aile konutu şerhi hiçbir zaman kaldırılamıyor mu?

Aile konutu şerhi kaldırılğına dair hiçbir yargıtay kararı bulamadım. Bu şerhin kaldırılmasının şartları konusunda bilgisi olan varmı?
**Ayrıca kadının kendi konutunu kızına devrederek, ortak konuta "aile konutu şerhi" koyması kötüniyet içermiyormu?
**Kadının mal varlığının iyi olması şerhin kaldırılması için yeterli sebep değilmi?

T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi
Esas: 2006/9531
Karar: 2006/17441
Karar Tarihi: 12.12.2006
ÖZET: Dava; davacıya ait (6) bağımsız bölüm nolu taşınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerektiren evlilik birliğinin boşanma kararının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, ileri sürülen dayanağın mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddi gerekir.

(4721 S. K. m. 194, 254)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dava; davacıya ait (6) bağımsız bölüm nolu taşınmazın tapu kaydına, davalının talebiyle Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince konulan aile konutu şerhinin kaldırılmasına ilişkin olup, şerhin devamını gerektiren evlilik birliğinin boşanma kararının kesinleşmesiyle sona ermiş bulunmasına, Türk Medeni Kanununun 254. maddesinde yer alan hükmün mal ayrılığı ve paylaşmalı mal ayrılığı rejiminin varlığı halinde söz konusu olacağına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alman harem mahsubuna işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğu ile karar verildi. 12.12.2006
KARŞI OY YAZISI
Davacı tarafından <boşanma> sebebiyle kendi adına kayıtlı bulunan aile konutunun tapu kaydı üzerinde var olan <aile konutu şerhinin kaldırılması> istenildiği ve bu sebeple <aile konutu şerhinin kaldırılmasına> karar verildiği ve eşler arasında kural mal rejiminin (yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimi) (TMK. m. 202 f.I, 218-241) geçerli olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda <görüş birliği> vardır.
Çekişme nedir?
Taraflar 10.7.1986 günü evlenmişlerdir. Davacı koca adına kayıtlı bulunan aile konutunun tapu kaydı üzerine davalı kadının istemi ile 30.5.2003 tarihinde aile konutu şerhi konulmuştur. Taraflar 23.3.2005 tarihinde kesinleşen karar ile boşanmışlardır. Davacı koca tarafından 27.9.2005 tarihinde aile konutu şerhinin kaldırılması için <boşandığı eşi> aleyhine temyiz konusu dava açılmıştır.
Başka bir anlatımla davacı ve davalı <dava tarihinde> evli bile değillerdir.
Bilindiği üzere Dairem uygulamasında eşler arasında boşanma davası varsa <Boşanma davasının <kesinleşme tarihi ile sınırlı> olarak aile konutunun şerhi gerekirken (M.K. md. 194) yazılı şekilde boşanmadan sonra da devam edecek şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aylandır. (Y 2 HD, 03.06.2003, 5022-8187, Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, : I. Cilt, Ankara 2004 Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 1098) Eş deyişle bu kararımızdan da anlaşılacağı üzere aile konutu şerhi hukuki varlığını ancak <boşanma kararının kesinleşme tarihine kadar> sürdürebilmektedir.
Taraflar arasındaki evlilik birliği boşanma karan ile <sona erdiğinden> dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh <yolsuz> hale gelmiştir.
<Malik olan> eş mahkeme kararına <gerek kalmadan> bu yolsuz şerhi ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne sadece <boşanma kararını> ibraz ederek terkin ettirebilir.
Aynı yöntem benzer hallerde de uygulanmalıdır.
Malik olan eş tarafından ilgili Tapu Sicil Müdürlüğüne;
Malik olmayan eşin ölümü ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <ölüm belgesi> ya da <nüfus kaydı>,
İptal ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mahkeme karan>,
Gaiplik sebebiyle fesih ile evlilik birliği sonlanmışsa buna ilişkin <mahkeme karan> ibrazı halinde dava konusu taşınmaz malın üzerinde mevcut <aile konutu> şerhinin terkini gerekir. (Aynı görüş: M. Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, Ankara 2003, s.67, Murat DOĞAN, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara 2004, s. 224)
Bilindiği üzere tarafların boşanmalarına ilişkin kararın <kesinleştiği tarihte> davacı malik koca açısından var olan <M ehliyeti sınırlaması> (Bakınız: HGK, 4.10.2006, E: 2006/2-591, K: 2006/624, YKD, Cilt: 32, Sayı: 12, Aralık 2006, S. 1899 da yer alan karşı oy yazım) <kendiliğinden> ortadan kalkmaktadır. Tıpkı malik olmayan ve aile konutu şerhi verdiren eşin <öldüğü> tarihte hem aile konutu niteliğinin kendiliğinden kaybı ile şerhin <ölüm tarihi> itibarıyla kendiliğinden yolsuz hale gelmesi gibi.
Boşanma kararı ölüm, gaiplik ve hükümsüzlük gibi evliliği sonlandıran sebeplerden olmakla evlilik birliğinin sona ermesi sebebiyle aile konutu şerhinin <kaldırılması> istenebilir. (Ömer Uğur GENÇGAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN Boşanma - 2, S. 571)
Ancak aile konutu şerhinin kaldırılması istemi <mahkemeye> değil de ilgili <Tapu Sicil Müdürlüğüne> malik olan eş tarafından yapılabilir yapılmalıdır. Tapu Sicil Müdürlüğü malik olan eşin talebi halinde terkin işlemi yapmak <zorunda> iken aile konutu maliki olan eşe terkini sağlamak için gereksiz yere bir de <dava açma> külfeti yüklenemez.
Kaldı ki tarafların boşanmalarına ilişkin kararın kesinleştiği tarihte davacı malik koca açısından var olan <fiil ehliyeti sınırlaması> kendiliğinden ortadan kalktığı ve malik olmayan eş açısından aile konutu korumasından yararlanma olanağı kalmadığı için <malik olmayan eşe> husumet bile düşmez. Tıpkı ölen malik olmayan eşin mirasçılarına husumet düşmeyeceği gibi.
Husumet sadece <evlilik birliğinin sürdüğü> hallerde düşer. Çünkü evlilik birliği sürdüğü için aile konutu şerhinin malik olan eşin tek yanlı beyanı ile kaldırılması malik olmayan eşin hukuki yararlarını zedelediği gibi aile konutu şerhinin kaldırılması davasında da evlilik birliği sürmekte ise aile konutu şerhinin kaldırılması aynı şekilde malik olmayan eşin hukuki yararların zedelediği için elbette ona husumet yöneltilmeli, gösterdiği takdirde delilleri toplanmalı ve sonucu uyarınca karar verilmelidir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre tapu memuru, ilgililerin bilgisi dışında yaptığı işlemleri onlara tebliğ etmekle yükümlüdür. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 1019 f. I hükmüne göre ilgililerin bu işlemlere karşı İtiraz süresi, kendilerine yapılan tebliğ tarihinden işlemeye başlar.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m, 1019 hükmü <evlilik birliğinin devamı sırasında> gerçekleşen aile konutu şerhi terkini işlemine ilişkindir. Evlilik birliği <son bulmuşsa> malik olmayan eş ya da mirasçılarına tebliğ zorunluluğu olmadığı gibi evlilik birliği sun bulmuş eş ya da mirasçılarının itiraz hakkından da söz edilemez.
Örnek verelim: Eşler arasındaki evlilik birliği malik olmayan eşin ölümü ile son bulmuşsa dava konusu taşınmaz aile konutu özelliğini <ölüm tarihinde> kaybetmiştir. Başka bir anlatımla aile konutuna ilişkin şerh ölüm tarihinde <yolsuz> hale gelmiştir. Sağ kalan malik eş, malik olmayan eşin ölüm kaydını Tapu Sicil Müdürlüğüne ibraz ettiği an aile konutu şerhi terkin edilir. Bu terkin işleminin malik olmayan eşin mirasçılarına tebliğ zorunluluğundan söz edilemez. Zira <resmi bir kayıtla> belgelenmiş olduğu için ölüm sebebiyle gerçekleştirilen terkin işlemine mirasçıların itiraz hakkı bulunmamaktadır.
Bu yüzdendir ki malik olan eş evlilik birliği <son bulduğu andan itibaren> kendisi için var olan <fiil ehliyeti sınırlaması> kendiliğinden ortadan kalktığı için malik olmayan eşin ya da mirasçılarının açık rızası <bulunmadan>;
-Şerhe konu konut ile ilgili kira sözleşmesini feshedebilir,
-Şerhe konu konutu devredebilir,
-Şerhe konu konut üzerindeki haklan sınırlayabilir,
-Rıza gerekmediğinden hakimin müdahalesinin istenmesine gerek de yoktur,
-İşlem tarafı üçüncü kişinin kazanımı korunur.
Tapu Sicil Müdürlüğü terkin konusunda <çekişme> yaratırsa ne olacaktır? Malik olan eş tarafından çekişme çıkaran Tapu Sicil Müdürlüğüne husumet yöneltilerek <Aile konutu şerhinin boşanma kararının kesinleştiği tarihte yolsuz hale geldiğinin tespiti> istenilmelidir.
Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle değerli çoğunluğun <farklı görüşüne> katılmıyorum. (¤¤)

T.C. YARGITAY
2.Hukuk Dairesi
Esas: 2005/3175
Karar: 2005/4968
Karar Tarihi: 28.03.2005
ÖZET: Tarafların evliliği devam ettiğine ve aile konutu üzerindeki şerhin kaldırılmasını haklı kılacak bir sebep de ispat edilemediğine göre aile konutu şerhinin kaldırılması isteğinin reddine; toplanan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden Türk Medeni Kanununun 197/2. maddesindeki koşulların gerçekleştiği gözönüne alınarak aile konutu şerhi verilen bu konutun davalı kadına tahsisine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
(4721 S. K. m. 194, 197) (4787 S. K. m. 6)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm aile konutu şerhinin kaldırılması ve konut tahsisi yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacı koca şiddetli geçimsizlik sebebiyle boşanma davası açmış, bu dosya ile birleştirilen 2003/1138 esas sayılı dava ile de aile konutu şerhinin kaldırılmasını istemiştir. Davalı kadın 2003/1138 esas sayılı dosyaya verdiği cevap dilekçesiyle karşı dava açmış ve şerhin kaldırılması isteğinin reddi ile bu konutun kendisine tahsisini talep etmiştir.
Mahkemece boşanma davasının reddine, davacı koca adına kayıtlı taşınmaz üzerindeki aile konutu şerhinin kaldırılmasına, davalı kadının konutun kendi kullanımına tahsis edilmesi isteğinin reddine karar verilmiştir.
Karar davalı-davacı kadın tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı-davalı koca temyize cevap dilekçesinde kararın onanmasını istemiştir.
<Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça .... aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.
Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.> (TMK. m.194/1-2)
<Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa hakim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır> (TMK. m.197/2)
4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun; Koruyucu, Eğitici ve Sosyal Önlemler başlıklı 6. maddesine göre; Aile Mahkemesi, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere görev alanına giren konularda; yetişkinler hakkında, ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mali yükümlülüklerin yerine getirilmesine ilişkin gerekli önlemleri alabilecek ve bu hususta karar verebilecektir.
Davacı koca boşanma dava tarihinden on gün önce 16.5.2003 tarihinde Gemlik 305 parselde kayıtlı kat irtifaklı 7 nolu meskeni satmıştır. Bağ-Kur İl Müdürlüğünün 7.4.2004 tarihli cevabi yazısından davacının tedavi masraflarının kurum tarafından karşılandığı; Osmangazi İlçe Emniyet Müdürlüğünün 26.12.2003 günlü cevabi yazısından ve dosyadaki tapu kayıt örneklerinden ise aile konutu şerhi konulan daire dışında davacı adına kayıtlı başkaca taşınmaz olduğu anlaşılmaktadır. Tarafların evliliği devam ettiğine ve aile konutu üzerindeki şerhin kaldırılmasını haklı kılacak bir sebep de ispat edilemediğine göre aile konutu şerhinin kaldırılması isteğinin reddine; toplanan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden Türk Medeni Kanununun 197/2. maddesindeki koşulların gerçekleştiği gözönüne alınarak aile konutu şerhi verilen bu konutun davalı kadına tahsisine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.03.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)

kararlar için teşekkürler. kocanın ölümünden sonra aile konutu şerhinin kaldırılmasını haklı kılacak somut sebepler vardır sanırım. bu sebepler nelerdir?