İşe başlatmama tazminatı hangi tarihteki asgari ücret üzerinden hesaplanır?

Arkadaşlar selam, müvekkilim işe iade davası var. Asgari ücretle çalışıyordu. işe başlatmama halinde hangi tarihteki asgari ücret esas alınacak. Mahkeme dosyayı bilirkişiye göndermiş. Bilirkişi eski asgari ücret üzerinden hesap yapmıştı. Rapora İtiraz süresi geçti.


İşe iade kararı çıksa yeni asgari ücret üzerinden icraya koyabilir miyiz?

boşta geçen süre ücreti hangi tarihte üzerinden hesaplanır? Eğer burada boşta geçen süre eksik bir şekilde tespit edildiyse izleyebileceğimiz bir yol var mıdır?

Rapora itiraz süresi geçti ise ben artık davalını usuli kazanılmış hakkının mevcut olduğunu ve bu kapsamında eski asgari ücretten hesaplamanın geçerli olacağını düşünüyorum.

Alıntı: Yazan drako Rapora itiraz süresi geçti ise ben artık davalını usuli kazanılmış hakkının mevcut olduğunu ve bu kapsamında eski asgari ücretten hesaplamanın geçerli olacağını düşünüyorum.

Normalde işe iade davalarında bilirkişi hesabı diye bir uygulama yok. Mahkeme sadece feshim geçersizliğini tespit edecek, biz de bu sebeple davayı açıyoruz. Ancak hakimi ikna edemedik. Süreç uzamasın diye rapora da itiraz etmedik. Herhalukarda zaten dosyamız istinafa gidecek. Dava sonucunda da neticede ilamsız takip yapacağız. Boşta geçen süre ücretinin tespiti bu davanın konusu değil ki. Eğer ki dava sonucunda açacağımız takibe itiraz edilirse orada ispatlayacağımız bir husus değil mi?

Bir de bu dava zaten bir tespit davası değil mi? İlamsız takipte açacağımız itirazın iptali davasında bu tespit hükmüne itiraz edemez miyiz?

İşe iade davası sonucunda verilen işe başlatmama tazminatına ilişkin hüküm eda hükmünde değil. Çünkü işe iadeye karar verilip kesinleştiğinde, işçinin işverene başvurması ve işverenin iş başvurusunu kabul etmesi ya da etmemesi gerekiyor.

Bu durumda işe iade davası işçi lehine sonuçlandı ve işçi de süresi içinde işverene başvuruda bulundu ise, buna rağmen işveren işe başlatmazsa işverenin işe başlatmadığı tarihteki ücret üzerinden işe başlatmama tazminatı ödenmesi gerekir. Çünkü işe iade davasında feshin de geçersizliğine karar verildiğinden artık fesih tarihi, işe başlatmama tarihi oluyor.

Alıntı: "İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır." - Yargıtay HGK 2018/604 E., 2018/1399 K. Sayılı ilamı

Alıntı: "Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacağı, fark işe başlatmama tazminatı ile fark boşta geçen süre ücreti alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. (...) davacının iş yerinden ayrıldığı 26.07.2010 tarihinden işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 09.08.2012 tarihleri arasında yaklaşık ikibuçuk yıllık bir süre geçmiş olup, belirtilen zaman zarfında işinden ve iş yerinden ayrı kalan davacı işçinin, iş yerinde kendi pozisyonundaki işçilere ve genel olarak iş yerinde çalışan işçilere ne kadar ücret artışı yapıldığını, ne gibi sosyal haklar sağlandığını bilmesi mümkün değildir. Şu hâlde dava konusu edilen alacakların hesabına esas ücret miktarı belirsiz olup, ücretteki belirsizlik alacakların miktarını etkileyeceğinden dava konusu edilen alacakların belirsiz olduğunu kabul etmek gerekir." - Yargıtay HGK 2015/3296 E., 2019/380 K. Sayılı ilamı

Alıntı: Yazan Av. Onur Deveci İşe iade davası sonucunda verilen işe başlatmama tazminatına ilişkin hüküm eda hükmünde değil. Çünkü işe iadeye karar verilip kesinleştiğinde, işçinin işverene başvurması ve işverenin iş başvurusunu kabul etmesi ya da etmemesi gerekiyor. Bu durumda işe iade davası işçi lehine sonuçlandı ve işçi de süresi içinde işverene başvuruda bulundu ise, buna rağmen işveren işe başlatmazsa işverenin işe başlatmadığı tarihteki ücret üzerinden işe başlatmama tazminatı ödenmesi gerekir. Çünkü işe iade davasında feshin de geçersizliğine karar verildiğinden artık fesih tarihi, işe başlatmama tarihi oluyor.

Peki üstadım, bilirkişi raporunun düşük bedel üzerinden çıkması ve bizim buna itiraz etmemiş olmamız bir hak kaybı doğurur mu ? Dediğiniz gibi sonuçta dava henüz karara dahi çıkmadı, kesinleşmesi belki bir sene daha sürecek. O zamana kadar asgari ücret zaten artacaktır. İtiraz etmediğimiz için rapor doğrultusunda eski asgari ücret üzerinden usuli müktesep hak doğma ihtimali var mı ?

Esasında kanunun 21. maddesi ek fıkrada (Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) "Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada
düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki
ücreti esas alarak parasal olarak belirler." diyor dolayısıyla bilirkişini kanuna göre doğru hesaplamış oluyor. Çünkü burada direk "dava tarihi itibariyle parasal olarak belirlenir" denmiş. Ancak Yargıtay uygulaması anladığım kadarıyla farklı.

Aslında konuları şöyle ikiye ayırabiliriz:

1- İşe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti, dava tarihindeki ücret üzerinden mi ödenmeli?

2- Bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi karşı taraf için usuli kazanılmış hak doğurur mu?

Birinci soruya gelince, kanuna bakınca doğrudan evet denmeli gibi duruyor.

Zira, İş Kanunu 21. maddeye göre mahkeme ya da özel hakemin feshin geçersizliğine karar verebileceği, eğer bu yönde karar verirse kararında işe başlatmama halindeki tazminatı belirleyeceği emredici bir hüküm olarak düzenlenmiş.

Alıntı: mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Boşta geçen süre ücreti açısından da üst limiti gösterilmekle yetinilmiş.

2018'de yürürlüğe giren ek fıkra ile de boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının dava tarihindeki ücret esas alınarak belirleneceği yönünde kanuni bir düzenleme yapılmış.

Buraya kadar bakınca, işe başlatmama tazminatının belirlenmesi meselesinin kesinlikle işe iade davasının konularından birini oluşturduğunu görüyoruz. Alıntıda koyuyla belirttiğim kısım nedeniyle işe başlatmama tazminatının belirlenmesi re'sen mahkemeye verilen bir görev gibi. Boşta geçen süre ücreti bakımından ise, böyle bir düzenleme yapılmamış. Buradan hareketle, işe iade davasına bakan mahkemenin talep olmasa dahi işe başlatmama tazminatını belirlemesi gerektiği, ancak boşta geçen süre ücretini belirlemesinin ancak talep halinde mümkün olduğu söylenir, gibi bir çıkarım yapabilir miyiz üstadlara sormak lazım.

Daha önce verdiğim cevaplardaki HGK kararları, maalesef 2018 yılındaki düzenleme öncesindeki olayları irdelemekte. Bu yüzden artık şu an, işe başlatmama tazminatının, işe başlatmama tarihindeki ücret esas alınarak belirleneceği yönündeki ifademin doğruluğu konusunda şüphelerim var.


Keza 2020 yılında kaleme alınan bir makalede de, işe başlatmama tazminatı için şöyle denmiş:

Alıntı: "İMK ile ve 01.01.2018’den sonra yürürlüğe giren değişiklik uyarınca, dava tarihindeki ücret esas alınır. Keza aynı değişikliğe göre tazminat miktarı sayıyla ifade edilecektir. Bu düzenleme maddi hukuka dair olduğundan, 01.01.2018’den sonra açılacak işe iade davalarında uygulama alanı bulacaktır." - Uygulamada Sık Karşılaşılan İşçilik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması, BAŞAR Ömer, bkz. sf. 31-34 Linki: https://dergipark.org.tr/en/download...e-file/1738115

2018'de yürürlüğe giren bu düzenleme sonrası, uygulamanın değiştiği yönünde bir içtihada ise rastlamadım. Ama uygulamanın değişmediğine yönelik bir içtihada da rastlamadım. Eğer uygulama bu düzenlemeyle beraber değişmişse, artık fark işe başlatmama tazminatı davaları tarih oldu demektir. Zira, işe iade davasında belirlenen tazminat miktarı artık bu hususta kesin hüküm teşkil etmektedir.

İkinci soruya gelirsek de, bu sorunun cevabı da evet gibi duruyor.

Alıntı: 2- Bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi karşı taraf için usuli kazanılmış hak doğurur mu?

Alıntı: Yargıtayın yerleşik içtihatlarında; HMK’nın 281. maddesi ve 282. maddesi ayrı ayrı değerlendirilmektedir. Bu durumda; hakimin HMK’nın 282. maddesi uyarınca, raporu diğer deliller ile birlikte serbestçe değerlendireceği ama bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi halinde ikinci bilirkişi raporu veya ek rapor, birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından HMK’nın 281. maddesi gereği ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğu kabul edilmektedir. Ayrıca aleyhe olan hususların kabul edilmediği beyan edilse bile itiraz nedenleri gösterilerek ek ya da yeni rapor alınmasının talep edilmediği ve rapora göre karar verilmesinin talep edildiği durumlarda da usuli kazanılmış hakkın ortaya çıktığı benimsenmiştir. (Emsal, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.02.2021 tarih, 2018/10(21)-94 esas, 2021/111 karar sayılı ilamı, kapatılan Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 13.09.2017 tarih, 2016/14455 esas , 2017/7655 karar sayılı ilamı) Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay incelendiğinde; mahkemece alınan 10.10.2014 tarihli raporda, davacının alacağı 324.000,00 TL olarak tespit edilmiştir. Davalı vekili rapora itiraz etmiş, 11.12.2014 tarihli celsede ise davacı vekili “Aleyhe hususları kabul etmiyoruz, önceki beyanlarımızı takrarla rapor doğrultusunda talep gibi karar verilmesini talep ediyoruz” şeklinde beyanda bulunarak rapora itiraz etmemiş ve yeni ya da ek rapor alınmasını da istememiştir. Bu durumda; ilk rapora itiraz eden davalı yararına usuli kazanılmış hak doğmuştur. Aleyhe hususların kabul edilmediğinin beyan edilmesi de davacının aleyhe olan hangi konuda itirazı olduğunu açıklamaması, yeni rapor ya da ek rapor alınmasını talep etmemesi ve rapor doğrultusunda karar verilmesini istemesi nedeni ile usuli kazanılmış hakkın istisnasını oluşturmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraz üzerine alınan 16.02.2018 tarihli yeni heyetin 2. ek raporunda her ne kadar hakedilen iş bedeli 387.581,07 TL olarak tespit edilmiş olsa da, usuli kazanılmış hak gereği mahkemece 324.000,00 TL’ye hükmedilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile 387.581,07 TL’nin hüküm altına alınması doğru olmamıştır. - Yargıtay 6. HD. 2021/4525 E., 2021/1793 K.

Yukarıdaki kararda, kök rapora davacı itiraz etmeyince, ek rapor davacının daha da lehine olsa bile artık ek rapora göre değil, kök rapora göre karar verilmelidir demiş Yargıtay. Çünkü, ek raporun alınmasını istememesi karşısında davalının usuli kazanılmış hakkı vardır demiş. Bilirkişi raporuna karşı itiraz etmemenin, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğurmasıyla ilgili olduğundan paylaşmaya değer gördüm.

Ancak sizin sorunuza daha farklı bir açıdan yaklaşarak işe iade davasında verilecek olan hükmün kesin hüküm teşkil etmesinden dolayı, itirazın iptaline bakacak mahkemece, işe iade dosyasında tespit edilen alacak miktarlarını aşacak şekilde karar verilemeyeceği de söylenebilir. Zira, aşağıdaki kararda Yargıtay, kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin tespit hükmü verilmiş ise, yine bu tazminatlara ilişkin açılan eda davasında mahkemenin artık tespit hükmü ile bağlı olduğunu dile getirmiş.

Alıntı: "Kesin hüküm, ilk önce (hükmü veren mahkeme de dahil diğer bütün) mahkemeleri bağlar. Yani mahkemeler, aynı konuda, aynı dava sebebine dayanarak, aynı taraflar hakkında verilmiş olan bir kesin hüküm ile bağlıdırlar; aynı davayı bir daha (yeniden) inceleyemezler (kesin hüküm itirazı) ve aynı konuya ilişkin yeni bir davada, önceki davada verilmiş olan kesin hüküm ile bağlıdırlar (Baki Kuru, a.ge., C. V, s. 5051- 5053). Dosya içeriğine göre, davacının aynı çalışma dönemine ilişkin aynı alacak kalemleriyle ilgili ... 1. İş Mahkemesinin 2007/286 esas sayılı dosyası üzerinden davalı ... Bakanlığına karşı dava açtığı, bu dosyada davacının 1.631,21 TL kıdem tazminatı, 788,90 TL ihbar tazminatı olduğunun tespitine ilişkin hükmün ..Hukuk Dairesi 03.03.2011 tarih 2009/6322 esas ve 2011/5977 karar sayılı ilamı onanarak kesinleştiği gözetilmeksizin aynı döneme ilişkin kesinleşen dosyada tespit edilen alacak miktarlarını aşacak şekilde davacı lehine 4.495,47 TL kıdem tazminatı ile 1.201,88 TL ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." Yargıtay 22. HD. 2018/11226 E., 2018/18573 K. (www.corpus.com.tr)

İşe iade davasında işe başlatmama ve boşta geçen süre ücreti yönünden verilen hükümlerin tespit hükmü olduğu kabul edilirse, yukarıdaki kararda olduğu gibi bir değerlendirme yapılabilir.

Sonuç olarak, gerek bu beyanlarımı gerek daha önceki beyanlarımı yalnızca bilgi paylaştıkça çoğalır şiarıyla yapmış olduğum birer paylaşım olarak ele alıp herhangi bir şekilde yönlendirme olarak değerlendirmeyiniz.

Meslektaşımızın belirttiği gibi boşta geçen süre ücreti ile işe başlatamama tazminatının dava tarihindeki ücrete göre hesaplanması kanun emredici hükmü gereğidir.

Rapora itiraz etmemeniz bu konuda sonuca etkili olmayacaktır, zira yasanın emredici hükmü bulunmaktadır.

Konuyla ilgili şöyle bir yargıtay kararına ulaştım

Yargıtay 22 hd 2017/27280 E. 2020/3047 K.

Alıntı: Mahkemece, davacının ilk rapora itiraz etmemesi nedeniyle ek bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı ilk rapordan daha fazla tespit edilmiş ise de asıl raporda tespit edilen fazla mesai alacağına davacı tarafın itirazının bulunmadığı, davalı yönünden kazanılmış hak teşkil ettiği gerekçesiyle ilk raporun esas alınarak hüküm tesis edilmiştir. Ancak söz konusu bilirkişi raporları 6100 sayılı Kanun’un 266. maddesinde kapsamında özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir halde alınmış rapor olmadığından, itirazların taraflar yönünden kazanılmış hak oluşturacağının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Bu kararında hesap raporunu Hmk 266 bağlamında teknik bir rapor olarak saymamış ve rapora itiraz edilmemesinin karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğurmayacağını belirtmiş.

EK:
a) Daha önceki mesajlarımızla bağlantısını kurmak gerekirse, devam eden işe iade dosyasında düzenlenen bilirkişi raporu hesap raporu olarak kabul edilecek olursa, bu rapora itiraz etmemiş olmanız, bu yeni paylaştığım karara göre karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturmayacaktır.
b)Ancak, sorunuzun esasını işe iade davasında boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatının nasıl hesaplanacağı konusu oluşturduğundan, işe iade davasında hesaplanacak boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatları İş Kanunu 21. maddedeki 2018'deki eklenen düzenleme gereği davanın açıldığı tarihteki ücret üzerinden hesaplanacaktır. (Emredici Hüküm)
c) İşe iade davasının kazanılıp buna rağmen işverence işe başlatmama durumu gerçekleşirse işe başlatmama tazminatına esas alınacak ücret işe başlatmama tarihindeki emsal ücret mi olacaktır sorusuna ise halen net bir yanıtım yok. Zira, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti yönünden mahkemece yapılan belirleme, taraflar açısından kesin hüküm oluşturur denilerek ve 2018 yılındaki ek düzenlemeye işaret edilerek bu alacakların işe iade davasında belirlenenden daha fazla hesap edilemeyeceği yönünde bir yorum yapılabilir. Fark işe başlatmama taleplerimizi içeren davalardaki gidişata göre bilgilendirme yaparım.
Şahsi görüşüm, emin olmasam da müvekkil lehine sonuç çıkarılabileceği ihtimali olan durumlarda, müvekkilin de açık yazılı onayını alarak -imkan da varsa- düşük bir bedel üzerinden belirsiz alacak davasını açmak, gerekirse bedel artırım talebinde bulunmayarak davanın seyrini takip etmektir. Zira, AAÜT m. 13/2 uyarınca hükmedilen ücret reddedilen miktarı geçemez. Hiç talepte bulunmamaktansa, düşük bir bedeli riske etmek mantıklı geliyor.