uyarlama davası,kesinleşmiş hüküm,cezanın mahsubu

Değerli Meslektaşlarım,içinden çıkamadığım bir konu hakkında yardımlarınıza başvurmak istiyorum.Özetle ifade edersek;
1-Müvekkil 2001 yılında bir suç işler,2003 yılında bu suçtan dolayı 7 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırılır;2004 yılında ise şartlı tahliye edilir.
2-Daha sonra ise 2005 yılında bir suç daha işler;tutuklanır ve bu suçtan hapis cezasına çarptırılır.
3-Yeni TCK'nın yürürlüğe girmesinin ardından uyarlama yapılarak 1 nolu maddedeki aynı mahkemece 2006 Esası ve 2007 Kararı ile 1 numaralı maddede belirttiğim suçtan mahkum edildiği ceza 3 yıl 9 ay olarak belirlenir.
4-Ancak lehe uyarlama olsa da müvekkil hakkında 1. maddedeki süre ile hükmün infazı gerçekleşmiştir.
5-Biz de TCK m 63 uyarınca 2. maddede belirttiğim cezadan mahsup istemekteyiz.
6-Şimdi burada sorunumuz şu;
Mahsuba ilişkin Ceza Kanunu Maddesinde "Hüküm
Kesinleşmeden Önce Gerçekleşen Haller" ifadesi var.Uyarlama davasından evvel evet kesinleşmiş bir hüküm vardı;fakat uyarlama davasında bu hüküm lehe olanla değiştirildi;bu durumda kesinleşmenin de isitisnaen ortadan kalkmış olması gerekir.Bununla ilgili herhangi bir mevzuat hükmü yahut emsal karara ulaşabilmiş değilim.Kaldıki uyarlama davası hükmü temyize gidebilir;temyiz de olağan kanun yolu olup kesinleşmemeiş hükümlere ilişkin olduğuna göre hukuk mantığımız bize evet mevzuatta bir boşluk var;ama kesinleşme otardan kalkmış gibi muamele görmelidir,diyor.Siz ne dersiniz?

Müvekkilinizin almış olduğu ikinci cezanın kesinleşmesinden önce ki tutuklulukta veya infazda geçen sürenin mahsubunu istiyeceksiniz ki kanaatimce dosyanızda müvekkilinizin ilk dosyada fazladan infaz edilen süreyi sonraki aldığı cezanın kesinleşme tarihinden önceki infaz edilen süre olduğu için mahsup edilme koşulları mevcuttur.

Bu konuda formül şudur:

Mahsup yapılabilmesi için ikinci suçun işlendiği tarihte kişi devletten alacaklı olmayacak.

Mantığı ise basittir: Kişi “Nasılsa haksız yere hapis yattığım için devletten hapis cezası alacağım var: Bu alacağımı mahsup edecek kadar bir suç işleyebilirim.” diye düşünmeyecek.

Sizin olayınızda kişinin devletten alacaklı olduğu tarih 2007. İkinci suç ise 2005’de işlendiğine göre, kişinin henüz devletten alacaklı olmadığı bir tarihte işlendiğinden ikinci suçun cezası mahsup edilmelidir.

Saygılarımla