işçinin tazminat hakları...

Cevaplarınız için şimdiden teşekkürler.

X____ kargo şirketinin bir şubesini işleten müvekkilimin sözleşmesi feshedildi. Önceden "acenta" olarak çalışmasına rağmen, son 2 yıldır "yüklenici" olarak çalışmaktaydı.

8 işçi çalışıyordu şubede. Aradaki sözleşme gereği yüklenici olan müvekkilin işçileri bunlar. Primlerini müvekkil yatırıyordu. Sözleşmenin feshinden sonra, bu 8 işçiyi, kargo şubesini yeni devralan yüklenici aldı. Sigorta girişlerini yaptı.

X____ kargo şirketi, işçilerin tazminatlarına mahsup etmek üzere müvekkilin hakedişlerinden kesmektedir. İşçilerin hak kazandığı tazminatlar var mıdır. İş kanununa göre, alt işveren ve asıl işveren birlikte sorumlu olacaktır hükmü aklıma geliyor.

Soru şu: Alt işverenin işçisi olmaktan çıkıp, asıl işveren nezdindeki diğer yüklenici yanında işe başlayan işçilerin tazminat hakları doğacak mıdır (şu anda).

Sn. Şaşma;
İş Kanunu gereği işçinin çalıştığı işyeri asıl işverenin işlerini yapan alt işveren pozisyonunda ise işçinin özlük haklarından işçinin bağlı olduğu alt işverenle birlikte asıl işverende sorumludur. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işverende çalışmaya devam eden işçiler yönünden iş ilişkisi sonlanan alt işverende yapılan çalışmalara ilişkin işçilik hakları talep edilebilir.

Alıntı: Soru şu: Alt işverenin işçisi olmaktan çıkıp, asıl işveren nezdindeki diğer yüklenici yanında işe başlayan işçilerin tazminat hakları doğacak mıdır (şu anda).

Şu anda, işçilerin tazminat talep etme hakları yoktur.

İşçilerin çalışması devam etmektedir.

Benim dikkatimi çeken husus, işverenin alt işverenlerin hak edişlerinden işçilerin kıdem tazminatları mahsup etmesi.

Asıl işverenin kıdem tazminatını hakedişlerden mahsup etmesi aslında güzel bir uygulama, tabi ileride bu mahsubu inkar etmemesi kaydı ile...

Kolay Gelsin...

Taraflar arasındaki sözleşmeyi görmeden çok emin konuşmak pek mümkün değil. Ancak, SGK çıkış bildirimlerinde hangi sebep gösterilmiştir acaba? Müvekkilinizin ayrı bir işyeri kaydı mı var idi ve bu kayıt kapatıldı mı? Bunları sözleşmedeki adlandırmaları fiilen nasıl yorumlayıp uyguladıklarını anlayabilmek amacıyla soruyorum. Bildiğim kadarıyla perakende satış sektöründeki büyük firmalar da bu şekilde alt işverenliği ihale yoluyla dağıtıp, kıdem tazminatı, ücret alacağı gibi sair kalemleri alt işverenin hakedişinden kesme yoluna gidiyorlar.

Müvekkilin işçileri demişsiniz, primlerini müvekkil yatırıyordu demişsiniz... Sorunuzdan anlayabildiğim kadarıyla, müvekkilinizin durumu alt işveren tanımına daha uygun. Bir protokol ile işçilerin nakli sağlanabilirdi ve böylesi daha adilane olurdu. Ama bu durumda sözleşmenin feshinden sonra/feshi ile işyerinin kapandığı sonucu çıkarıyorum ben. Dolayısıyla da işçilerin tazminat talep edebileceklerini düşünüyorum.

Sn. Av.Selim Balku
Düşündüğüm hususlara değindiğiniz. Zira bende işçiler çalışmaya devam ettikleri için, tazminat isteyebilme durumlarını tartışmak istiyordum. Kargo şirketi hakedişlerden kesip, hemen işçilere ödemeyecektir tazminatları. Zira iş sözleşmeleri devam ediyor. İşçilerin işten çıkmaları gerekiyor.

Bir de şunu ekleyeyim. Kargo şirketinin amacı, işçilerin tazminatlarını müvekkile yüklemek. Kendisi sıyrılmak istiyor.

İşçiler, çalıştıkları için ve hangi sebeple ayrılacakları daha belli olmadığı için(belki kıdem tazminatına hak kazanmadan ayrılacak) tazminat talep edemezler..Ancak işçiler müvekkilinizin kaydı altında ise ve müvekkilinizin sözleşmesi bittiği için işçilerin SSK dan çıkışları yapıldıysa tazminat isteme hakları doğar diye düşünüyorum. Ancak asıl işverende işbu tazminatlardan sorumludur.
Saygılarımla..

Alıntı: Alıntı: Av. Naif ŞAŞMA Sözleşmenin feshinden sonra, bu 8 işçiyi, kargo şubesini yeni devralan yüklenici aldı. Sigorta girişlerini yaptı.

İşçilerin hizmet akdi eski alt işveren ile son bulmuş, yeni alt işveren sigorta girişlerini yaptığına göre işçler yeni işverenleriyle hizmet akdi yaptığını varsayabiliriz.

SGK'dan çıkış yapılsa dahi hizmet akdi devam etmiştir, zira öyle olmasaydı ertesi gün sigorta girişleri tekrar yapılmazdı.

İşçiler yeni alt işverenle hizmet akdi kurmamış olsa idi, eski işveren de sözleşmeyi feshetmiş olacağından, işine devam edemeyecekti. Sonuç olarak dava açma hakları vardı.

Soruyu soran meslektaşım, aski alt işverenin vekili, bu anlamda asıl şunu mu sormak istemektedir?

Asıl işveren (kargo şirketi), işçilerin hizmet akitleri son bulmadan (henüz kıdem tazminatı alacağı doğmadan), alt işverenlerden işçilerinin peşinen kıdem tazminatlarını alabilir mi ? (hakedişlerinden mahsup edebilir mi?)

Kolay Gelsin...

Alıntı: Yazan Av.Selim Balku İşçilerin hizmet akdi eski alt işveren ile son bulmuş, yeni alt işveren sigorta girişlerini yaptığına göre işçler yeni işverenleriyle hizmet akdi yaptığını varsayabiliriz. SGK'dan çıkış yapılsa dahi hizmet akdi devam etmiştir, zira öyle olmasaydı ertesi gün sigorta girişleri tekrar yapılmazdı. İşçiler yeni alt işverenle hizmet akdi kurmamış olsa idi, eski işveren de sözleşmeyi feshetmiş olacağından, işine devam edemeyecekti. Sonuç olarak dava açma hakları vardı. Soruyu soran meslektaşım, aski alt işverenin vekili, bu anlamda asıl şunu mu sormak istemektedir? Asıl işveren (kargo şirketi), işçilerin hizmet akitleri son bulmadan (henüz kıdem tazminatı alacağı doğmadan), alt işverenlerden işçilerinin peşinen kıdem tazminatlarını alabilir mi ? (hakedişlerinden mahsup edebilir mi?) Kolay Gelsin...

Bu güzel bir soru, taraflar arasındaki sözleşmeye bağlı olarak asıl işverenin böyle bir düzenleme yapma yoluna gitmiş olması kuvvetle muhtemel. Buradan hareketle, hakedişten yapılan kesintiler, dava açılmaması halinde zamanaşımı süresi sonunda alt işverene geri mi ödenecektir?

Peki, sonradan dava açılması halinde işçi alacağına işleyen faizler ve açılmaması halinde iade edilen tutar bakımından doğan faiz kaybı sözleşmede nasıl ele alınmalıdır?

Öte yandan, aynı işveren hesabına iş gören farklı alt işverenler bakımından muvazaa söz konusu olmadıkça -ki bu olayda olup olmadığı da ayrıca tartışılabilir- ertesi gün dahi olsa yeniden işe giren işçilerin kıdeme hak kazanacaklarını (hala) düşünüyorum. Çünkü aksi takdirde işe başlama tarihleri itibariyle kıdem sürelerine bağlı tazminat, yıllık izin süresi vs. kayıpları gündeme gelecektir. Sanırım, hak kazanmayacağını söyleyen değerli meslektaşlarım da bu noktadan hareket ediyor. Yani, aslında işveren "asıl işveren" olan x kargo şti., görünürdeki alt işverenler değişiyor ama kadroda hep aynı işçiler var, demek ki işverenler arasındaki ilişki m. 2/son uyarınca muvazaalı.

Doğru mu anlıyorum? Doğru anlıyor isem, bu olayda muvazaa iddiamızı nasıl gerekçelendirebiliriz?

Alıntı: Peki, sonradan dava açılması halinde işçi alacağına işleyen faizler ve açılmaması halinde iade edilen tutar bakımından doğan faiz kaybı sözleşmede nasıl ele alınmalıdır?

İşçi açısından faiz kaybı olmayacaktır. İşçi davasını sonradan da açsa faiz fesih tarihinden itibaren hükmedilecektir.

Soru.. Asıl İşveren açısından, kıdem tazminatını depo edilmesinde haksız bir kazanç var mı?

Malumunuz kıdem tazminatları son ücret üzerinden hesaplanıyor, işveren mahsup ettiği parayı bankaya koysa bankada en yüksek mevduat faizini verse, son ücret kadar kazanım yapıldığı, varsayılır. Tartışılabilir...



İşyerinde aynılık ve işverende aynılık durumu söz konusu olursa hizmetler birleşir. Olayda asıl işveren ve işyeri değişmemiştir. Bu sebeple işçi kıdem tazminatını talep etmeyi hünüz elde edememiştir.

Soru.. İşçi dava yoluyla kıdem tazminatını talep ederse ne olur?

Öncelikle belirtmeliyim ki davanın kabul edilme ihtimali vardır. Kıdem tazminatını ara ödemelerle ödenmesi, işçinin aleyhine olan, işverenin lehine olan bir durumdur.(birazdan açıklmaya çalışacağım)

Diğer bir ihtimalde ise, işverenin şu şekilde cevap verme hakkı vardır: Kıdem tazminatını talep etme hakkı işçinin/işverenin fesih beyanıyla veya zorunlu sebeple fesih (emeklilik) beyanlarıyla, doğar. Ortada fesih beyanı olmadığı gibi istifa da yoktur.

Soru.. Dava yoluna gidilmeden asıl işveren hakedişten mahsup ettiği kıdem tazminatını işşiye öderse ne olur?

Hiç iyi olmaz, uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur. İhaleyi alan şirketler değişmektedir, bazı dönemlerde işçiye kıdem tazminatı adı altında ara ödemeler yapılmaktadır.

Pratikleştirirsek..

İşçi 2000 yılında işe girdi,
2002 yılında 500 TL kıdem tazminatı aldı,
çalışması devam ediyor,
2004 yılında 1000 TL kıdem tazminatı aldı,
çalışması devam ediyor,
2006 yılında 2000 TL Kıdem tazminatı aldı.
çalışması devam ediyor,
2008 yılnda 4000 TL aldı,
İşçi 2010 yılında emekli oldu,
Toplam 10 yıllık hizmet var,
Tazminata esas ücreti 2000 TL
Alması gereken ücret 20.000,00 TL
Mahsup miktarı(daha önceden ödenen): 7500 TL

Soru.. İşçi ne kadar tazminat alır.

İşçi 11.170,00 TL Tazminat alır,
Daha önceden ödenen kıdem tazminatları yasal faizi ile mahsup edilir. Yukarıda ki örneğin ana parası 7500 faiz miktarı 3670 TL dir.

Son soru.. işçi bu parayı kendi iradesi ile mi almıştır?

Hayır,

uygulamada işçinin hesabına yatırırlar, dar zamanımda bana para veren patronumdan allah razı olsun der...

Bu kadar yazdım ancak hala sorunun ve saçmalığın ne olduğunu yazamadım. Vaktim kalmadı, toparlamam zaman alabilir, soruyu soranın soru hakkını gaspederek konuyu başka yere getirmişim gibi görünüyor,(aslında bağlantılı) akşam oldu. İlgilenen olursa sonra yazabilirim.

Kolay Gelsin...

Alıntı: Bu kadar yazdım ancak hala sorunun ve saçmalığın ne olduğunu yazamadım. Vaktim kalmadı, toparlamam zaman alabilir, soruyu soranın soru hakkını gaspederek konuyu başka yere getirmişim gibi görünüyor,(aslında bağlantılı) akşam oldu. İlgilenen olursa sonra yazabilirim.

Fikirlerimi yazmadan önce: Elbette ilgileniriz Sayın Av.Selim Balku, vaktiniz olursa lütfen yazar mısınız? Üstelik de "hala sorunun ve saçmalığın ne olduğunu yazamamışsınız", merak ettim.

Alıntı: Peki, sonradan dava açılması halinde işçi alacağına işleyen faizler ve açılmaması halinde iade edilen tutar bakımından doğan faiz kaybı sözleşmede nasıl ele alınmalıdır?

Alıntı: İşçi açısından faiz kaybı olmayacaktır. İşçi davasını sonradan da açsa faiz fesih tarihinden itibaren hükmedilecektir.

Yeterince açık sormamışım, benim hatam. Kastım faizin iki işveren açısından nasıl değerlendireleceği noktasındaydı. Varsayımsal olarak asıl işverenin (ya da ihale edenin) daha büyük ve daha uzun ömürlü bir tüzel kişi olduğunu, alt işverenin (ihale alanın) ise daha küçük ve mali yönden daha istikrarsız olduğunu düşünelim. Taraflar tacir ve basiretli davranıyor, ticari bir sözleşme imzalıyor. Asıl işveren hakedişlerin ödenmesini SGK primlerinin ve işçi ücretlerinin ödendiğinin belgelenmesi şartına bağlamış. Bu sözleşme hükümlerinden biri de "Yüklenicinin hakedişinden yapılacak kesintiler" başlıklı ve "yüklenicinin işçilerinin hizmet akitlerinin herhangi bir suretle feshi halinde usulüne uygun ve asıl işverenin teyidi ile doğru miktarları içerir ödemenin yapılıp düzenlenen ibranamenin ibraz edilmemesi halinde, işveren tarafından hesaplanacak tutarın yüklenicinin hakedişinden kesileceği şeklinde."

Alıntı: Soru.. Asıl İşveren açısından, kıdem tazminatını depo edilmesinde haksız bir kazanç var mı?

Bu düzenlemeden maksat -bir bakıma garanti fonu gibi- işçinin kıdem tazminatının güvence altına alınması. İşçi lehine, işçiyi koruyan bir düzenleme, ayrıca bence kıdem tazminatının korunmasının kamu yararını ön plana çıkaran bir niteliği de var. Buna ek olarak taraflar tacir olduğuna ve sözleşme ile tarafların hak ve yükümlülükleri düzenlendiğine göre; öte yandan yüklenicinin işçisi bakımından asıl işverenin de sorumluluğu bulunduğuna göre, burada haksız kazanç söz konusu olmadığını düşünüyorum. Ancak böyle bir sözleşmenin yüklenici açısından ağır şartlar içerdiği söylenebilir.

Benim sorum da bu hususa dair idi. Ticari bir sözleşmenin taraflar arasında denge gütme zorunluluğu yok elbet, "şanı yürümüş" şirketler "çözüm ortaklarına" tip sözleşme dayatıyor zaten, peki ama daha adil bir sözleşmede bu hükümler faiz açısından nasıl ele alınmalıdır?

1. Asıl işveren bakımından açılan davanın kabulle sonuçlanması hali- yedinde tuttuğu keseneği bankaya yatırırsa talep tarihine kadar işleyecek faiz hükmedilecek faize denk gelecek diye düşünebiliriz. Ancak yine de yargılama giderleri ile birlikte kesintiden fazlasını ödemek durumunda kalacak. Kabul edilen dava sonucunda kendisine rücu edilen alt işveren- hakedişimden zaten kesinti yapıldı, bakiye asıl işveren zararı beni bağlamaz diyebilecek mi? (Bana kalırsa diyemeyecek.) Varsayımımdaki mali açıdan daha istikrarsız küçük yüklenici belki o tarihte bulunamayacak, rücu edilemeyecek ve bu halde de asıl işveren zarar edecek.

2. Alt işveren bakımından dava açılmaması ya da açılan davanın reddi hali- asıl işverence kendisine ödenmeyen hakediş tutarınca zararı doğmuş olacak. Büyük olasılık bu tutar iade edilmeyecek, edilse bile parayı alt işveren işletememiş ve faiz kaybına uğramış oalcak.

Peki bu halde "asıl işverenin sebepsiz zenginleştiğinden bahisle" alt işveren davanın reddi halinde veya zamanaşımı süresinin sonunda dava ikame ederek kesinti tutarını ticari faizi ile birlikte isteyebilecek mi?

Bu nedenle de Sayın Av. Naif ŞAŞMA'ın sorusunda, taraflar arasındaki sözleşme önem kazanıyor. Koşullara göre değişebilir elbette ama ticari bir sözleşmede kesintinin sonradan veya belli şartların gerçekleşmesi halinde tamamlanacağı/ödeneceği şeklinde okunabilecek bir madde yoksa, gai yorumla böyle bir geniş yorumun tacirler bakımından pek kolay olmadığını düşünüyorum.

Av. Naif ŞAŞMA soruyu bu noktalarda netleştirebilirse belki daha somut tartışabiliriz.

Son olarak, ara ödemeler konusunda size tamamen katılıyorum. Sorudaki (belki de şimdilik) bir defalık durumun muvazaalı olarak değerlendirilip işçilerin hizmetlerinin birleştirilebilmesi için ise, aynı adres ve aynı asıl işverenden biraz daha fazla delile ihtiyaç olduğu kanısındayım.

İşçilere ara dönemlerde ödenenen kıdem tazminatlarında ki hata şudur.

İşçi çalışması devam ettiği halde kendisine kıdem tazminatı ödenmesidir.

Olaydaki saçmalık ise şudur; Yargıtay'ın bu gibi olaylara verdiği karar,

Yargıtay Kararlarını incelerseniz, şu husustan bahseder, "işçinin kıdem tazminatı, hizmet akdinin son bulmasıyla ödenir, işverenler tarafından işçilere bazı dönemlerde kıdem tazminatı adı altında ödemeler yapılmaktadır. Bu bu ödemelerin kıdem tazminatı olarak kabul etme imkanı yoktur."

Buraya kadar bir problem yok, işçinin çalışması ertesi gün devam ediyor, sen kıdem tazminatı ödeyemezsin deniyor, ancak aynı kararların devamında;

"kıdem tazminatı adı altında ödenen tazminatlar, avans ödemesi olarak kabul edilmeli, işçinin hizmet akdi fesih olduğu zaman ödenecek kıdem tazminatından yasal fazi ile birlikte mahsup edilmelidir"

Saçmalık şu, kıdem tazminatı ödemesini kabul etmedin ama ödenen paranın ismini değiştirip avans dedin, değişen ne oldu?
netice itibariyle işçiye ara ödemelerin yapılmasına cevaz verdin,

Bence çözüm şu şekilde olmalı, işveren tarafından ara dönemlerde ödenen kıdem tazminatı, avans ödemesi olarak telakki edilmemeli, işçinin hizmet akdi son bulduğu zaman kendisne ödenecek olan kıdem tazminatından önceki ödemeler mahsup edilmemelidir.

Peki işverenin adı her ne ise verdiği ücreti işçi açısından haksız kazanç olmuyor mu?

İşveren daha önceki dönemlerde ödediği ücretin iadesini istiyorsa bunu harici bir dava ile elde etmelidir.

İşçi sebepsiz zenginleşmiş ise, işveren davasını açsın verdiği parayı alsın...

Alıntı: 1. Asıl işveren bakımından açılan davanın kabulle sonuçlanması hali- yedinde tuttuğu keseneği bankaya yatırırsa talep tarihine kadar işleyecek faiz hükmedilecek faize denk gelecek diye düşünebiliriz. Ancak yine de yargılama giderleri ile birlikte kesintiden fazlasını ödemek durumunda kalacak. Kabul edilen dava sonucunda kendisine rücu edilen alt işveren- hakedişimden zaten kesinti yapıldı, bakiye asıl işveren zararı beni bağlamaz diyebilecek mi? (Bana kalırsa diyemeyecek.) Varsayımımdaki mali açıdan daha istikrarsız küçük yüklenici belki o tarihte bulunamayacak, rücu edilemeyecek ve bu halde de asıl işveren zarar edecek.

Sizin varsaydığınız ihtimali değerelendirirsek, İşçi dava açma zorunluluğunu neden duymaktadır, çünkü kendisine ödeme yapılmadığından, asıl işveren mahsup edip, işçiye ödeme yapmıyorsa elbette yargılama giderlerini ödemeli, alt işveren açısından, kıdem tazminatını zaten ödemişse, kendisi açısından bir zarar doğmayacaktır. Ödediğini ispat edecek o kadar, dava kendisine açılmışsa, asıl işvereni ihbar edecek.

4857 sayılı yasanın 2. maddesi asıl işvereni ve alt işvereni işçilik alacaklarına karşı ortak sorumlu görür. Asıl işveren, alt işverenle yapmış olduğu sözleşme gereği işçinin kıdem tazminatınından alt işveren sorumlu olacaktır veya yarı yarıya sorumlu olacağız diyebilir. Bu hususların hiçbiri işçiyi ilgilendirmemelidir, alt işverenin zararı, asıl işverenin zararından ziyade yasa gereği işçinin menfaatini düşünmeliyiz.

Uygulamada en çok karşılaştığımız sorunun bence tek bir çözüm yolu vardır, taşeronluk sistemini kaldırmak...

Taşeronluk sistemi var oldukça, uygulamada sorun bitmeyecektir. İşsizlik artacaktır, işçi hakkını çoğu zaman alamayacaktır. Devlet zarar edecektir, hizmette kalite düşecektir.

Kolay Gelsin...