banka kredi sözleşmelerinin sona ermesi

İlgilenen ve paylaşımda bulunan/bulunacak olan meslekdaşlarıma şimdiden teşekkürler; Sorum şu;

2005 yılında süresiz ve 100.000,00-TL limit ile akdedilen bir kredi taahütnamesi/genel kredi sözleşmesi (GKS) ve bu kredi sözleşmesinin bir asıl kredi borçlusu ile üç tane de müteselsil kefili var.
Bu GKS kapsamında sözleşmenin yapılmasını müteakiben asıl borçlu tarafından nakdi ve gayri nakdi krediler kullanılmış, bunların geri ödenmesinde ve teminatlandırılmasında problemler çıkması üzerine 2008 yılının şubat ayında banka asıl kredi borçlusuna ve müteselsil kefillere ihtarname göndererek "taahhütnameler/sözleşmeler gereğince ve bankamızca görülen lüzuma binaen 01.02.2008 tarihi itibarı ile kredi ilişkini kestiğini" beyanla gks kapsmında kullandırılan tüm nakdi ve gayri nakdi kredilerin -7- günlük süre içinde ödenmesini istemiş. Bu ihtar borçluya ve kefillere tebliğ edilmiş. İhtarı müteakiben borçlu bankaya müracaat etmiş ve icra takibine geçilmesine fırsat vermeden borcunu 8-10 aylık sürede taksitler halinde ödemiş.
Bu olaydan yaklaşık 18 ay sonra (Eylül 2009) borçlu tekrar bankaya müracaat etmiş ve daha önce imzalanan GKS kapsamında kredi talep etmiş ve banka da vermiş. Bu kredinin geri ödenmesinde de problem çıkınca banka tekrar ihtar göndererek krediyi kat etmiş ardından da icra takibi başlatmış.
Sorular..
1) Bankanın 2008 yılı Şubat ayında keşide ettiği ve 01.02.2008 tarihi itibarı ile kredi ilişkini kestiğini beyan ettiği ilk ihtarname hukuken kat edilen kredilerin dayanağı olan taahütnamelerin/sözleşmelerin yani GKS nin de fesih edildiği yada sona erdiği anlamına gelir mi?
2) Bankanın temerrüde düşmüş, kat ihtarı keşide ettiği bir müşterisine, kat ettiği kredi sözleşmesi kapsamında yeniden ikinci kez kredi kullandırmasından dolayı kefillerin sorumluluğu devam eder mi?
Teşekkürler

Bankalar ticari kredilerde kefilliğin noter vasıtasıyla sona erdirilmediği sürece devam ettiğini savunuyor.

Aynı şekilde bir olay bir müvekkilimin başına geldi.

Bir kaç yıl önce ticari kredi kullanan birine kefil olmuş.Kredi ödenmiş sözleşme tamamlanmış.Kefil olunan kişi ardından başka bir kredi kullanmış bu kredi de problem çıkıyor ve banka takibe atmış.Son kredi ile birlikte önceki kefillere de ihtar çekti.
Konuştuğumuzda müdür kefaletin ticari kredilerde sonlandırılana kadar devam ettiğini savundu.

Biz dava açmaya hazırlanırken asıl borçlu krediyi kapattı.Ancak hala kafama takılır.Hukukun genel prensiplerine aykırı olduğunu düşünüyorum.

Kefalet genel şartlarına aykırı olduğu kesin.
Kredi kartlarında da çok tarşılan bir uygulamaydı ve kararlar lehe çıktı.Kefil olunan miktarın üzerindeki meblağla kimse sorumlu tutulamaz.
Bir kişi kefil olduğu sözleşme ve meblağı ile sorumludur.Dava açtığınızda lehe sonuçlanacağı kanaatindeyim.

Alıntı: Yazan Toygar Yavuzcan İlgilenen ve paylaşımda bulunan/bulunacak olan meslekdaşlarıma şimdiden teşekkürler; Sorum şu; 2005 yılında süresiz ve 100.000,00-TL limit ile akdedilen bir kredi taahütnamesi/genel kredi sözleşmesi (GKS) ve bu kredi sözleşmesinin bir asıl kredi borçlusu ile üç tane de müteselsil kefili var. Bu GKS kapsamında sözleşmenin yapılmasını müteakiben asıl borçlu tarafından nakdi ve gayri nakdi krediler kullanılmış, bunların geri ödenmesinde ve teminatlandırılmasında problemler çıkması üzerine 2008 yılının şubat ayında banka asıl kredi borçlusuna ve müteselsil kefillere ihtarname göndererek "taahhütnameler/sözleşmeler gereğince ve bankamızca görülen lüzuma binaen 01.02.2008 tarihi itibarı ile kredi ilişkini kestiğini" beyanla gks kapsmında kullandırılan tüm nakdi ve gayri nakdi kredilerin -7- günlük süre içinde ödenmesini istemiş. Bu ihtar borçluya ve kefillere tebliğ edilmiş. İhtarı müteakiben borçlu bankaya müracaat etmiş ve icra takibine geçilmesine fırsat vermeden borcunu 8-10 aylık sürede taksitler halinde ödemiş. Bu olaydan yaklaşık 18 ay sonra (Eylül 2009) borçlu tekrar bankaya müracaat etmiş ve daha önce imzalanan GKS kapsamında kredi talep etmiş ve banka da vermiş. Bu kredinin geri ödenmesinde de problem çıkınca banka tekrar ihtar göndererek krediyi kat etmiş ardından da icra takibi başlatmış. Sorular.. 1) Bankanın 2008 yılı Şubat ayında keşide ettiği ve 01.02.2008 tarihi itibarı ile kredi ilişkini kestiğini beyan ettiği ilk ihtarname hukuken kat edilen kredilerin dayanağı olan taahütnamelerin/sözleşmelerin yani GKS nin de fesih edildiği yada sona erdiği anlamına gelir mi? 2) Bankanın temerrüde düşmüş, kat ihtarı keşide ettiği bir müşterisine, kat ettiği kredi sözleşmesi kapsamında yeniden ikinci kez kredi kullandırmasından dolayı kefillerin sorumluluğu devam eder mi? Teşekkürler

Bu tür "süresiz" kredi sözleşmelerinde bankalar borçlusuna belirli bir limite kadar kredi açarlar ve kefiller de bu belirli olan limit dahilinde kullanılan "veya kullanılacak" krediler için kefaleten taahhütte bulunurlar. Kredi kullanılıp, ödendikçe ödenen kısım kadar kredi limiti kendiliğinden açılır. Bu durum kredi sözleşmesinin feshine kadar devam eder.

Ancak kefil, süresiz kredi sözleşmelerinde ödeme kabiliyeti zaifiyete uğrayan kredi borçlusuna yeni bir kredi açılmaması açıldığı takdirde sorumlu tutulamayacağını kredi alacaklısı bankaya ihtar edebilir. Böyle bir ihtarı aldıktan sonra banka yeni bir kredi kullandırırsa artık borçlunun ödememesi durumunda kefile başvuramaz. Yargıtay HGK. bu durumu hakkın kötüye kullanılması kabul edip, kefilin sorumlu tutulamayacağını benimsiyor.

Böyle bir ihtar yoksa maalesef kefil sorumlu olacaktır.

Bu konuda THS BK Şerhinde yer alan şu Yargıtay kararına bakabilirsiniz....:

http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=3273

İlginenen arkadaşlara teşekkür ederim.
Sn. Dikici tarafından eklenen yarhıtay kararını ve yargıtay kararından değinilen hususları biliyorum. Ancak benim esasen öğrenmek istediğim noktaya pek temas etmiyor.
Şöyle ki;
Ortada süresiz bir kredi sözleşmesi var ancak bu kredi sözleşmesi banka tarafından kat edilmiş (banka borçluya ve kefillere ihtar göndererek kredi ilişkisini kestiğini bildirerek ihtar tarihine kadar olan borçların ödenmesini istemiş.)
Kanuni takibe gerek kalmadan ihtar da belirtilen borçlar ödenmiş. Ancak aradan -2- yıl geçtikten sonra banka tekrar aynı kredi sözleşmesine dayalı olarak kredi kullandırmış.
Benim takıldığı nokta tam burası, banka bizzat kendisi tarafından kesildiğini bildirdiği bir kredi ilişksine dayalı olarak tekrardan kredi kullandırabilir mi? Yada daha açık ve net sorayım kredi ilişkisinin kesildiği bildirimi ve kredi kat ihtarı kredilerin kullandırılmasına mesnet sözleşmeyi de ortadan kaldırmaz mı?

Alıntı: Yazan Toygar Yavuzcan İlginenen arkadaşlara teşekkür ederim. Sn. Dikici tarafından eklenen yarhıtay kararını ve yargıtay kararından değinilen hususları biliyorum. Ancak benim esasen öğrenmek istediğim noktaya pek temas etmiyor. Şöyle ki; Ortada süresiz bir kredi sözleşmesi var ancak bu kredi sözleşmesi banka tarafından kat edilmiş (banka borçluya ve kefillere ihtar göndererek kredi ilişkisini kestiğini bildirerek ihtar tarihine kadar olan borçların ödenmesini istemiş.) Kanuni takibe gerek kalmadan ihtar da belirtilen borçlar ödenmiş. Ancak aradan -2- yıl geçtikten sonra banka tekrar aynı kredi sözleşmesine dayalı olarak kredi kullandırmış. Benim takıldığı nokta tam burası, banka bizzat kendisi tarafından kesildiğini bildirdiği bir kredi ilişksine dayalı olarak tekrardan kredi kullandırabilir mi? Yada daha açık ve net sorayım kredi ilişkisinin kesildiği bildirimi ve kredi kat ihtarı kredilerin kullandırılmasına mesnet sözleşmeyi de ortadan kaldırmaz mı?

Sayın Yavuzcan,

Kat edilen şey bildiğiniz üzere kredi sözleşmesi değil, hesaptır. Bir kredi sözleşmesi süresiz ise sözleşme içinde yer alan hüküm nedeniyle kredi kullanılıp, ödendikçe açılan kredi limiti dahilinde tekrar kredi kullandırma hakkı vardır.

Bu itibarla hesabın kat edilmesi kredi sözleşmesinin ortadan kalkmasına neden olmaz. Bu hususa kısmen ilk mesajımda da değinmeye çalışmıştım.

Normal koşullarda kredibilitesi kaybolan bir müşteriye yeni kredi kullandırmak mantıklı olmaz. Ancak borçlu sözleşme süresi içinde herhangi bir zamanda mali durumunu düzeltmiş olabilir. Önemli olan husus krediyi kullandırırken ki zamanda borçlunun mali durumudur.

Eğer krediyi kullandırırken mali durumu bozuksa ve normal koşullarda o mali durumdaki bir borçluya kredi kullandırtmak olağan sayılmayacaksa, buna rağmen kredi kullandırılmış ise, kefil, bankanın bu tavrının MK.2'ye aykırı olduğunu iddia edebilir düşüncesindeyim.

Böyle bir durum yoksa yani krediyi kullandırırken borçlunun mali durumu uygunsa, kefilin maalesef kurtuluşu yok gibidir.

""taahhütnameler/sözleşmeler gereğince ve bankamızca görülen lüzuma binaen 01.02.2008 tarihi itibarı ile kredi ilişkini kestiğini" beyanla gks kapsmında kullandırılan tüm nakdi ve gayri nakdi kredilerin -7- günlük süre içinde ödenmesini istemiş."

Özellikle, koyulaştırılan bölüm dikkate alınarak değerlendirme yapılırsa, (Sayın DİKİCİ'NİN link vererek işaret ettiği Yargıtay Genel Kurul kararında -somut olay bire bir aynı olmasa da- değinildiği üzere) kefilin ihtarından sonra kullandırılan krediden kefilin sorumlu tutulmasının iyiniyet kuralı ile bağdaşmadığı gibi, somut durumda bankanın sona erdirdiği kredi ilişkisinden sonra kullandırılan yeni krediden eski sözleşmedeki kefilin sorumlu olacağının kabulü de iyiniyet kuralına aykırıdır. Olayda, 7 günlük süre içerisinde ödeme yapılması istenip kredi ilişkisinin kesilmesi ihtar edildiğine göre kredi sözleşmesinden doğan ilişki de sona ermelidir. Sonlandırılması istenilen kredi sözleşmesine dayanılarak yeniden borç para veriliyor ise sonuçlarına kredi kuruluşu katlanmalıdır. Artık, ilk sözleşmedeki kefalet devam etmez (diye düşünüyorum).

Daha önce de vurguladığım gibi MK.2 noktasındaki savunmaya katılıyorum.


Diğer görüşlere saygım sonsuz ancak, "kredi sözleşmesinin feshi" ile "kredi hesabının kesilmesinin" farklı farklı hususlar olduğunu düşünüyorum. Kredi sözleşmesi feshedilmedikçe, geçerlidir. Hesabın kesilmesi (kat edilmesi) tek başına kredi sözleşmesinin feshi anlamına gelmez diye düşünüyorum.

Esasen kredi hesabının kat edilmesi, İİK.68/B'de de açıkça vurgulanmıştır. Orada da kredi sözleşmesinin feshinden değil, hesap özetinin gönderilmesinden ve "hesabın kat edilmesi"nden bahsedilir.

(Diye düşünüyorum)

Not: Ancak Genel Kredi Sözleşmelerinde kredi limiti boşaldıkça ileriye yönelik yeni kredi kullanımına izin veren hükümlerin adil olmadığı ve kefalet kavramının zorlandığı fikrindeyim.

Sayın Yavuzcan;

Her ne kadar Bankanın çekmiş olduğu ihtarnamenin tam bir hesap kat'ı ihtarı olup olmadığını belirtmemişseniz de (yıllarca bankada avukatlık yaptım ve pek çok çeşit ihtar gördüm.) ihtarnamenin hesap kat'ı olarak değerlendirildiğinde, Bankanın yeni kredi ilişkisine girebilmesi için borçlu ve kefillerle yeni bir sözleşmesi yapması gerekirdi. Sözleşme yapmadan yeni kredi kullandırımında borçluyu belki bazı hususları dikkate alarak sorumlu tutabilse de kefilleri sorumlu tutamaz kanaatindeyim.

Alıntı: Sayın Yavuzcan; Her ne kadar Bankanın çekmiş olduğu ihtarnamenin tam bir hesap kat'ı ihtarı olup olmadığını belirtmemişseniz de (yıllarca bankada avukatlık yaptım ve pek çok çeşit ihtar gördüm.) ihtarnamenin hesap kat'ı olarak değerlendirildiğinde, Bankanın yeni kredi ilişkisine girebilmesi için borçlu ve kefillerle yeni bir sözleşmesi yapması gerekirdi. Sözleşme yapmadan yeni kredi kullandırımında borçluyu belki bazı hususları dikkate alarak sorumlu tutabilse de kefilleri sorumlu tutamaz kanaatindeyim.

Sayın Av. Fatih Kılınç,

Bankada yıllarca çalıştığınızı belirtmişsiniz. Bu nedenle daha iyi bilirsiniz ki bir çok kredi türü vardır.

Banka uygulamalarında kefalet daha çok cari hesap şeklinde işleyen kredi sözleşmelerinde alınmaktadır. Bu itibarla bir cari hesap şeklinde işleyen kredi sözleşmesine kefil olunmuşsa, cari hesap şeklinde işleyen kredi sözleşmesi devam ettiği sürece limit kadar kefalet verilmiş kabul olunur. (Muhtemelen bu olayda da böyle bir durum var olmalı)

Cari hesap nedeniyle kredi borçlusunun aldığı krediyi ödemesi ve yeni kredi alması , kefilin borçluluğunu etkilemez. (Bkz. YTD. 12.1.1951, 1413/175, T.İçt.Küll. C.3,N.59, Reisoğlu (Kefalet) sh.12-13, 102-103; Reisoğlu Bankalar Kanunu Şerhi, 2002 bası, Sh.456, dipnot)

Kefil, ilk kredi kullanımı sonrasında vade bitiminden itibaren 1 ay içinde bankaya başvurarak borçluyu yasal yoldan takip etmesini talep edebilir. (Bk.494/1) Bu ayrı bir mavzuudur. BK.494/son cümleden de açıkça anlaşılacağı üzere, banka borçlusunu takip ederse kefil süresiz kredi sözleşmesi çerçevesinde borçtan kurtulamamaktadır.

Böyle bir durum söz konusu değilse, maalesef mevcut yargı uygulamasına göre -süresiz- cari hesap şeklinde işleyen kredi sözleşmelerinde ilk kredi hesabının kat edilmesi, ikinci bir kredi verilmesine engel olmadığı gibi, kefilin de sorumluluktan kurtulmasına imkan vermemektedir.

Ancak, daha önce de vurgulamaya çalıştığım gibi mali durumu bozuk olan kişiye yeni kredi açmak kefil açısından ve kefile karşı MK.2'ye aykırı sayılabilir.

“Davacı banka ile kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisi henüz tamamen sona ermediğine göre, bir tarihte borcun sıfırlanması davalı kefili borçtan kurtarmaz. Kaldı ki, davalı kredi sözleşmesinin 17.maddesi hükmüne göre, imzasını havi sözleşme limitiyle sınırlı kalmak kaydıyla, gerek bu sözleşme ve gerekse kredi borçlusunun davacı banka ile yaptığı ve yapacağı diğer sözleşmelerden doğacak borca kefalet etmiş ve BK'nun 493 ve 494.maddelerindeki haklarından da feragat etmiştir gerekçesiyle davanın reddedilmiş bulunması doğru değildir.” Y.11.HD 03.12.1990 tarih 6466/778 k. sayılı kararı

Not : Yukarıdaki alıntı; Sayın Nihat Yavuz'un, Öğretide ve Uygulamada Türk Kefalet Hukuku isimli eserinden aynen alınmıştır. B.K m.492.maddesi gereğince asıl borç düşmüş olacağından kefil de borçtan kurtulmuş sayılır görüşü çerçevesinde sunulmuştur. Adalet Yayın evi, Ankara 2009 Baskı, sayfa 183

Faydalı olmasını dilerim.

Saygılarımla.

Soru sahibi meslektaşımızın ilk mesajında belirttiği ve bankanın kefile gönderdiği (verilen süre içerisnde, hesabın kat'ı sonucu ulaşılan meblağı ödemesini de istediği) ihtarnamedeki "kredi ilişkisinin kesildiği" ibaresinden kredi sözleşmesinin sonlandırılması mı, salt hesabın kat edilmesiyle bulunan meblağın ödenmesi mi anlaşılmalıdır? (diye düşünmeden edemedim)

Konu ile ilgilenen ve soruma yanıt veren tüm meslekdaşlara teşekkür ederim.
Sn. Dikici' nin yanıtlarında belirttiği husus önemli bir ayrıntı ve bankalar bu ayrıntıları çok güzel bir şekilde değerlendiriyorular.
Gerçekten de kredinin kat edilmesi ile sözleşmenin feshi farklı kavramlar olarak değerlendirilebilir. Zaten pek çok banka da sözleşmelerine bu anlama gelecek (kredinin kat edilmesi G.K.S nin veya G.K.T. nin feshi anlamına gelmez şeklinde) hükümler koyuyorlar.
Ancak hukukun genel ilkeleri, kefillerin pozisyonlarının ağırlaştırılması, hakkın kötüye kullanımı gibi kavramlarla bir arada düşündüğümde, bankanın 2008 yılında kredi ilişkisini kestiği ve temerrüde düşürdüğü, ihtar gönderdiği bir kredi müşterisine, aradan -2- yıl geçtikten sonra aynı GKS ye veya GKT ye dayanarak tekrar kredi kullandırmasını hele de bunu kefillerden her hangi bir muvafakat almadan yapmasını kabul edemiyorum.
Hali hazırda banka vekilliği yapan bir kısım meslektaşlarımızla da görüştüm, hepsinin ortak söyledikleri "kredi bir kez kat edilirse aynı kredi söleşmesine dayalı olarak aynı sözleşmeye dayalı olarak kefillerin muvafakatleri alınmadan tekrar kredi kullandırılamaz" yine tüm banka vekilleri konu ile ilgili pek çok yargıtay kararı olduğundan bahsediyorlar, ancak corpus, leges ve sinerji üzerinden yaptığım aramalarda ben ulaşamadım.
Saygılarımla

Sayın Toygar Yavuzcan,

1.)Konunun, Türk Borçlar Kanun Tasarısı ve özellikle Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı yönünden de incelenmesinin faydalı olacağını düşünüyorum. Eminim ki size yeni ilhamlar verecektir.

2.)Öte yandan, GKS' de kefilin tüm yasal haklarından feragatini ayrıntısıyla düzenleyen hükümler mevcuttur. Bu sözleşmeler; gerek hacimli yapıları, gerekse son derece karmaşık düzenlemeleri ile ancak konunun uzmanlarınca anlaşılır durumdadır. Çoğu zaman sözleşmeyi imzalattıran bankacı dahi, soracağınız sorulara cevap verememekte ve hukuk servisine yönlendirmektedir.

Oysa, sözleşmenin düzenlenmesi esnasında, düzenleyenin genel işlem koşulları açısından karşı tarafa açıkça bilgi vermesi, içeriğini öğrenme imkânı sağlaması ve karşı tarafın ancak bu öğrenmeden sonra koşulları kabul etmesi bir zorunluluktur. Keza, genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa o takdirde düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanması bir diğer gerekliliktir.

THS şerhinde, Sayın Av. Mehmet Saim Dikici tarafından eklenmiş B.K m.494 ile ilgili YHGK kararları var. Bu kararlardan da haberiniz olduğunu tahmin ediyorum. Benzeri olaylarda; kararların oluşum safahatı, konunun Hukuk Genel Kurulu'na kadar gelişi, karşı oy yazıları konunun zorluk ve karmaşıklığını yeterince ortaya koymaktadır.

Genel işlem koşulları ile ilgili düzenlemelerin henüz yasalaşmamış olması, bu hususların şimdiden ileri sürülmesine engel olmamalıdır. Genel işlem koşulları açısından yasal boşluk olan konuda, hakimin hukuk yaratma yetkisi vardır. Üstelik, tasarı bu konuda kılavuzluk edecektir.

3.)Son olarak, kredi hesabının katedilmesi değişik sebeplere dayalı olarak gerçekleşebilir. Borçlunun temerrüdünden kaynaklanan kat'ı, elbette daha bir ayrıntılı irdelemek gerekir.

Temerrüde düşmüş bir borçluya, önceki duruma ilişkin teminatları sebebiyle yeniden kredi kullandırmak, Bankacılık ilkeleri açısından da kabul edilir nitelikte değildir. Kişisel görüşüm, bu ihtimalde kefilin onayının alınmamış olmasının, kefilin durumunu ağırlaştıran kusurlu bir eylem olduğudur.

Temerrüde düşmüş bir borçludan en azından ilave teminatlar alınmaksızın, yeniden kredi kullandırılmasını, basiretli bir tacir gibi davranmak zorunda olan bankanın özen yükümlülüğüyle bağdaştıramıyorum.

Kaldı ki, sözleşmenin kurulduğu tarihte, henüz temerrüde uğramamış bir borçlu için sorumluluk üstlenen kefili, değişen durumu değerlendirme imkanı tanımaksızın, cari hesap şeklinde dahi çalışsa, yeni bir krediden sorumlu saymak için hiç bir haklı gerekçe yoktur. Başlangıçta varolan şartlarda değişiklik meydana gelmişse, özellikle temerrüt ve muacceliyet sözkonusu ise o takdirde kefilin de söz hakkı olmalı, sözleşme değişen durumlara göre ele alınmalıdır.

Saygılarımla.

Konuyla ilgili yapmış olduğum bir çalışmanın ilgili bölümlerini aşağıda veriyorum.
Genel Olarak
Bilindiği üzere, geçerli bir kefalet borcunun doğabilmesi için kefilin, ferdileştirilmiş bir asıl borcu tekeffül etmesi gerekir. Muayyen bir borcun bulunup bulunmadığı hususunda geniş bir yorum tarzı kabul edilmektedir. Tek bir borç için kefil olunabileceği gibi, belli bir hukuki ilişkiden kaynaklanan mükellefiyetlerin toplamı için de kefil olunabilir (REİSOĞLU S., Türk Kefalet Hukuku, Ankara 1964, s. 52; BECKER H., Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd.VI, Obligationenrecht, Bern 1941, Art.492, No:2)
Kefalet borcunun fer’i karakteri, ferdileştirilmiş, muayyen bir borç için tekeffülü zorunlu kılmaktadır (İsviçre Federal Mahkemesi Kararı BGE 46, II, s. 97). Fer’ilik, kefaleti, garanti sözleşmesinden ayıran en önemli özelliktir (TANDOĞAN, H., Garanti Mukavelesi, Ankara 1959, s.19). Asıl borç belli olmaksızın, kefilin sorumlu olacağı en yüksek meblağ gösterilmek suretiyle de olsa, herhangi bir borç için verilmiş olan kefalet muteber olmaz. Tekeffül edilen asıl borcun belirli kıstaslar göz önünde tutularak ve kefaletle ilgili diğer hususlar yorumlanarak, şüpheye mahal vermeyecek bir biçimde tespit ve teşhis edilmesi gerekir (OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch V. Bd., Obligationenrecht, Zürich 1945, Art.492, No:28; REİSOĞLU, s.13-14).
Bugün gerek Türk-İsviçre doktrininde gerekse her iki ülkedeki uygulamada, sınırları belli olmak şartıyla devamlı, değişik muhtevalı, birden çok mükellefiyetleri içeren bir borç ilişkisi için kefil olmak mümkün görülmektedir. (BECK E., Das neue Bürgschaftsrecht. Kommentar, Zürich 1942, Art.492, No:107; BECKER, Art. 492, No:2; OSER/SCHÖNENBERGER, Art.492, No:29; REİSOĞLU, s. 14). Mesela, bir kredi borcuna, bir cari hesaba kefil olunduğunda, kural olarak tek bir borç değil, fakat belirli bir sınır dahilinde çeşitli zamanlarda ve değişik miktarlarda açılan krediler tek bir kefalet mükellefiyetinin kapsamına dahil olmaktadır (OSER/SCHÖNENBERGER, Art.492, No: 44-46). Hatta belli bir miktara kadar kredi borcuna kefil olunması halinde o kredi sözleşmesi çerçevesinde ilk kredi alınıp ödense dahi, o sözleşmeye dayanılarak daha sonra o limit dahilinde yeni bir kredi kullanıldığında kefil, kural olarak sorumlu olmakta devam eder (Aynı yönde bkz. REİSOĞLU, s. 14).
Kefilin hangi borç için taahhüt altına girmek istediği, kefalet senedinden olduğu kadar tarafların iradelerinin yorumundan da anlaşılabilecektir. Kefalet senedinde kefilin genel olarak bir borç üstlendiği gözükse bile, talep vukuunda hangi borcun, hangi şartlar altında taahhüt edilmek istendiği, kefaletten önce gerçekleşen vakıalar da değerlendirilmek suretiyle tespit edilecektir (REİSOĞLU, s.17).
İsviçre Kefalet Hukukunda da, kefaletin kapsamı belirlenirken taraf iradelerinin göz önünde tutulması esası benimsenmektedir. Banka formül sözleşmelerinde yer alan kayıtlara rağmen tarafların iradelerinin yorumu sonunda, kefilin sorumluluğunun sınırlı olduğu kabul edilebilir (REİSOĞLU, s. 15). Bu hususta İsviçreli yazar BECK’e göre, tarafların iradelerinin yorumu, kefilin hüsnüniyetle, sorumluluğunun sınırlı olduğuna inanarak borcu tekeffül ettiğini gösteriyorsa, bu hüsnüniyet korunur (BECK, Art.492, No:107). İsviçre Federal Mahkemesi de bu görüşü kabul etmiştir. Federal Mahkemeye göre,
“Sadece kefalet senedinin lafzına bakılırsa davacının yorum biçimi haklı görülebilir. Zira imzalanan formül sözleşmelere göre kefil, 10.000 Franka kadar, bankanın asıl borçlu (A)’ya karşı doğmuş ve doğacak borçlarını, işlemiş ve işlemekte olan faizleri, komisyon ve masrafları tekeffül etmektedir. Demek ki burada 10.000 Frank ile sınırlı olmak üzere bütün mevcut ve müstakbel borçlar karşılanmaktadır. Ancak kefalet senedinin yanısıra tarafların iradelerini de göz önüne almak gerekir. Kefil taahhüt altına girerken, tahsis edilecek kredi için verilen diğer teminatları da hesaba kattığından, kefaletin, taahhüt anında göz önünde tutulan, açılması söz konusu olan 10.000 Franklık kredi için gerçekleştiğinin kabulü gerekir” (BGE 48, II, s. 208).
Yukarıda aktarılan görüşler ve mehaz kanun ülkesi olan İsviçre’deki yargısal içtihatlar karşısında, bankalarca tek taraflı olarak hazırlanan formül sözleşmelerdeki hükümlere rağmen, kefilin sorumluluğunun belirlenebilmesi bakımından gerçek taraf iradelerinin araştırılarak bir sonuca varılması gerekir.

• Kefalet Akdinde Yer Alan, “BK m. 493 ve 494’deki Haklardan Feragate İlişkin Hükümlerin” Geçerliliği Sorunu

Yukarıda kısaca değinildiği üzere; bir tarihte, bir banka ile daimi ilişkisi olan bir müşterisi arasındaki bir kredi sözleşmesine kefil olarak imza atan ve imza attığı sözleşme ile alınan kredi tamamen ödenmiş olduğu için artık bir sorumluluğu bulunmadığına inanan bir kişinin, o kefalet limiti içinde kalsa dahi, kefaletten sorumluluğu ne zaman sona erecektir? Bu sorunun cevabı, banka o müşterisi ile çalışmaya devam ettiği sürece “asla” dır. Burada acaba kefilin iradesinin hiçbir önemi yok mudur? Sadece hukukçu olan kişiler tarafından içeriği anlaşılabilecek bir biçimde kaleme alınmış olup, kredi işlemi sırasında ekonomik olarak güçlü olan tarafça hazırlanmış, hatta matbaada basılmış olan formül sözleşme hükümleri ile bir kez kefalet imzası atmış olan bir kişinin, peşinen bütün savunma ve defi haklarından feragatinin alınması ve başı sonu belli olmayan bir sorumluluk altına sokulması hangi dereceye kadar kabul edilebilir?
Bilindiği üzere zaman zaman, formül sözleşmelerde yer alan hükümlerin genel işlem şartlarına, ya da BK m.19-20 deki koşullara, ezcümle ahlak ve adaba aykırılıkları dahi gündeme getirilebilmekte ve bankalarla imzalanan kredi sözleşmelerinin bu nedenle geçersizlikleri dava konusu yapılmaktadır.
Ayrıca, Medeni Kanun’un 23. maddesine göre, “Kimse medeni haklardan ve onları kullanmaktan kısmen olsun feragat edemez. Kimse hürriyetini ferağ edemediği gibi kanuna ve adabı umumiyeye mugayir surette takyit dahi edemez”. Dolayısıyla medeni hakları kullanmaktan vazgeçmeye ilişkin sözleşmeler veya sözleşmelerin bu yoldaki hükümleri geçersizdir.
Ekonomik faaliyetle ilgili haklar da maddede sözü geçen medeni hakların kapsamına dahildir. Dolayısıyla yapılan sözleşmelerde kısmen de olsa ticari faaliyete ilişkin haklarını ve ekonomik varlıklarını ortadan kaldıracak veya bu sonucu doğurabilecek bir müdahaleye imkan verecek nitelikteki hükümler geçersiz sayılmak gerekir. Diğer taraftan şikayet ve dava hakkı da medeni haklar kapsamında kabul edildiğinden yapılan sözleşmelerde taraflardan birinin bu hakkından diğeri yararına vazgeçmesini öngören ya da bu sonucu doğurmaya elverişli olan hükümler hukuken geçersiz sayılır (Cengiz KOSTAKOĞLU, Banka Kredi Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklar ve Akreditif, 3. Baskı İstanbul 2001, s. 191).
Banka ile, o bankadan kredi kullanmak isteyen müşterisi arasında imzalanmak üzere hazırlanmış olan ve ekonomik yönden güçlü durumda bulunan Bankanın tek taraflı olarak empoze ettiği koşullardan oluşan, genel işlem şartları ile dolu bir kredi sözleşmesinde, kefilin, kefaletten kurtulmayı sağlayıcı haklardan peşinen feragat etmesini öngören hükümler, kefili yasal ihbarname haklarından mahrum bırakan, ekonomik olarak öngöremediği ve kefil olduğu banka müşterisinin ekonomik gücünü tahmin dahi edemediği zaman dilimlerinde de kendisinin kefaletten sorumlu tutulması sonucunu doğuracak ve tüm def’i haklarını elinden almaya yönelik hükümlerdir. Bu bakımdan, Banka tarafından hazırlanmış olan Genel Kredi Sözleşmelerindeki kefil aleyhine getirilmiş matbu hükümlerle, kefalet akdinde, taraflar arasında adil bir denge kurmak amacıyla, kanun koyucu tarafından öngörülen yedek hukuk kurallarının tümü bertaraf edilmekte ve bu hükümlerle banka tarafından adeta asıl borçlu yanında ikinci bir borçlu yaratılmaktadır (Yeşim ATAMER, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 2001, s.263).
Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, Banka tarafından hazırlanan Genel kredi sözleşmesindeki kefaletten kurtulmayı sağlayan BK m. 493 ve 494 deki haklardan peşinen feragati içeren hükümler, kefilin, öngörülemeyen tüm bir gelecek için, öngöremediği kredibiliteye sahip bir banka müşterisi için kefil olarak sorumlu tutulmasını mümkün kılan ve bu yolla ekonomik varlığını sürekli tehdit altına sokan, kefillikten kurtulmaya ilişkin ihbarname çekme gibi yasal imkanlardan yoksun bırakan, dolayısıyla, medeni haklar kapsamındaki bazı haklarından diğer taraf lehine vazgeçmeyi içeren genel işlem şartları niteliğine sahip hükümlerdir ve bu niteliklerinden ötürü, BK m.19,20 ve MK m.23 gereği geçersiz sayılmaları gerekir. Bu durum, yukarıda 1 nolu başlık altındaki açıklama ile orada zikredilen doktrin ve Yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde daha da iyi anlaşılacaktır. Zira, bir kefilin, bu şekilde öngörülmeyen bir süre ve öngörülemeyen borç ilişkileri için tüm geleceğe etkili olarak sorumlu kalacağını kabul etmesi düşünülemez.

• Bankalar Özellikleri Gereği Hakim Durumun Kötüye Kullanılması ve Uyumlu Eylem Yasağına Aykırı Hareket Etmemelidirler

Bilindiği gibi bankalar, özel bir takım şartlara tabi olarak ancak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun iznine bağlı olarak kurulabilirler (Bankacılık Kanunu m. 6). Bu şekilde özel bir prosedürün izlenmesinin amacı; finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanması, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması ve tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasıdır. Bankalar tüm işlemlerinde bu amacı gözeterek işlem yapmak zorundadırlar.
Bankaların faaliyet konuları (Bankacılık Kanunu m. 4) incelendiğinde ise, bu çerçevede Bankaların “tekel hakkının” olduğu görülmektedir. Borçlu açısından bakıldığında ise, bankalar piyasada hakim durumdadırlar. Yine bankalar, tüm faaliyetlerinde hakim durumun kötüye kullanılmasını engelleyerek rekabetin korunmasını sağlamakla yükümlüdürler. Kredi sözleşmeleri açısından, tek taraflı olarak düzenlenen bu sözleşmelerdeki genel işlem şartlarının geçersizliği yukarıda açıklanmakla birlikte, aynı durumu hakim durumun kötüye kullanılması açısından da değerlendirmek gerekmektedir.
Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun (RKHK) m. 6/II hakim durumun kötüye kullanıldığı halleri sayarak (d) bendinde şöyle bir ifade kullanmıştır:

“Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır:
Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler.”
Bankaların, alacaklarını tahsil etmek amacıyla ve ellerindeki yetkileri kullanarak, gerçek anlamda borçlu olmayan kişilerin tüm ticari hayatlarını neredeyse bitirerek, kişinin ilgili piyasadaki rekabet koşullarını bozduğu ortadadır. Bankalar piyasadaki kredi düzeninin bozulması için değil, istikrarlı ve dengeli şekilde sürdürülmesi için çaba göstermelidir.
Bankaların hakim durumunun kötüye kullanılması, mevcut tüm bankalar tarafından aynı şekilde gerçekleşiyor olması ise, bu durumun aynı zamanda uyumlu eylem olarak ortaya çıkmasına da sebebiyet vermektedir. Hukukumuz aynı hakim durumun kullanılması gibi uyumlu eylemi de rekabet hukukuna aykırı eylemler olarak kabul etmektedir (RKHK m. 4).
Somut olaylara bakıldığında bankaların talepleri ve mevcut sözleşme hükümleri incelendiğinde, tüm bu tutum ve davranışların hakim durumun kötüye kullanılması ve uyumlu eylem yasakları sebebiyle de geçersiz olduğunun kabul edilmesi gereklidir. Aynı zamanda Rekabet Kurulu, bankaların bu türden davranışlarını inceleyerek, bu durumu tespit etmelidir (RKHK m. 40 vd.).

Dalgınlık işte, yazmaya bir türlü fırsat olmadı.

Yürürlükteki Borçlar Yasası'nın 147/2 maddesi şöyledir:

“Alacaklı, diğerlerinin zararına olarak müteselsil borçlulardan birinin vaziyetini iyileştirdiği takdirde, bu fiilinin neticelerini şahsan tahammül eder.”

Somut olayda, sözkonusu hükmün dahi uygulama alanı bulabileceğini düşünüyorum.

Saygılarımla.