaklarının en temel unsurunu ücret oluşturmaktadır. tüm alacak kalemlerinin hesabı da ücrete göre yapılmaktadır. ancak, örneğin kıdem tazminatının hesabında dikkate alınması gereken ücret bürüt ücrettir. bunun yanında işçiye sağlanan diğer maddi ya da ayni yardımların da bu ücrete eklenmesi gerekmektedir. bu nedenle her durumda ücretin miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmek işçiden beklenebilen bir durum olmayabilir. bu durumda da 107'nci maddede belirtildiği üzere davanın açıldığı sırada alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilmesi işçiden beklenemeyeceği için belirsiz alacak davası açılabilecektir.

davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının olup olmadığı ancak ön inceleme safhasında belirlenebilecek bir husustur. zira davalının cevabı gelmeden sadece dava dilekçesi ile bu hususun tespiti mümkün değildir.

mahkeme, ön inceleme aşamasında alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacıdan beklenebilecek bir olgu olduğunu tespit ederse, kanaatimce hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gitmek yerine davacıya süre vererek eksik harcın tamamlatılması için süre verilmesi yoluna gitmesi daha doğru olacaktır.

Zira böyle bir durumda, talep sonucu genellikle şimdilik …. TL nin tahsili talebini içereceğinden kanaatimce HMK 119/1-g gereğince talep sonucunun açık bir şekilde belirtilmemiş olacaktır. Bu durum ise aynı maddenin 2’nci maddesi gereği sonradan giderilebilecek bir eksikliktir.

Diğer taraftan HMK 115/2 ikinci cümle gereğince bu eksikliğin giderilmesi için davacı tarafa süre verilmesi de mümkündür.

Soruya konu olayda, ücret konusunda herhangi bir belirsizliğin olmadığı konusuna vurgu yapılmış ve kıdem,ihbar ve fazla mesai alacaklarının talep edildiği bildirilmiştir.

Kanaatimce dava dilekçesinde varsa eğer ücretin hesabında dikkate alınacak maddi ve ayni yardımlar belirtilmiş ve buna göre kıdem tazminatı talep edilmiş ise ve hizmet süresi bakımından da taraflar arasında bir çekişme/tartışma bulunmuyor ise davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılması mümkün değildir.

Ancak, hizmet aktinin süresi bakımından taraflar arasında bir tartışma mevcut ise ve/veya davacı kendisine bir takım maddi ve ayni yardımların da ( servis,yemek, giyim, gıda, yakacak, kira vs) yapıldığını ancak bu yardımların miktarını tam ve kesin olarak belirleyemediğini iddia ediyor davalı ise bu yardımları kabul etmiyor ise veya kabul etmesine rağmen davacının bu yardımların parasal değerlerini tam ve kesin olarak belirlemesi mümkün değil ise o halde kıdem tazminatı alacağı bakımından belirsiz bir alacak olduğunun kabulü gerekmektedir. ancak, davacı işçinin belirleyebildiği miktarı tam olarak belirtmesi, özellikle maaşlar banka aracılığı ile ödeniyorsa bu miktar üzerinden hesap edilmiş bir kıdem tazminatı miktarını dava dilekçesinde göstermesi gerekmektedir. ya da bu tartışmalara rağmen ücret zaten kıdem tazminatı için ön görülen tavan ücreti geçiyor ise artık alacağın belirsiz olduğundan söz etmek mümkün değildir. zira, ücrete eklenecek diğer maddi hususların çekişmeli olması tavan ücret uygulaması nedeniyle kıdem tazminatını etkilemeyecektir.

ihbar tazminatı için de ücret için söylenen durumlar geçerlidir. zira ihbar tazminatı hesabı da giydirilmiş ücret üzerinde yapılacaktır. ancak, ihbar tazminatı için bir tavan ücret uygulamasının olmadığı unutulmamalıdır. bunun yanında ihbar süresinin değişmesine neden olacak hizmet süresi ile ilgili çekişme bu alacak kaleminin de belirsiz olmasına neden olacaktır kanaatimdeyim.

Fazla çalışma ücreti konusu çok su götürür. çok şey de söylenebilir. ancak benim kanaatim o dur ki taktiri indirimin yapıldığı bir alacak kaleminin belirli olduğu söylenemez.

örneğin Yargıtay 9. HD 2006/12904 Esas 2006/13959 Karar sayılı ( sinerji mevzuat ) " ilamında Mahkemece davacı işçinin son üç yıllık süre içinde her gün 2 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ve buna göre hesaplanan fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır. Aynı şekilde işçinin talebi doğrultusunda son 4 yıl için bayram ve genel tatillerin tamamında çalışma yaptığı kabul edilerek anılan istekle ilgili hüküm kurulmuştur. Bir işçinin belirtilen süre içinde sürekli olarak açıklanan şekilde çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Bu nedenle fazla çalışma ücreti ile bayram ve genel tatil ücretinden hakkaniyete uygun bir indirime gidilmeksizin karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir."

Duruma göre günlük iki saatlik bir çalışmayı hayatın olağan akışına aykırı bulan Yargıtay'ın bu alacak kaleminin belirli olduğuna ilişkin kararlar vermesi hukukun olağan akışına aykırı olacaktır.

son olarak mahkemece davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararı yoktur veya talep sonucu açıkça belirtilmemiştir denilmediği müddetçe dava belirsiz alacak davasıdır ve davacının miktarları artırması ıslah değil talebin artırılmasıdır kanaatindeyim.

Eklediğim yargıtay kararı konuya netlik kazandıracak sanırım, saygılar...

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi
2012/1757 Esas 2012/5742 Karar

Tazminat (Kıdem ve ihbar) ve alacaklar (ücret ve fazla mesai) tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.
(Karar Tarihi : 27.02.2012)
"Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm, süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi B____ K____ tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 22.01.2009 tarihinden 28.08.2011 tarihine kadar haftanın 6 günü 08.00-20.00 saatleri arası satış elemanı olarak haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, son ay ücreti bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının, 500,00 TL ihbar tazminatının, 1.000,00 TL ücret ve 500,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 30.10.2009 tarihinde işe başladığını, asgari ücretle çalıştığını, hizmet tespiti için dava açtığını 22.11.2011 tarihinde işe geç geldiğini, nedeni sorulduğunda işyerinden ayrıldığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 30.09.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağının da bulunmadığını, fazla mesai ücretinin imzalı bordro ile ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği, bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde, HMK 109/1 maddesi anlamında kısmi dava açtığı, aynı madde 2. fıkrasına göre alacak açıkça belli olduğundan kısmi dava açmasının mümkün olmadığı HMK 114/1-h maddesine göre hukuki yararın dava şartı olduğu, bunun yanında davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK'nın 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek, başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği gerekçesi ile HMK. 109/2 maddesine aykırı davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından tazminata ve alacağa esas ücretin belirlenmesi gerektiği, ayrıca fazla mesaide hakkaniyet indirimi yapıldığı, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, kısmi davanın belirsiz alacak davasına göre daha geniş kapsamlı olduğu, kararın hatalı olduğu gerekçesi ile temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Uyuşmazlık davanın niteliği üzerinde toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir.

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin iş sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kesiminin dava edilmesi gerekir (Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, Ankara, 2011, s.286)
Kısmi dava, 6100 sayılı HMK.un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin 1. fıkrasına göre "Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.". İkinci fıkrasına göre ise "Talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz"

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;
1) Talep konusunun niteliği itibarı ile bölünebilir olması,
2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.
Talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s.313)

Dava konusu edilen alacak, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s.13) veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın tartışmalı veya açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir.

Keza alacak miktarı veya değerinin hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak belirlendiği durumlarda da alacak belirsizdir. Fazla mesai ve tatil çalışmalarının kayda dayanmadığı durumlarda Dairemiz istikrarlı olarak "hastalık, izin gibi nedenlerle çalışılamayacak günler olduğu düşünülerek" bu tür alacaklarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini kabul etmektedir.
Diğer taraftan, işçilik tazminat ve alacakların belirlenmesinde ispat yükü dışında ilgili yasalarda hesabın unsurları olarak bazı kriterlere yer verilmiştir.

İşçilikte bu hesabın unsurlarında hizmet süresi ile işçinin aldığı gerçek ücret önemli kriterlerdir. Kıdem ve ihbar tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer tazminat ve alacaklar çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrette, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. Keza yıllık izin ücreti dışında çalışma olgusuna bağlı diğer işçilik alacakları muaccel oldukları tarihteki ücret üzerinden hesaplanmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki tazminat ve alacakların belirlenmesine ilişkin kayıtlar ise genelde işveren tarafından tutulmaktadır. Dava konusu edilen alacağın (talep sonucunun) miktar olarak belirlenmesi, karşı tarafın vereceği (elindeki belgelerle) bilgi sonucu mümkün ise alacağın tartışmalı ve belirli olmadığı sonucuna varılmalıdır (Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012, s.582).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca "günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur." Aynı Kanun'un 8/3 maddesine göre ise "Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür." Özellikle fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının belirlenmesi için işverenin bu yükümlülüğünü yerine getirmesi şarttır.

HMK.un 107/son maddesine göre ise "kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." Davacının kısmi dava açabilmesi için hukuki yararının olması şarttır. Buradan hareketle bir davanın kısmi dava olarak görülebilmesi için dava şartı olan davacının hukuki yararının bulunması gerekir.

Hukuki yarar, Kanun'un 114/h maddesi uyarınca dava şartı olarak kabul edilmiştir. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder." Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilebilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

Diğer taraftan Kanun'un 119. maddesinde dava dilekçesinde bulunması gereken hususlar sayılmış ve açık bir şekilde talep sonucunun da bulunacağı belirtilmiş ve maddenin ikinci fıkrasında ise talep sonucunun açık olmaması halinde hakimin davacıya talebini açıkça belirlemesi için süre vermesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek 115 ve gerekse 119. maddelerde verilen kesin sürenin bir haftalık süre olacağı da belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacı vekili, davacı işçinin aldığı ücreti ve çalışma süresini belirterek, iş sözleşmesinin, davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen son ay ücret ve fazla mesai ücret alacağının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ve her bir talebine ilişkin miktar belirterek kısmi dava olarak davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili ise öncelikle davacının aldığı ücretin ve çalıştığı sürenin dava dilekçesinde belirtilen süre ve ücret olmadığını savunmuştur.

Davacının, istenen alacağın türü ve hukuki niteliği belli olmasına rağmen, miktarını dava açarken tam olarak saptaması, belirlemesi olanaklı olmayabilir. Hesap raporu alınmasını, yargılama yapılmasını gerektiren bu durumda davacı fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava yoluna başvurabilir. Kısmi dava olarak açılan bu davada yargılama sırasında belirlenen bakiye alacağı için davalının muvafakat etmemesi halinde, ek dava yolu ile ayrı bir davada isteyebileceği gibi, aynı davada ıslah sureti ile dava ettiği miktarları arttırarak talepte bulunabilir.

Kısmi dava olarak açıldığı uyuşmazlık dışı olan davada yukarıda belirtilen somut maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Somut uyuşmazlıkta dava konusu edilen tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ve ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işveren, İş Kanunu'nun 8 ve 67. maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmamıştır.

Tazminat ve alacaklara hak kazanma ve hesap yönlerinden hizmet süresi pek çok etkene bağlı olarak değişkenlik göstermektedir. En başta işçinin, işe giriş ve fesih tarihlerinin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olması halinde tazminata ve alacağa esas süre daima tartışmalı olacaktır. Bu durumdaki belirsizlik, yargılama ile giderilir.

İş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır.

Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alınmaktadır. Bu ihtimalde işçi, iddia ettiği ücreti kanıtlayamamış olmaktadır. Zira ücretle ilgili tüm deliller işveren uhdesindedir ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmamaktadır. Bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmelidir. Ayrıca kıdem tazminatı giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağı da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacak, fazla mesai alacağı kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulacaktır.

Tazminat ve alacaklar tartışmalı ve açıkça belirli değildir. Yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacaklara esas hizmet süresi ile ücretin tespit edilmesini gerektirmektedir. Kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerekir. Aksi gerekçe ile davanın usulden reddi isabetsizdir.

2. Kabule göre ise;
a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin "davacının, talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek, başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği" gerekçesi yerinde değildir. Kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmamıştır.

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılmasında davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.

Dava şartı olan hukuki yarar şartı tamamlanması gereken şartlardandır. Bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.un 115/2 maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi gerekirken Mahkemece kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddi de isabetsizdir.

F) KARAR :
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine ... tarihinde oy çokluğu ile karar verildi."

KARŞI OY:

"Davada, iş aktinin haksız feshi nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen aylık ücret ve fazla mesai ücretlerinin kısmen tahsili istenmiş; mahkemece davacının kısmi dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece karar gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere; işçi, çalıştığı süreyi ve ücretini (subjektif olarak) en doğru şekilde bilen kişidir. Böyle olunca yasal bağlamda, ne kadar ücret, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı olduğunu açıkça belirleyebilecek konumdadır. Dolayısı ile davanın konusu olan işçilik alacakları açıkça belirli bulunmakla, kısmi dava ya da belirsiz alacak davasına değil, aksine belirli bir alacak davasına konu edilebilir. Zira 6100 Sayılı Kanunun 107/1. maddesine göre; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı şekilde HMK'nun 109/2. maddesinde de; dava konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı benimsenmiştir.

Böylece dava açılmadan önce alacağının varlığını ve miktarını açıkça bilen ya da bilebilecek durumda bulunan davacı işçi yönünden belirli bulunan dava konusunun dava açılmakla (doğal olarak) çekişmeli ve tartışmalı hale gelmesi ya da ispat sorunu ile karşılaşılması da işbu davanın belirsiz ya da kısmi dava olarak açılmasına haklı gerekçe yapılamaz. Çünkü kural olarak tüm davalarda mahkemeye müracaatla taraflar arasında bir çekişme, tartışma, belirsizlik ve ispat sorunu bulunmaktadır.