Şirketin İhale Yasaklılığı

4734 sayılı Kamu İhale Yasasında 58. madde ihaleye fesat karıştırdığı düşünülen şirketin idari olarak ihale yasaklılığı kapsamına alınmasını düzenlemekte ve direkt olarak şirketi yani tüzel kişiliği hedef almaktadır.59. maddede ise ceza kovuşturması ile getirilen ihale yasaklılığı düzenlenmektedir.Ancak 58. maddeye atıf yapılmaktadır. Yanlız bence burada bir sorun bulunmaktadır.59. maddede yer alan yasaklılık sadece kişilerimi bağlamaktadır yoksa şirkete de yasaklılık sözkonusumudur. Daha açık yazmak gerekirse bu maddeye göre öncelikle şirket yasaklı hale gelmekte ve sonrasında da % 50 den fazla payı olan ortaklarada bu yasaklılık getirilmektemidir yoksa direkt olarak % 50 den fazla payı olan kişilere ait şirketler yasaklı hale mi gelmektedir?.Şimdiden teşekkürler.

Alıntı: 59. maddede yer alan yasaklılık sadece kişilerimi bağlamaktadır yoksa şirkete de yasaklılık sözkonusumudur.

Şirkete de yasaklılık söz konusudur:
Madde 59- Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur.

Alıntı: Daha açık yazmak gerekirse bu maddeye göre öncelikle şirket yasaklı hale gelmekte ve sonrasında da % 50 den fazla payı olan ortaklarada bu yasaklılık getirilmektemidir yoksa direkt olarak % 50 den fazla payı olan kişilere ait şirketler yasaklı hale mi gelmektedir?

Öncelikle şirket yasaklı hale gelmektedir. 59.maddede açıkça ''tüzel kişiler'' ifadesi mevcuttur.
İsteklilerin ceza sorumluluğu
Madde 59- ……..58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar:
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bakınız :

TCK
İhaleye fesat karıştırma

MADDE 235. - (1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Edimin ifasına fesat karıştırma

MADDE 236. - (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
MADDE 242. - (1) Bu bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Sayın Meslektaşım,

İhaleye fesat karıştırma suçundan dolayı hakkında dava açılan gerçek kişi, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortak ise, kamu davasını açan Cumhuriyet Savcısı Kamu İhale Kurumuna yazı yazarak bu kişiler hakkında dava açıldığını bildirirse, kurum ortak ve şirket hakkında yasaklamayı uyguluyor. Savcılık böyle bir bildirimde bulunmazsa yasaklama fiilen uygulanmıyor. Dava sonucunda bu kişiler beraat ederse ne olacak? Bu da ayrı bir sorun...iyi çalışmalar...

Alıntı: Yazan ENGİN YURTBAY 4734 sayılı Kamu İhale Yasasında 58. madde ihaleye fesat karıştırdığı düşünülen şirketin idari olarak ihale yasaklılığı kapsamına alınmasını düzenlemekte ve direkt olarak şirketi yani tüzel kişiliği hedef almaktadır.59. maddede ise ceza kovuşturması ile getirilen ihale yasaklılığı düzenlenmektedir.Ancak 58. maddeye atıf yapılmaktadır. Yalnız bence burada bir sorun bulunmaktadır.59. maddede yer alan yasaklılık sadece kişileri mi bağlamaktadır yoksa şirkete de yasaklılık sözkonusu mudur. Daha açık yazmak gerekirse bu maddeye göre öncelikle şirket yasaklı hale gelmekte ve sonrasında da % 50 den fazla payı olan ortaklara da bu yasaklılık getirilmekte midir yoksa direkt olarak % 50 den fazla payı olan kişilere ait şirketler yasaklı hale mi gelmektedir?.Şimdiden teşekkürler.

Sayın YURTBAY,
Öncelikle önemli bir konuya dikkat çektiğiniz için teşekkürler

*Anayasanın 38. maddesi uyarınca "Ceza sorumluluğu şahsidir". Yine 5237 S.K. m.20 uyarınca: "Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.
Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla Kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır."

4734 S.K. m.59: "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir..."

4734 sayılı Kanun'un 59. maddesindeki yasaklama tipinde belirleyici unsur, istekli hakkında kamu davası açılmasıdır. Tüzel kişiler, 17. maddede geçen eylem ve davranışlar nedeniyle ceza davasında taraf olamaz(diye düşünüyorum ). Aksi, Anayasaya aykırıdır.

** Ayrıca 4734 S.K. m.58 e göre idare tarafından tüzel kişiliğe verilen "yasaklama kararı" hakkında da;

Kabahatler Kanunu m.2: "Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır"
Kabahatler Kanunu m.16/1: "Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir.
İdari tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir."
Tüzel kişiye verilen ihalelerden yasaklama kararının Kabahatler Kanununda belirtilen "diğer idari tedbirler"den olduğu kanaatindeyim. Böylece;
Kabahatler Kanunu m.15/3: "Bir fiil hem kabahat hem de suç olarak tanımlanmış ise, sadece suçtan dolayı yaptırım uygulanabilir. Ancak, suçtan dolayı yaptırım uygulanamayan hallerde kabahat dolayısıyla yaptırım uygulanır."
Kabahatler Kanunu idari yaptırımlar için fark gözetmemiştir. Dolayısıyla hem ihaleye fesat karıştırma SUÇUndan dolayı ceza verilip hem de tüzel kişiliğe yasaklama kararı verilmesinin de hukuki olmadığı kanaatindeyim.

***Bir diğer gariplik de;
4734 S.K. m.58/2: "Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir..."
Şirketin 2 ortağına yasaklama kararı verilse ve 1. ortağın payı: %25; 2. ortağın payı: %30 olsa... Ortakların ikisi de sermayenin yarısından fazlasına sahip değil??? Lakin toplamda %55 paya sahipler... Korunmak istenen nedir???

Saygılarımla...

Alıntı: Yazan ATARAS Sayın Meslektaşım, İhaleye fesat karıştırma suçundan dolayı hakkında dava açılan gerçek kişi, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortak ise, kamu davasını açan Cumhuriyet Savcısı Kamu İhale Kurumuna yazı yazarak bu kişiler hakkında dava açıldığını bildirirse, kurum ortak ve şirket hakkında yasaklamayı uyguluyor. Savcılık böyle bir bildirimde bulunmazsa yasaklama fiilen uygulanmıyor. Dava sonucunda bu kişiler beraat ederse ne olacak? Bu da ayrı bir sorun...iyi çalışmalar...

Merhaba burda demek istediğinizi net anlayamadım,müvekkili bulunduğum şirket teslim etmesi gereken ürünü hatalı teslim ettiğinden, ihaleye katılmaktan 1 sene yasaklama cezası aldı,resmi gazetede yayınlandı.Fesat karıştırmak falan yok, tabii bu durumda şirketin büyük ortağı olan kişi , başka bir şirketin de büyük ortağı ise o şirkette katılamayacak diye biliyorum. Kamu İhale Kurumunun sayfasında yasaklılar listesi var.Oraya baktığımda ilk şirket ve şirketin ortağı 1 sene yasaklı olarak listede görünüyor. Ama ortağı olduğu diğer şirket listede görünmüyor.Bu durumda ikinci şirketi ihlaye katılabilecek midir?

Alıntı: Yazan av_ayşe Ama ortağı olduğu diğer şirket listede görünmüyor.Bu durumda ikinci şirketi ihlaye katılabilecek midir?

Katılabilir.

"Yasaklanması gerekenler" ama haklarında "yasaklama kararı verilmemiş olanlar" ihaleye katılabilir.

Sizin olayınızda üç olasılık var:
- Yasaklananın ortağı bulunduğu diğer şirket unutulmuş ve hakkında yasaklama kararı verilmemiştir. Bu durumda o şirket ihaleye katılabilir.
- Yasaklananın ortağı bulunduğu diğer şirket hakkında yasaklama kararı verilmiş, ancak henüz Resmi Gazete'de yayınlanmamıştır. Eğer ihale tarihinden önce yayınlanırsa o şirket ihaleye katılamaz; katılmış ise ihale dışı bırakılır.
- Yasaklananın ortağı bulunduğu diğer şirket hakkında yasaklama kararı verilmiş, Resmi Gazete'de yasaklama kararı ilan edilmiş ancak listeye yazılması ihmal edilmiştir. Bu durumda o şirket ihaleye katılsa bile sonradan farkedilirse (ya da isteklilerden şikayet gelirse) ihale dışı bırakılır.

Bakınız: Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m.26 - "Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur."

Saygılarımla

Armağan Bey verdiğiniz cevap için çok teşekkür ediyorum öncelikle;

Sonrasında aklıma şöyle bişey geldi, ikinci şirket hakkında yasaklama kararı verilmediğinden ihaleye katılsa; acaba yapılan incelemelerde ikinci şirket ortağının gerçek kişi olarak yasaklı olduğu anlaşılır ve araştırma yapılır ise 45 günlük süre önemsenmeksizin yasaklı sayılarak ihale dışı bırakılabilir mi?

Alıntı: Yazan av_ayşe ikinci şirket hakkında yasaklama kararı verilmediğinden ihaleye katılsa; yasaklı sayılarak ihale dışı bırakılabilir mi?

Yasaklama kararını ihale yapan kurum veya kuruluş veremez.

İhale dışı bırakmanın koşulları bulunmaktadır: Bu koşullar arasında dediğiniz durum bulunmamaktadır. İkinci Şirket hakkında yasaklama kararı olması gerekir. Şirketin ortağının yasaklı olması (şirket hakkında ayrıca bir yasaklama kararı alınmadan) şirketi kendiliğinden yasaklı hale getirmez.

Ancak Kanun'un 58.maddesinin 3.fıkrasına göre "İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler."

İhaleyi yapan idare yasaklama kararı verilmesi gereken ikinci şirketi 3. fıkrada belirtilen "bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler" kapsamında görürse ihale dışı bırakabilir.

Ben 3.fıkranın sadece "bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler" ile sınırlı uygulanması gerektiğini, yasaklama kararı verileceklerin bu kapsamda düşünülerek ihale dışı bırakılmaması gerektiği görüşündeyim.

Özellikle 45 günlük yasaklama süresi geçmiş ise artık idarenin bu yetkisini kullanması Kanun'a da aykırı olur.

Kafama takılan bir konu daha var aslında; 4734 sayılı kanun 58.madde 2.fıkrası gereğince ilk şirket hakkında yasaklama kararı verildi; bu nedenle ortağına da verildi.Buraya kadar tamam. Sonrasında "hakkında yasaklılık kararı verilenlerin ayrıca bir sermaye şirketinde yarıdan fazla paya sahip olmaları halinde o şirket hakkında da verilir" ibaresinden; anlamamız gereken ilk şirket mi, yoksa hem ilk şirket hem ortağı gerçek kişi mi? (Yani ben sorularımı hep ikisi de gibi düşünerek sordum, eğer sadece ilk yasaklanan tüzel kişiliğin ortağı olduğu sermaye şirketi anlaşılmalıdır ise zaten problem olmaz.)
Saygılarımla,

Alıntı: Yazan av_ayşe "hakkında yasaklılık kararı verilenlerin ayrıca bir sermaye şirketinde yarıdan fazla paya sahip olmaları halinde o şirket hakkında da verilir" ibaresinden; anlamamız gereken ilk şirket mi, yoksa hem ilk şirket hem ortağı gerçek kişi mi?

Siz baştan beri sorunuzu doğru sordunuz:

Kanun'daki ifadeyi üç ayırınca haklı olduğunuz apaçık görülür:

1- Kanun'un 58.maddesinin 1.fıkrası yasaklananlar hakkındadır.

2- Kanun'un 58.maddesinin 2.fıkrasının ilk yarısı Birinci Şirket Hakkındadır:
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

3- Kanun'un 58.maddesinin 2.fıkrasının ikinci yarısı İkinci Şirket Hakkındadır:
Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Siz baştan beri sorunuzu doğru sordunuz: Kanun'daki ifadeyi üç ayırınca haklı olduğunuz apaçık görülür: 1- Kanun'un 58.maddesinin 1.fıkrası yasaklananlar hakkındadır. 2- Kanun'un 58.maddesinin 2.fıkrasının ilk yarısı Birinci Şirket Hakkındadır: Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. 3- Kanun'un 58.maddesinin 2.fıkrasının ikinci yarısı İkinci Şirket Hakkındadır: Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Yani Birinci ltd.şti. hakkında yasaklama kararı verildi ise;

1- Birinci Ltd.Şti. hakkında yasaklama verilir.
2- Yarısından fazla sermaya sahibi Gerçek KİŞİ hakkında yasaklama verilir.
3- Birinci Ltd.Şti. nin ortağı olduğu ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu İkinci Ltd.Şti. hakkında yasaklama verilir.
4- Gerçek KİŞİ'nin ortağı olduğu ve yarısından fazlasına sahip olduğu Üçüncü lTD.şTİ. hakkında yasaklama verilir.
5-Ve hatta Gerçek KİŞİ'nin ortağı olduğu ve fakat sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamasına rağmen idare ve temsile yetkili veya genel müdürü olduğu Dördüncü Ltd.Şti. hakkında da yasaklama kararı verilebilir.

Anlamamız gereken budur.

Saygılarımla,

Danıştay 10.Dairesi 1992/3360 Karar , 1990/3463 Esas 30/09/1992 tarihli

KARAR METNİ
ORTAK GİRİŞİMLE YAPILAN İHALENİN, ORTAK GİRİŞİMDE YERALAN FİRMALARDAN
BEŞİNİN "İHALELERE GEÇİCİ KATILMA YASAĞI" BULUNDUĞU GEREKÇESİYLE FESHEDİLMESİNDE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI HK.
Dava, Güneydoğu Anadolu Projesi Tarımsal Pazarlama ve Ürün Deseni Çalışması için gerekli danışmanlık hizmetlerinin sağlanması konusunda 223 sayılı K.H.K.nin 45.maddesine göre davacının da yer aldığı ortak girişimle yapılan ihalenin, firmanın ihalelere katılma yasağı bulunduğu ileri sürülerek sözleşmenin Maliye ve Gümrük Bakanlığınca vize edilmemesi üzerine D.P.T. Müşteşarlığınca feshedilmesi işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi 2886 sayılı Yasanın ihalelere katılmaktan geçici yasaklamayı düzenleyen 84.maddesinin 2.fıkrasında "haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tesbit edilen tüzel kişilerede aynı müeyyide uygulanacağı" hükmünün yer aldığı, ortak girişimde davacı firma hissesinin % 40 olması karşısında dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle işlemi iptal etmiştir.
Davalı idareler hukuka aykırı olduğu iddiasıyla anılan mahkeme kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.
2886 sayılı Yasanın 6.maddesinde doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamayacak olanlar belirtilmiş olup; aynı maddenin 2.fıkrasıyla da "Bu kanun ve diğer Kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar" yasak
kapsamına alınmış bulunmaktadır.
Dava dosyasında yer alan belgelerden AFC Fransız firmasıyla oluşturulan ortak girişimde yer alan davacı firmanın, teklif ve ihale tarihinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca verilmiş ihalelere geçici katılma
yasağı bulunduğu anlaşılmaktadır. İhale yasağı olan davacı şirkete,
dolaylı yoldan, ortak girişime katılmak suretiyle ihaleye girme sonucunu doğurması nedeniyle mevzuata aykırı bulunan ihale işleminin geri alınmasına ilişkin dava konusu işlem hukuka uygun olup anılan işlemin iptali yolundaki temyizen incelenen kararda hukuki isabet görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, Ankara 2.İdare Mahkemesinin 15.2.1990 günlü ve 1990/387 sayılı kararının 2577 sayılı Yasanın 49.maddesinin 1.fıkrası uyarınca bozulmasına karar verildi.

Sayın av_ayşe,

Alıntı: Yazan av_ayşe ...Ve hatta Gerçek KİŞİ'nin ortağı olduğu ve fakat sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamasına rağmen idare ve temsile yetkili veya genel müdürü olduğu Dördüncü Ltd.Şti. hakkında da yasaklama kararı verilebilir...

Yukarıdaki çıkarımınız, kanun muvacehesinde doğru değildir...

Saygılar...

KİK Kamu İhale Kurulu Kararları - 2011/UY.III-2450 numaralı KİK Kararı

Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından yapılan 2011/49445 İhale Kayıt Numaralı Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesi Yapım İşi İhalesi ihalesiyle ilgili SOYLU MÜH. MÜŞ. İNŞ. SAN. LTD. ŞTİ. tarafından yapılan başvuru üzerine Kamu İhale Kurumu bünyesinde bulunan Kamu İhale Kurulu tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca verilen 18.07.2011 tarih ve 2011/UY.III-2450 sayılı KİK kararı.


Toplantı No: 2011/053
Gündem No: 50
Karar Tarihi: 18.07.2011
Karar No: 2011/UY.III-2450
Şikayetçi:
SOYLU MÜH. MÜŞ. İNŞ. SAN. LTD. ŞTİ., ESAT CADDESİ NO:149/A ÇANKAYA /ANKARA
İhaleyi yapan idare:
Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği, YILDIZ MAH. SOMA CAD. 10100 BALIKESİR
Başvuru tarih ve sayısı:
30.06.2011 / 31587
Başvuruya konu ihale:
2011/49445 İhale Kayıt Numaralı "Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesi Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
13.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.Y.[21.96].(0226)./2011-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin 15.06.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.06.2011 tarih ve 31587 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şirket ve şirket ortakları hakkında herhangi bir yasaklama kararı bulunmamasına karşın, kesinleşen ihale kararı ile şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın 18.03.2007-18.03.2012 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olması, şirketleri adına ihaleye katıldığının tespit edilmesi sebebiyle, şirketlerinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve şirket hakkında Kamu İhale Kanununun 58 ve 59 uncu maddeleri doğrultusunda işlem yapılmasına karar verildiği hususlarının bildirildiği, söz konusu işlemin yargı kararlarına ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki; hakkında yasaklama kararı bulunan kişinin ancak sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketi hakkında yasaklama kararı verilebileceği, yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca şirket ortağı olmayan şirket müdürü hakkında yasaklama kararı bulunması halinde, sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın 28.04.2010 tarih ve 7552 sayılı Türkiye Ticaret Sicili kayıtlarından da görüleceği üzere 8 paya karşılık gelen hissesini Ramazan Yaprak’a devrettiği ve ihale tarihi olan 23.05.2011 tarihinde şirkette hissesinin kalmadığı iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru konusu “Yenidoğan Yoğun Bakım Ünitesi Yapım İşi”ne ait ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede; 23.05.2011 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin katıldığı, idarece geçerli olduğu tespit edilen teklifler esas alınarak sınır değerin 857.104,34 TL olarak belirlendiği, sınır değerin altında teklif veren 1 (bir) istekliden 24.05.2011 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, isteklinin açıklama sunmadığı, 24.05.2011 tarihli bir dilekçe ile idareye, başvuru sahibi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 2007/66 nolu dosya ile ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı yargılandığı, anılan şahsın yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu bilgisinin sunulduğu, idarece yapılan araştırma neticesinde, Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin yasaklı durumda olmadığı, ancak teklifi imzalayan şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın 18.03.2007-18.03.2012 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı hususlarının tespit edildiği, 08.06.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine, ancak 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve anılan Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri doğrultusunda işlem yapılmasına karar verildiği ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyası incelendiğinde, idarece 08.06.2011 ve 09.06.2011 tarihlerinde, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ve anılan isteklilere ait teklif mektubu ve ihale evraklarını imzalayan şirket ortaklarının (müdürlerinin) yasaklı olup olmadığına ilişkin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden ayrı ayrı teyit alındığı ve Teyit Sorgu Sonuçlarının ihale komisyonu kararına eklendiği görülmüştür.
Başvuru sahibi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’ne ilişkin yapılan sorgulamalarda, Eysan Tekertarla hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Türk Ceza Kanununa istinaden 18.03.2007 tarihinden 18.03.2012 tarihine kadar 5 yıl süreyle geçerli olmak üzere verilmiş bulunan bir yasaklılık kaydının yer aldığı görülmüştür. Anılan yasaklama kaydından, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklanma hali” olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubu ve ihale evrakının şirket adına Eysan Tekertarla tarafından imzalandığı, anılan şahsın imza sirküsüne dayanak teşkil eden 23.05.2005 tarih ve 6308 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 10 yıl süreyle şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsile yetkili olduğu, 22.01.2007 tarih ve 6728 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 200 paya karşılık gelen 8 adet hissesinin bulunduğu, 28.04.2011 tarih ve 7552 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 200 paya karşılık gelen 8 adet hissesini Ramazan Yaprak’a devrettiği ve şirket ile ortaklık ilişkisinin kalmadığı tespit edilmiştir. Anılan şahsın, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle verilen yasaklama kararının başlangıç tarihi olan 18.03.2007 tarihi itibariyle, şirketteki hisse oranının % 20 olduğu anlaşılmıştır.
Bir şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği, yasaklı olan diğer bir vekilin de sözleşmeyi imzalaması nedeniyle imzalanan sözleşmenin feshedilip feshedilmeyeceği hakkında uygulamaya esas olmak üzere Kurum görüşünün oluşturulması ile ilgili olarak, incelenen ihalede karşılaşılan durum bakımından uygulama kabiliyetini haiz olan ve uygulamada karşılaşılan somut olay veya durumlar üzerine idarelerce yapılan başvurulara istinaden verilen, mevzuatın uygulanması ve yorumlanmasına matuf genel ve uygulamayı yönlendirici, düzenleyici idari karar niteliğindeki kararlardan olan Kamu İhale Kurulu’nun 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararı ile;
“…4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;
“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.…” hükmü ile,
Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;
“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;
“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir” hükmü ile,
“28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, bu düzenlemelerin amacı, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir.
4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konu ile ilgili olarak; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.
4734 sayılı Kanunda, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.
İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.
Hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de bu sebeple ihale dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da 59 uncu madde yollaması gereğince hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmekle birlikte, hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde; “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,” olarak tanımlanmıştır.
İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerektiği düşünülmektedir. İhale sistemimizde ihaleye katılım engeli olarak 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen durumlara bakıldığında sayılan durumlarda olan isteklilerin ihaleye katılmaları kabul edilmemiş ve bu durumlar ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilmiştir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliğe vekâleten imzalayacak kişinin de bu maddede sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla;
1) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine…”
Karar verilmiştir.
Konuya ilişkin Kurul kararında yer verilen mevzuat düzenlemelerine ilave olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesinde;
“28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri
4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.
28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi
İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.”
Açıklamaları yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesine göre; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanların, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihalelere katılmaları mümkün değildir. Aynı durum Kanunun 58 ve 59 uncu madde hükümleri uyarınca, hakkında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler için de geçerlidir. Nitekim kamu davası açılması durumu, ilgilinin kamu ihalelerine geçici olarak katılmasına engel teşkil eder nitelikte bir geçici yasaklama halini beraberinde getirmektedir.
Anılan Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, Kanunun 11 inci maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak, yasak bir fiil/davranış olarak belirlenmiş olup, maddede belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünün 28 inci maddesi, hakkında yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların başkaları adına ihaleye katılma durumunun hüküm ve sonuçları ve idarelerce izlenecek yol açıklanmakta ve 28.1.9.2 nci maddesinde; Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde, aday veya istekli durumunda olanların maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği açıkça belirtilmektedir.
Kamu İhale Kurulunun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararında da; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği yönünde karar alındığı görülmektedir.
Netice itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddesi hükümleri, yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları ve Kamu İhale Kurulunun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici idari işlem niteliğindeki kararı uyarınca, ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebine dayalı yasaklama kararı bulunan şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın, şirketteki pay oranına bakılmaksızın, şirketi temsilen, şirket adına teklif vererek ihaleye katılması halinde, başvuru sahibi şirketin maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sebebiyle istekli sıfatını haiz başvuru sahibi şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, idarece bu yönde tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Kazım ÖZKAN
Başkan V.
II. Başkan
Ali KAYA
Kurul Üyesi
Bahattin IŞIK
Kurul Üyesi
Hakan GÜNAL
Kurul Üyesi
Adem KAMALI
Kurul Üyesi
Abdullah DÜNDAR
Kurul Üyesi
Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi

Karşı Oy:
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlığı taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer Kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, aynı Yasa’nın “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen dördüncü kısmında bulunan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. Maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarece o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış, 59. maddesinde ise; “taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemleri yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58. Maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. Maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümler ile hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölümde ise; 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58. maddesinin 1. ve 2. fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının; sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketinin ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11. Maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacakları yolunda düzenleme getirildiği görülmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi”nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla bu Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği aşikârdır.
Dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.
Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;
“28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”şeklinde değiştirilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.
İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 2007/66 nolu dosya ile ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı yargılandığı, anılan şahsın yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu bilgisinin sunulduğu, idarece yapılan araştırma neticesinde, Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin yasaklı durumda olmadığı, ancak teklifi imzalayan şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın 18.03.2007-18.03.2012 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı hususlarının tespit edildiği, 08.06.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine, ancak 4734 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve anılan Kanunun 58. ve 59. maddeleri doğrultusunda işlem yapılmasına karar verildiği ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyası incelendiğinde, idarece 08.06.2011 ve 09.06.2011 tarihlerinde, ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Sembol Grup Yapı Tes. Taah. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ve anılan isteklilere ait teklif mektubu ve ihale evraklarını imza eden şirket ortaklarının (müdürlerinin) yasaklı olup olmadığına ilişkin Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden ayrı ayrı teyit alındığı ve Teyit Sorgu Sonuçlarının ihale komisyonu kararına eklendiği görülmüştür.
Başvuru sahibi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’ne ilişkin yapılan sorgulamalarda, Eysan Tekertarla hakkında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Türk Ceza Kanununa istinaden 18.03.2007 tarihinden 18.03.2012 tarihine kadar 5 yıl süreyle geçerli olmak üzere verilmiş bulunan bir yasaklılık kaydının yer aldığı görülmüştür. Anılan yasaklama kaydından, 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklanma hali” olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubu ve ihale evrakının şirket adına Eysan Tekertarla tarafından imzalandığı, anılan şahsın imza sirküsüne dayanak teşkil eden 23.05.2005 tarih ve 6308 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 10 yıl süreyle şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsile yetkili olduğu, 22.01.2007 tarih ve 6728 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 200 paya karşılık gelen 8 adet hissesinin bulunduğu, 28.04.2011 tarih ve 7552 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 200 paya karşılık gelen 8 adet hissesini Ramazan Yaprak’a devrettiği ve şirket ile ortaklık ilişkisinin kalmadığı tespit edilmiştir. Anılan şahsın, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle verilen yasaklama kararının başlangıç tarihi olan 18.03.2007 tarihi itibariyle, şirketteki hisse oranının % 20 olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti. adına müdür sıfatıyla teklif mektubu ve diğer belgeleri imzalayan Eysan Tekertarla adlı kişinindurumunun incelenmesi gerekmektedir.
İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Eysan Tekertarla’nın anılan tüzel kişilikte hisseye sahip olmadığıgörülmüştür. Dolayısıyla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte, idare ve temsile yetkili müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi’nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde 28.1.9.2. maddesinde yer alan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması durumunda, tüzel kişi hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki somut olayda, yasaklı olduğu belirtilen şirket müdürünün, müdürlüğünü yaptığı tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla hissesinin bulunmadığı, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle verilen yasaklama kararının başlangıç tarihi olan 18.03.2007 tarihi itibariyle, şirketteki hisse oranının % 20 olduğu anlaşılmaktadır.
İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle 5 yıl süreyle yasaklanan kişinin, söz konusu ihaleye verilen teklifi ve diğer belgeleri tüzel kişiliğin müdürü sıfatıyla imzalamış olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuata uygun olmakla beraber, anılan yasaklı kişi Soylu Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından (yasaklama kararının başlangıç tarihi olan 18.03.2007 tarihi itibariyle, şirketteki hisse oranının % 20 olduğu ve ihale tarihi itibarıyla hisse sahibi olmadığından), anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceğinden, bu yönde işlem başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İlgili tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla hisse sahibi olmayan ve teklif mektubu ve ihale evraklarını imzalayan ihaleye katılamayacak durumda olan kişi hakkında ise yasaklama işlemi tesis edilebileceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.
Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi






www.kamuihalekurulu.com - KİK Kamu İhale Kurulu Kararları - Anasayfa

Sayın av_ayşe,

Eklediğiniz KİK kararı da:

Alıntı: Yazan av_ayşe ...Ve hatta Gerçek KİŞİ'nin ortağı olduğu ve fakat sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamasına rağmen idare ve temsile yetkili veya genel müdürü olduğu Dördüncü Ltd.Şti. hakkında da yasaklama kararı verilebilir...

söyleminizi doğrulamıyor

Eklediğiniz KİK kararına bakalım:

Alıntı: E____ T____ tarafından imzalandığı, anılan şahsın imza sirküsüne dayanak teşkil eden 23.05.2005 tarih ve 6308 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre 10 yıl süreyle şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsile yetkili olduğu...

Yani E.T., 23.05.2005-23.05.2015 tarihleri arasında anılan şirket S____ Müh. Müş. İnş. San. Ltd Şti'nin, temsile yetkili şirket müdürüdür.

Alıntı: S____ Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin yasaklı durumda olmadığı, ancak teklifi imzalayan şirket müdürü E____ T____’nın 18.03.2007-18.03.2012 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı hususlarının tespit edildiği

Temsile yetkili şirket müdürü E.T. hakkında yasaklama kararı verilmiştir. Fakat yasaklı olan E.T.'nin temsile yetkili şirket müdürü olduğu şirket hakkında yasaklama kararı verilmemiştir:

Alıntı: S____ Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin yasaklı durumda olmadığı, ancak teklifi imzalayan şirket müdürü Eysan Tekertarla’nın 18.03.2007-18.03.2012 tarihleri arasında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı hususlarının tespit edildiği,...

Demek ki hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişinin temsile yetkili şirket müdürü olduğu şirkete yasaklama kararı verilmemektedir.

________

KİK kararına konu olayı da -ayrıca- değerlendirmek gerekirse: karara konu olayda uygulanması gereken madde:

4734 S.K. m.11'dir. 4734 S.K. m.11: "...Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."

ve somut olay hakkındaki "hukuki" değerlendirme Sayın Erkan Demirtaş'ın aşağıdaki açıklamasıdır:

Alıntı: ...İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle 5 yıl süreyle yasaklanan kişinin, söz konusu ihaleye verilen teklifi ve diğer belgeleri tüzel kişiliğin müdürü sıfatıyla imzalamış olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuata uygun olmakla beraber, anılan yasaklı kişi S____ Müh. Müş. İnş. San. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından (yasaklama kararının başlangıç tarihi olan 18.03.2007 tarihi itibariyle, şirketteki hisse oranının % 20 olduğu ve ihale tarihi itibarıyla hisse sahibi olmadığından), anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceğinden, bu yönde işlem başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

ki Sayın Demirtaş buna dair bir hükme de gerekçesinde değinmiştir:

Alıntı: ...Dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.

Saygılar...

Sayın meslektaşım işinizi garantiye almanız açısından söylemek isterim ki ihale yasaklılığı bildirilmemiş olsa da bu durumdaki müvekkiliniz olan şirketlere ihalelere girmemeleri yönünde telkinde bulunun. Çünkü ihaleye katılan ve davadan ceza alındığını bilen başka bir şirketin ihaleden sonraki şikayeti üzerine hemen ihale iptal ediliyor ve yatırılmış bulunan teminatınızada el konuluyor.(Tecrübe ile sabit)

Araştırma yapacaklar için forum içinde bulunmasında fayda olduğu kanaatiyle eklenmiştir:

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 07.03.2011 T., E: 2009/6244, K: 2011/1331: "Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili ile davalı vekili geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:


Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı Mersin İl Özel Dairesi'ne izafeten Mersin Valiliği dava dilekçesinde davalı yüklenicinin 5.12.2007 tarihli ihale ile ilköğretim okulu inşaatı işinin yapımını üstlendiğini, ihale sırasında geçici teminat olarak 21.000,00 TL'lik geçici teminat mektubu verdiğini, sonradan davalı şirket adına teklif verenin hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçu isnadı ile kamu davası açıldığının öğrenildiğini iddia ederek davalıya iade edilen geçici teminat mektubu bedeli 21.000,00 TL'nin yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde geçici teminatın irat kaydedilebilmesi için ihaleye teklif veren kişinin ihalelere girmekten men edildiğine ilişkin karar verilmiş olması gerektiği açıklanmıştır. Somut olayda ihale tarihi 5.12.2007 tarihli olup Kamu İhale Kurumu'nun 5.3.2009 tarihli yazısında davalı şirket hakkında herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanmadığı bildirilmiştir. Bu durumda sadece iddianamenin düzenlenmiş olması kanunda tanımlanan yasaklanmış olma koşulunu sağlayamayacağından davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamış hükümün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle hükümün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istenmesi halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 7.3.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi."

* Karar, Mersin 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 22.06.2009 T, 2008/555 E., 2009/348 K. sayılı kararının bozulmasına ilişkindir ve karar düzeltme talebi de Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 09.05.2012 T., E: 2011/4455, K: 2012/3252 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

** Davacı, 4734 S.K. m.2 mucibince davaya konu yapım işini 4734'e tâbi olarak ihale etmiştir.

Taraflar arasında ihale sözleşmesi akdedilmiş (geçici teminat mektubu iade edilmiş olduğuna göre/4734 S.K. m.44/1) ve yükleniciden kesin teminat alınmışır (4734 S.K. m.43). Bu durumda; temyize konu davada davacı idarenin, iddia ettiği husus (4734 S.K. m.11/m.17/1-e) muvacehesinde uygulaması gereken işlem 4735 S.K. m.21'dir (Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve ...). Yükleniciye iade edilen geçici teminatın iadesi istemi garip...

*** Dosya içeriğine vakıf olsaydık; 4734 S.K. m.17-58-59/4735 S.K. m.25 değerlendirmelerini de yapabilirdik...

Saygılar...