ayıplı mal - itirazın iptali

Müvekkil şirket tarafından gönderilen malların ayıplı olduğu gerekçesi ile karşı taraf firma müvekkile fatura bedelini ödemiyor, buna ilişkin olarak da 2 günlük ihbar süresi içinde bir ihtarname de gönderilmiş. Müvekkil şirket fatura alacağını tahsil etmek için ilamsız takip yapıyor, karşı tarafın itirazı ile takip duruyor. Takibin devamı için itirazın kaldırılması davası açılıyor. Ancak, karşı taraf süresinde ayıplı mal ihtarında bulunduğu ve tespit davası ile de bu durumu ortaya koyduğu için davadan bir sonuç alınabileceğini düşünmüyorum. Ancak, dinlenen tanıkların da beyanlarında belirtikleri üzere, mallar hala karşı tarafta ve aslında mallar ayıplı olmadıkları sadece 2. kalite oldukları için dava kaybedilse bile malların müvekkile iade edilmesi için nasıl bir yola başvurmak gerekiyor?
Taraflar arasındaki anlaşma, 2. kalite mal alım-satımına dair olduğu ve bu anlaşmada karşı taraf firma sahibinin malları görerek kendi seçtikleri arasından aldığı yer alsa da sözleşmede tarih, malın cinsi, mikatrı yazmadığı için üzerimize düşen ispat yükünü - sözleşmenin söz konusu takibe dayanak faturadaki mallara dair olduğunu - yerine getiremiyoruz.
Ancak, bu durumda dava aleyhimize sonuçlansa dahi malların müvekkile iadesi için ne yapılmalı?

Eğer malların ayıplı olduğundan bahisle aleyhinize bir hüküm kurulsa dahi, ayıplı maldan dolayı, alıcının bedeli ödememek gibi bir seçeneği yoktur. Bedelinden indirim yapılmasını isteyebilir, mümkünse ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteyebilir veya sözleşmeyi feshedebilir. Yani, ayıplı olduğunu iddia ve ihbar ettiği malları elinde bulundurup bedeli de ödememek gibi bir hakkı yoktur. Fakat müvekkiliniz ile karşı taraf arasındaki sözleşme hükümleri de gözönünde bulundurulmalıdır.

Haklısınız ama malların kullanılamaz durumda olduğu iddiasındalar ve açılan davada itirazın kaldırılması davası, dava karar aşamasına geldi. Bu aşamada davanın kabulüne karar verilmediği takdirde; karşı tarafa seçimlik haklarından birinin kullandırılmasını talep etmek mümkün olmaz sanırım. Zira; dava dilekçesindeki talep itirazın kaldırılması ve kötü niyet tazminatı ile sınırlı. Taraflar arasındaki sözleşmede buna ilişkin bir hüküm yok, zaten olsa dahi sorunumuz sözleşmenin bu davanın konusunu oluşturan mallara ilişkin sözleşme olduğu, tarih vs. bulunmadığı için karşı taraf sözleşmenin bu satım için olmadığı iddasında, aksinin kanıtlamak bize düşse de kanıtlanması mümkün değil. Sözleşme konusunu ispat edebilmemiz halinde zaten malları firma yetkilisinin tek tek kendisinin seçerek yüklettiğini de açıklığa kavuşturmuş olacaktık.