alacağın bir kısmının vekalet ücreti olarak kararlaştırılması - zimmet suçu

Alıntı: Yazan advocat63 Yazılı sözleşme ile alacağın %45 i vekalet ücreti olarak öngörülmüştür. Vekil eden yazılı vekaletsözleşmesini kabul ediyor. Ancak daha sonra şikayetçi oluyor.Alacağın %45 ini vekalet ücreti olarak alınması avukat açısından zimmet suçunu teşkil eder mi?

Zimmet suçunun oluşması için "malın kamu idaresine ait olması" zorunludur. Somut olayda böyle bir şart bulunmamaktadır.

Zimmet suçunun oluşmadığı kanaatindeyim.

Saygılarımla,

Alıntı: Yazan İlhan_ERDEN Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğinden, sözkonusu eylemin suç teşkil etmeyeceğini, hukuki uyuşmazlık dahilinde kalacağını düşünüyorum.

Müvekkilin rızasının bulunduğunu kabul etmek için müvekkilin Avukatlık Kanunu'nun 164/2. maddesini bildiğini kabul etmek gerekir. Müvekkil o kadarını bilse zaten avukata gerek duymaz.

Eğer bir rızadan söz edilecekse bunun için avukatın müvekkilini Avukatlık Kanunu'nun 164/2. maddesi hakkında aydınlatmış olması gerekir. Bu avukata gösterilen güvenin ve avukatın görevinin gereğidir. Aksi halde güveni kötüye kullanma suçu veya görevi kötüye kullanma suçu oluşur.

Bir avukatla vekalet sözleşmesi yapacak müvekkilin bu konuda ikinci bir avukattan yardım alması gerekmemelidir. Eğer ikinci avukat gerekiyorsa birinci avukat işlevini daha başlangıçta yitirmiş demektir.

Alıntı: Yazan Av.Armağan Konyalı Müvekkilin rızasının bulunduğunu kabul etmek için müvekkilin Avukatlık Kanunu'nun 164/2. maddesini bildiğini kabul etmek gerekir. Müvekkil o kadarını bilse zaten avukata gerek duymaz. Eğer bir rızadan söz edilecekse bunun için avukatın müvekkilini Avukatlık Kanunu'nun 164/2. maddesi hakkında aydınlatmış olması gerekir. Bu avukata gösterilen güvenin ve avukatın görevinin gereğidir. Aksi halde güveni kötüye kullanma suçu veya görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Bir avukatla vekalet sözleşmesi yapacak müvekkilin bu konuda başka bir avukattan yardım alması gerekmemelidir.

--Öncelikle kanunu bilmemek mazeret olmasa gerek... Bu yüzden müvekkilin A.K. md. 164/2 hükmünü bildiği veya bilmesi gerektiği esastır.

--İkinci husus, avukatın müvekkili md 164/2 hükmü ile ilgili aydınlatıp aydınlatmaması ile ilgili olarak; mesajımda "dolandırıcılık suçu unsurları mevcut değilse" diye belirtmek ssuretiyle, avukatın bu haldeki bir hile desisesi ile müvekkili kandırması hususunu ayrık tuttum. Bu sebeple, eğer dolandırcılık suçunun unsurları mevcut değilse, A.K. md. 164/2'deki tavan miktardan dahaa yüksek miktada vekalet ücreti ödeneceği vaadini taşııyan bir sözleşme imzalanması halinde, T.C.K.'daki diğer, örneğin zimmet (kanaatimce zimmet suçu böyle biir olayda mevcut olmaz), veya (tabiki varlığı yokluğu ttartışılabilir ancak kanaatimce) diğer kötüye kullaanma suçları da oluşamaz.

-- Son husus, "bir avukatla vekalet sözleşmesi yapacak müvekkilin bu konuda başka bir avukattan yardım alması gerekmemelidir." görüşünüze etik olarak aynen katılmakla birlikte, sözleşme yapılmış, verilen vaad sebebiyle avukat belki de olağanın üzerinde bir gayret sarfetmiş, sözleşmenin infazı aşamasına gelindiğinde ise müvekkil, avukatı, "A.K. md. 164/2'deki tavan miktardan fazla ücret sözleşmesi imzalattı ve aldı" diye cezai anlamda şikayet etmiş. Bu halde, yardım almak zorunda kalması, avukatın hata-kötüniyet-suistimal veyahut iyiniyetinden ziyade, müvekkilin kötüniyetini ön plana getirmelidir.

--Velhasıl, ben, böyle bir olayda, T.C.K. md. 26/2'deki "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." hükmünün işlerlik kazanacağını ya da kazanması gerektiğini, bu nedenle de sözkonusu eylemin suç değil, bir alacak-borç ilişkisinden öte gidemeyecek bir hukuki uyuşmazlıktan ibaret bulunduğunu düşünüyorum.

Alıntı: 5237 TCK md 6/1-c “ Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılır.

Alıntı: 5237 TCK md 6/1-d “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idari ve askeri mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar” anlaşılır.

Alıntı: 5237 TCK md 247/1 “Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetinne geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Serbest avukat, TCK'daki "kamu görevlisi" tanımına dahil değil, "yargı görevi yapan" tanımına dahil olup, zimmet suçunun faili, yargı görevi yapan değil, kamu görevlisi olmakla, zimmet suçu, serbest avukatın müvekkili aleyhine işleyebileceği bir suç olamaz.

Alıntı: Yazan Av.Ömer Güntay .... Avukatın tüm kötüye kullanımları, özel yasasıyla TCK.257. maddesine yollandığına göre bu maddenin tatbikinde tereddüde düşülmemelidir kanısındayım. Saygılarımla.

Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun eski tarihli bir kararı bulunmaktadır:

Alıntı: T.C. YARGITAY Ceza Genel Kurulu E:1988/52 K:1988/170 T:25.04.1988 DAVA : Ankara Barosu avukatlarından olan sanığın, müşteki S. Ş. vekil sıFatıyla, Ankara Gayrimenkul satış İcra Memurluğundan tahsil ettiği 1.376.960 lirayı müştekiye vermediği gibi; hiçbir belge ibraZ etmeden, ödediğini de iddia etmek suretiyle ketim ve inkarda bulunduğu, müştekinin aşamalarda uyum gösteren ifadeleri, suç konusu paranın "davalı B. Ö.'dan alınarak davacı S. Ş.'e verilmesine" dair Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin Yargıtayca onanarak kesinleşen kararı, Ankara Gayrimenkul Satış İcra Memurluğunun 1983/.... esas nolu dosyasındaki belgelerden açıklıkla anlaşılmaktadır. ............ 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 62. maddesinde "Türk Ceza Kanununun 294 ve 295. maddelerinde yazılı hallerden başka (Her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal ve kotüye kullanan Türk Ceza Kanunun 230 ve 240. maddeleri geregince cezalandırılır" hükmune yer verilmistır. Görüldüğü gibi; bu maddede, avukatlar hakkında özel nitelikte görevin kötüye kullanılması suç tipi tesbit edilmiş (Başka deyişle, unsurları da açıklanarak, avukatın görevi kötüye kullanılmasının hangi hallerde bu maddeye göre suç oluşturacağı belirtilmiş) değildir. Genel nitelikte bazı ibarelerle ".. kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal ve kötüye kullanan avukatın TCK.'nun 230 ve 240. maddeleri gereğince cezalandırılacağına" değinilmekle yetinildiğinden: bir avukatın, göreviyle ilgili olarak gerek özel yasalarda ve gerekse Türk Ceza Kanununda özel olarak düzenlenmiş suç tiplerini ihlal eden (Mesela hizmet nedeniyle emniyeti suistimal, sahtekarlık) eylemlerini, 1136 sayılı kanunun 62. maddesi kapsamında mütalaa etmeye olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın açıklanan eyleminin hizmet nedeniyle emniyeti suistimal olarak nitelendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan, sanığın temyiz itirazlarının reddi ile, direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ : Çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler: (1136 sayılı kanunun 62. maddesiyle Özel bir düzenleme yapıldığını; sanık Avukatın eyleminin anılan madde gereğince görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiğini) ileri sürerek, bu yolda oy kullanmışlardır.

Alıntı: Yazan BaharB Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun eski tarihli bir kararı bulunmaktadır:

Teşekkürler...

Alıntı: Yazan Yargıtay Kararından... Çoğunluk görüşüne katılmayan üyeler: (1136 sayılı kanunun 62. maddesiyle Özel bir düzenleme yapıldığını; sanık Avukatın eyleminin anılan madde gereğince görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiğini) ileri sürerek, bu yolda oy kullanmışlardır.

Katılıyorum.

Müvekkilin sadece kendisinin tasarruf yetkisine sahip olduğu, mal veya malvarlığı değerleri üzerinde, serbest olarak çalışan bir avukatın, haksız olarak tasarrufta bulunduğu durumlarda, zimmet suçunu işlemiş olabileceği düşünülebilir. Fakat Sn.BaharB' nin eklediği kararda, böyle bir durum, güveni kötüye kullanma suçu olarak nitelendirilmektedir.

Görevi kötüye kullanma suçunda mağdur, kamu veya kişidir. Zimmet suçu ve görevi kötüye kullanma suçunun mağdurlarındaki farklılık nedeniyle, Ceza Kanununa göre kamu görevlisi sayılan avukat, bu görevi nedeniyle, zimmet değil ancak görevi kötüye kullanma suçu işleyebilir.
Ceza Kanununda kamu görevlisi olarak tanımlanması nedeniyle, serbest çalışan bir avukatın zimmet suçu da işleyebileceğini varsayamayız.

Hukuki yardım almak isteyen kişinin, avukatlık ücretinin ne kadar olabileceğine dair ister bilgisi olsun ister olmasın, avukatın asli görevi kanuna ve meslek kurallarına uygun davranmaktır. Kanunla vekalet ücreti için bir üst sınır belirlendiğine göre, avukat buna uymalıdır. Kanunla belirlenmiş olan üst sınırın üzerinde yapılan bir sözleşme genel olarak, müvekkilin irade beyanı da bu yönde olduğundan, kabul edilebilirmiş gibi görünse de üst sınırı aşan miktarın geçerli olmayacağı Av.K 163/2 m ile hüküm altına alınmıştır.
Bu konuda müvekkil, ister şikayetçi olsun isterse kararlaştırılan ücreti ödemesin kararlaştırılan ücretin kanunla belirlenen tavan sınırı aşan kısmından sorumlu tutulamaz.

Sorulan somut olayda da kararlaştırılan ücret, miktar açısından kanuna aykırıdır. Ancak şartları varsa yani müvekkil malvarlığı açısından zarara uğramışsa veya bu sözleşme nedeniyle mağdur olmuşsa, görevi kötüye kullanma suçu oluşmuş olabilir.

Türk ceza kanunu gerekçeli mevzuat mustafa artuç ve yıldırım bayburt tarafından yazılmış olana baktığımızda TCK m.6 gerekçesinde örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamakta olduğu belirtilmektedir. Naçizane belirtmek istedim