taksir mi? bilinçli taksir mi? olası kast mı?

Sayın meslektaşlarım, müvekkilin başına gelen bir olay nedeniyle değerli görüşlerinize başvuruyorum.
Müvekkilimin 5 yaşındaki oğlu, köy meydanında, köye gelen biçerdöverlere ait ekipmanların bulunduğu bir römorka çıkarak oyun oynamaya başlıyor. Bu römork, köyün orta yerine güvenlik tedbiri alınmadan bırakılmış ve açıkta olduğu için çocuklar rahatlıkla ulaşabiliyor. Bu römorkta kesici aletler ve ekipman bulunmaktadır. Köy sakinleri, biçerdöver sahibini, bu römorku güvenli bir yere taşıması konusunda uyarmasına rağmen biçerci oralı olmamıştır. Bu yönde şahitlerimiz de mevcut.
İşte müvekkilin oğlu bu römorkta oyun oynarken parmağını o aletlerden birine kaptırıyor ve parmağı neredeyse kopuyor. Hastaneye kaldırılıyor ancak, parmak hem ezildiği ve hem çoğunlukla koptuğu için dikilemiyor ve kangren tehlikesi nedeniyle işaret parmağı, birinci boğum noktasından kesiliyor.
Bunun üzerine biçerci hakkında suç duyurusunda bulunduk. Bunun üzerine biçerci hakkında TCK 89/1 ve 89/2-a'dan yani taksirle duyu ve organlardan birinin sürekli zayıflamasına neden olmaktan Sulh Ceza Mahkemesi'nde dava açıldı.
Benim 1. sorum şu: Burada, taksirle yaralamadan çok, bilinçli taksir söz konusu değil midir? Ya da, olası kast ihtimali üzerinde durabilir miyiz?
2. sorum: Parmağın birinci boğumundan kesilmesi, duyu ve organların birinin işlevini yitirmesi yani TCK 89/3-b olması gerekmez mi? Bir Yargıtay kararında, bu yöndeki suç vasfının tespiti için, mağdurun Adli Tıp'a sevkedilerek rapor aldırılması gerektiğinden bahsediyor. Bu durumda görevli mahkeme de değişmez mi?
Kusura bakmayın uzun oldu ama değerli cevaplarınızı ve katkılarınızı bekliyorum. Şimdiden teşekkürler.

Ben olayda bilinçli taksir olduğu kanısındayım. Bilinçli taksirin tanımından yola çıkacak olursak ''kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesidir'' Şimdi burada dikkat edilmesi gereken hususlardan bir tanesi öngörme faktörüdür.Bahsettiğiniz olayda sizinde değindiğiniz üzere konuyla ilgili uyarılar yapılmıştırki buda olası bir kazanın öngörülmesi demektir.Dikkate değer ikinci faktör ise öngörülen neticenin istenmemesi durumudur ki zaten bu taksirle kastı ayıran temel etkenlerden birisidir.Yine olaya dönecek olduğumuzda öngörülen fakat istenmeyen bir netice söz konusudur.Bu sebepledirki bilinçli taksir olma ihtimali kuvvetle muhtemeldir.

Sayın Dervişoğlu,

Olağan taksir ile bilinçli taksiri ayıran ana kriter, bilinçli taksirde failin neticeyi öngörmüş olmasıdır.Netice fail tarafından öngörülmemiş ama öngörülebilir ise taksirden, fail tarafından öngörülmüş ama istenmemiş ise bilinçli taksirden, netice hiçbir şekilde öngörülebilir değilse kazadan söz edilir. Bilinçli taksirde, hayatın olağan akışına ve olayın somut şartlarına göre failin neticeyi öngörmüş ve ama kendi şahsi kabiliyeti, becerisi gibi etkenlere veya şansına ve olasılığın düşüklüğüne güvenip bu riski göze alması ve riskin gerçekleşmesi durumu vardır. Kanunu bilmemek mazeret olamayacağına göre öngörülen netice eğer tehlikeli ve fiilin de yasada suç sayılabilecek bir netice doğurma ihtimali mevcutsa, failin bu durumda hareketinin olası sonuçlarını engelleme yükümlülüğü doğmaktadır. (Bkz. YCGK . 2009/9-189 E. 220K. )

Anlattığınız olayda failin neticeyi öngörmüş olabileceğini düşünüyorum. Fail kendisine yapılan uyarıları dikkate almayarak neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri almamıştır.Neticeyi istemiyor olması öngördüğü neticenin gerçekleşmemesi için hareketsiz kalmasını gerektirmez.Yapılması gereken, tehlikeli araçların güvenli bir yere kaldırılması, üstlerinin kapatılması veya aracın çocukların ulaşamayacağı bir yere götürülmesi olması gerekirken bu önlemlerin alınmaması sonucu netice gerçekleşmiştir.Olası kast ihtimalini ise düşünmüyorum.Zira olayda hareketle netice arasındaki illiyet bağının çok fazla güçlü olmaması nedeniyle "kast" kavramını fiili nitelendirmek için fazla uygun görmüyorum. (Bkz. Yeni Tck’da Olası Kast Ve Bilinçli Taksir, Av. İhsan Darende, THS Kütüphanesi)

Her halükarda, siz katılacağınız davada bu olasılıklardan bahsederek ilgili maddelerden cezalandırma istemelisiniz; mahkeme buna kanaat etmese bile bilinçli taksirin olayda neden oluşmadığını detaylı olarak açıklamalı ve "olayda bilinçli taksir gerçekleşmemiştir" gibi soyut bir ifadeyle yetinmemelidir; aksi, Yüksek Mahkeme tarafından bozma nedeni olarak görülmüştür. (Bkz.Y.2 CD. 2004/255 E.3464 K)

Suç niteliğinin tespiti için ATK raporu gerekirse de, 89/1'deki temel cezanın üst haddi dikkate alındığında, SCM'nin görevi açısından değişiklik olmaz diye düşünüyorum.

Taksirli eylemler ; suç teşkil etmeleri halinde , maddi açıdan ; illiyet bağı sebebiyle manevi açıdan ise bilme unsuru sebebiyle cezalandırılır. Bildiğiniz üzere kasıt’ta hem bilme hem de isteme unsurları vardır.Taksirde ise isteme unsuru bulunmamakla beraber eğer fiziki bulgular ilgili kanun hükmüne istenerek karşı gelinmesi halinde ortaya çıkacak sonuçlara benziyorsa , o takdirde taksirden kasta doğru giden aşamalardan bahsedilebilir.5237 s.k.’nin 2.fıkrasına göre taksir ; dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın , suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir. 3.fıkrada ise kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın , neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır demek suretiyle bir tanımlama getirilmiştir.Dikkat edileceği üzere taksir ile bilinçli taksir arasındaki fark öngörme noktasında toplanmaktadır.Bilinçli taksirde fail ; öngördüğü neticenin meydana gelmeyeceği inancında olmasına karşın olası kastta hukuka aykırı sonuçları kabullenmiştir.Anlattığınız somut olayda römorkun kazaya sebep olacağının öngörülmemesi düşünülemez ; çünkü alet üzerinde kesici bıçakların varlığı olağan her insan için kaza uyarısıdır.Kanımca konu bilinçli taksirle olası kast arasında düğümlenmektedir.Yani fail öngördüğü neticeyi istememiş mi yoksa olursa olsun mu demiştir ? Yolun ortasına kılıç koymuşsunuz , yolun ortasına bomba koymuşsunuz ya da yolun ortasına römork koymuşsunuz.Bildiğimiz üzere hukuk ta tüm iddiaların ispatlanması gerekmektedir. Birinden alacaklı olduğumuzda nasıl ispatımız sadece isteğimizden ibaret olamıyorsa mevcut isteğimizi belgelendirmemiz gerekiyorsa konu taksir olduğunda da isteklerimizi belgelendirmemiz gereklidir.Şayet fail ; herhangi birinin yaralanabileceğini ama bu durumun meydana gelmeyeceği inancına sahip olduğunu iddia ediyorsa bu inancını ispat etmelidir.Bu da kanımca ancak römorka ulaşılmasını engelleyici somut tedbirlerin alınmış olması halinde söz konusu olur.Kanaatimce iddianame konusunda da haklısınız.Ancak artık mahkemece iddianame kabul edildiğine göre her celse görevsizlik itirazında bulunun.