Kamulaştırmasız El Atma ve Ecrimisil Bedelleri Hesaplanırken Yapılan DOP Kesintisi oranlarının farklı olması

Müvekkile ait parsele idarece kamulaştırmasız el atılması sebebiyle kamulaştırmasız el atma bedeli ve ecrimisil bedeli talep etmiş olduğumuz davamızı açtık.

Bilirkişi raporunda yer alan hesaplamaya göre kamulaştırmasız el atma bedeli için emsal taşınmaz belirlenerek buna göre %27 oranında Düzenleme Ortaklık Payı (DOP) düşülmüştür. Ecrimisil alacağı hesaplanırken ise emsal alınan taşınmaza göre %40 oranında Düzenleme Ortaklık Payı düşülmüştür.

Davalı idare ise alacak kalemleri hesaplanırken Düzenleme Ortaklık Payının farklı oranlarda belirlenmesinin tutarsız olduğu gerekçesiyle bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.

Davalı idarenin DOP oranındaki çelişkilerin hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiası haklı mıdır? Konuyla ilgili herhangi bir yargı kararına ulaşamadım. Cevaplar için şimdiden teşekkür ederim.

Kamulaştırmasız el atılan taşınmaz kadastro parseli , değerlendirmeye esas alınan emsal veya emsaller imar parseli ise emsal alınan parsele uygulan DOP oranı esas alınır ve %40’ı geçmeyecek şekilde düzenleme ortaklık payı (DOP) oranına isabet eden miktar bedelden düşülür

Buna karşın, ecrimisil de istenmiş ise, onun hesabı da aşağıdaki kararda yazılı olduğu gibi yapılır. Bunun için benzer nitelikteki yerlerin işgal tarihindeki kira paraları araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek ,emsal kiralar, taşınmazın konumu, mevcut kullanım durumu ve kullanma elverişliliği dikkate alınarak dava tarihine kadarki süreçte gerçekleşen ecrimisil miktarı tespit edilir.

Ecrimisil hesabında, kamulaştırma/kamulaştırmasız el atma davalarında olduğu gibi DOP uygulaması yapılacağına dair bir kural bulunmadığını düşünüyorum. Yalnız dava konusu taşınmazda imar uygulaması yapılmış fakat henüz imar parseli teşekkül ettirilmemiş ise, belediyeden sorularak uygulanan DOP oranında kadastrol parsel miktarında bir indirim yapılır.

Sonuç olarak; Kamulaştırmasız el atma bedelinde esas alınan emsale uygulanan %27 olduğu anlaşılan DOP oranında indirim yapılacağı ; olayda ecrimisille ilgili olarak kira sözleşmesi emsal değerlendirilmesinde DOP indirimi yapılamayacağı,yapılmış olsa dahi bu oranın kamulaştırmasız el atma bedeline uygulanamayacağı görüşündeyim. Ecrimisilin aşağıdaki karardaki unsurlara göre hesaplanması gerekeceğini düşünüyorum.

T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2012/16044
K. 2012/21998
T. 18.10.2012
• ECRİMİSİL İSTEMİ (Bilirkişiler Marifetiyle İnceleme Yapılmak Suretiyle Kesinleşen Miktarlar ve İşgal TarihindekiEcrimisil Miktarını Belirlemek ve Alınacak Rapor Doğrultusunda Karar Verileceği )
• BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ (Benzer Nitelikteki Yerlerin İşgal Tarihindeki Kira Paraları Araştırılıp Varsa Emsal Kira Sözleşmeleri de Getirtilerek Yeniden Oluşturulacak Bilirkişiler Marifetiyle İnceleme Yapılmak Suretiyle Karar Verileceği - Ecrimisil İstemi )
• EMSAL KİRA SÖZLEŞMELERİ (Ecrimisil İstemi - Benzer Nitelikteki Yerlerin İşgal Tarihindeki Kira Paraları Araştırılıp Varsa Emsal Kira Sözleşmeleri de Getirtilerek Yeniden Oluşturulacak Bilirkişiler Marifetiyle İnceleme Yapılmak Suretiyle Karar Verileceği )
4721/m.995
1086/m.281
6100/m.278, 279
8.3.1950 gün ve 22/4 sayılı YİBK
ÖZET : Dava, ecrimisil istemidir. Mahkemece yapılacak iş; benzer nitelikteki yerlerin işgal tarihindeki kira paraları araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek yeniden oluşturulacak bilirkişiler (inşaat, avukat, emlakçı )marifetiyle inceleme yapılmak suretiyle kesinleşen miktarlar, taşınmazın konumu, mevcut kullanım durumu ve kullanma elverişliliği (bu arada davalı tarafından yapıldığı öne sürülen bina dikkate alınmaksızın )işgal tarihindeki ecrimisil miktarını belirlemek ve alınacak rapor doğrultusunda karar vermek olmalıdır. Bilirkişi raporuna göre davalı konut ve bahçe olarak toplam 323 m² yer kullanmaktadır. Fiili taksim bulunmadığı gibi, davacının kullanabileceği boş alan da bulunmamaktadır. Arada bırakılan boşluklar ise yol olarak kullanılmaktadır. Taşınmazın tamamından davacının hissesi oranında ecrimisiltalep hakkı doğmuştur. Ecrimisil hesabı yapılırken, işgal edilen toplam alandan hem davalı hissesine düşen miktar DOPpayı düşünülmeden indirilerek kalan 60,62 m² arsa için ecrimisil hesabı yapılması, hem de bulunan tazminattan davacı kayyımın 1878/3240 hissesi bulunduğu belirtilerek yeniden indirim yapılmakla eksik miktara hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
DAVA : Dava dilekçesinde 4.537,00 TL (ıslahen 13.814,36 TL )ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın 2.224,67 TL için kısmen kabulü cihetine gidilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili; Üsküdar, Burhaniye Mahallesi, 12 parsel sayılı taşınmaz malikleri Refik, Remzi, İffet M. S. A., İ. A. R. El A., İ. H., Ş. A. R. El A.'nin gaip olmaları nedeniyle kayyım tayin edildiğini, taşınmazın 323.00 m² lik kısmının bina ve bahçe olarak davalı tarafından kullanıldığını bildirerek fazlaya dair haklarının saklı kalması kaydıyla 07.03.2003-31.12.2008 dönemleri için toplam 4537,00 TL ecrimisilin işgalin başlangıcından dönem sonu itibariyle kademeli yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, 5 yıllık zamanaşımının nazara alınması, taşınmazı mevcut hali ile satın alan iyiniyetli kişi olması, talebin fahiş olması nedeniyle davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davalının paydaş bulunduğu dava konusu taşınmazda, payına isabet eden 262,68 m²'lik bölümün dışında 60,62 m²'lik kısmını fazladan işgal ederek 4 katlı bina yaptığı ve bahçe haline getirdiği anlaşıldığından zamanaşımı savunması, kesinleşen emsal ve davacının hissesi dikkate alınarak davanın kısmen kabulü ile 2.224,67 TL'nin kademeli yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
TMK.995 maddesine göre 8.3.1950 gün ve 22/4 sayılı Yargıtay İBK. da kabul edildiği gibi; başkasının taşınmazını haksız olarak kullanmış olan kötü niyetli kimse, o taşınmazı haksız olarak elinde tutmuş olmasından doğan zararları ve elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği semereleri tazmin ile yükümlüdür. Bu engel olmanın sağladığı mal varlığına girmeyen çoğalma en azı kira, en çok da tam gelir yoksunluğu olarak değişebilir.
Olayımızda, davacının uğradığı zarar "kira geliri kaybı" olup kira gelirinin hesabında ise; taşınmazın dava konusu dönemde mevcut haliyle serbest koşullarda getirebileceği kira parası bilirkişiler aracılığıyla saptanmalıdır. Belirleme yapılırken, emsallerinin de göz önünde tutulması gerekir.
Bilirkişi raporunda emsalden de söz edilmiş ise de soyut birtakım belirlemelerle ecrimisil hesabı yapılmış, aynı yere ilişkin diğer işgal edenler hakkında açılan davalar nazara alınmamıştır.
Oysa, bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HUMK 281. ve 6100 sayılı HMK'nun 278, 279 maddelerine göre, bilirkişi raporunda; Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva edilmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözardı edilmesi usul ve kanun hükümlerine aykırıdır.
Mahkemece yapılacak iş; benzer nitelikteki yerlerin işgal tarihindeki kira paraları araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek yeniden oluşturulacak bilirkişiler (inşaat, avukat, emlakçı )marifetiyle inceleme yapılmak suretiyle kesinleşen miktarlar, taşınmazın konumu, mevcut kullanım durumu ve kullanma elverişliliği (bu arada davalı tarafından yapıldığı öne sürülen bina dikkate alınmaksızın )işgal tarihindeki ecrimisil miktarını belirlemek ve alınacak rapor doğrultusunda karar vermek olmalıdır.
Ayrıca, bilirkişi raporuna göre davalı konut ve bahçe olarak toplam 323 m² yer kullanmaktadır. Fiili taksim bulunmadığı gibi, davacının kullanabileceği boş alan da bulunmamaktadır. Arada bırakılan boşluklar ise yol olarak kullanılmaktadır. Taşınmazın tamamından davacının hissesi oranında ecrimisil talep hakkı doğmuştur. Ecrimisil hesabı yapılırken, işgal edilen toplam alandan hem davalı hissesine düşen miktar DOP payı düşünülmeden indirilerek kalan 60,62 m² arsa içinecrimisil hesabı yapılması, hem de bulunan tazminattan davacı kayyımın 1878/3240 hissesi bulunduğu belirtilerek yeniden indirim yapılmakla eksik miktara hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 18.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.