Yargıtay iş güvencesi konusunda anlayış değiştirdi

Değerli Meslektaşlarım İstanbul Barosu Dergisinde şu an esas ve karar numarası aklımda olmayan bir karar okudum...Bu karar Yargıtay'ın yeni bir yaklaşımı ve kanımca "iş güvencesini"fiilen oratadan kaldıran bir karar..Kararı ayrıca bildireceğim.

Kararda özetle"işe iade davası ikame edip,kazanan akabinde iş başvurusu yapan ve işverence çağrılan işçinin işe gitmemesi halinde samimi olmayan başvurular için dört aylık boşta geçen süre tazminatı istenemeyeceği"bildirilmektedir.

İşe iade davalarının uzun bir yargılamayı gerektirir hale gelmiş olması,yargıtay safhasının bir yıl ve üzerinde sürmesi karşısında,başka işe giren girdiği işten memnun olan işçi samimiyetsiz mi olacaktır.Yargıtay'ın daha önceki uygulaması başvurması koşuluyla işçinin davete icab etmemesinin dört aylık boşta geçen süre tazminatının ödenmesine engel olmayacağı yönündeydi.Yasal metin karşısında bu uygulamanın hukuka uygun olmadığı yönündeki eleştirilere ben de katılmaktayım.Peki iş bulan işçi (ki bulmazsa 2 yıl süren dava karşısında zora düşecektir.) iki yıl sonra kesinleşen işe iade davasını niçin açmış olacaktır.Önemlisi bu durumda bu davalarla uğraşan meslektaşlarımızın düşeceği sıkıntıya ne demeli.Ayrıca haksız fesih yapan işverenin karşılaşağı müeyyide ne olacaktır.İş güvencesi bitmiştir mi diyeceğiz,fiili gerçeğe uyarak Mahkemeler ve Yargıtay rahatlayacak gözleri aydın mı diyeceğiz...Değerli yorumlarınızı beklerim...

Sayın ali ekmekçi;

Galatasaray Üniversitesinde bu yıl yapılan seminerde de aynı yönde açıklama yaptı Yargıtay Üyeleri.

Çekincelerinizi ben de taşıyorum ve çok ciddi buluyorum. Yargılama süreleri kriz sebebiyle yapılan fesihlerde 2 yılı dahi aşabilecektir. İki yıldan sonra işçinin eski işyerine dönme olanağı çok düşüktür ve bu içtihatla dava açmanın pratik bir faydası kalmayacaktır.

Ancak, "boşta geçen süre ücretine hak kazanmak için şekli bir başvuru yeterlidir" görüşü de hukuki açıdan tatminkar değildi.

Kanımca iş güvencesinin yeniden düzenlenmesi kaçınılmazdır.

Saygılar,

Kararın bir örneğini de koyabilirseniz sanırım daha sağlıklı yorum yapma imkanı bulabileceğiz

Kararı okudum üstad. Ve öyle zamansız verildiki seri dava olarak lehime sonuçlanan 9 tane işe iade kararının hiçbir anlamı kalmadı. Zira vekil olarak 4 aylık boşta geçen sürenin ücretinin her halikarda alınacağı yönde güven vermiştim. Ne diyeceğiz şimdi.

kararı koydum meslektaşlarım....
T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/29283
K. 2008/27243
T. 14.10.2008
DAVA : İşe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmayan işveren; boşta geçen süreye ait 4 aylık ücretleri ve mahkemece takdir edilen iş güvencesi tazminatını ödemek zorundadır.

İşe iade başvurusunun ardından işverenin daveti üzerine işe başlamayan işçi; boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücretleri ve iş güvencesi tazminatını işverenden talep edemez.

İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak ihbar tazminatı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerrli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirilmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılmaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz.

İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alınması halinde ise, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatını ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü yada eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aynı tarihe göre belirlenmelidir.

İşe iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aya kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmesi durumunda işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir.

Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Bahsi geçen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.

İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla faiz olmakla uygulanması gereken faiz yasal faiz olmalıdır.

SONUÇ : Somut olayda işçinin işe başlatılması için işverene başvurusunu içeren ihtarname 9.5.2006’da tebliğ edilmiş, davalı ise işçiyi 31.5.2005 tarihli ihtarnamesi ile işe davet etmiştir. İşe davet yazısı 3.6.2005'te davacının vekiline, 6.6.2006'da ise davacının adreste olmaması nedeni ile mahalle muhtarına tebliğ edilmiştir. Davacının işverene bir aylık başlatma süresi içinde müracaat etmeyip 10.6.2005 tarihinde başvurması nedeni ile işverence yapılan fesih, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir.

Sayın meslektaşlarım..kararda"İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatını ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. "belirtilen işveren samimi çağırma olgusunu acaba Yüksek Mahkeme nasıl ölçülendirecek.Sanki öylesine yazılmış prtaikte işçiye bir yol göstermemekte.....işçi çağrıldı,fakat işveren işçi çıkarmaya devam ediyor.Bu durumda işe başlamadan dahi çağrının samimi olmadığını iddia ile iş güvencesi tazminatlarını isteyebilecekmiyiz.Anlaşılan odur kiiş hukukçuları Sayın Adli Tıp'ın belirttiği üzere yeni bir yasal düzenleme olana kadar çok yorulacaklardır.

Alıntı: Yazan ali ekmekçi .....işçi çağrıldı,fakat işveren işçi çıkarmaya devam ediyor.Bu durumda işe başlamadan dahi çağrının samimi olmadığını iddia ile iş güvencesi tazminatlarını isteyebilecekmiyiz..

Şu an gelinen noktada, işçinin işe iade başvurusundan sonra, davete icabet edip işe başlaması; işverenin de davete uyarak işe başlamak isteyen işçiyi eski işine aynı koşullarla iade etmesi, kararlardaki ifadeyle "samimi" kabul edilecektir.
Aksi halde, verdiğiniz örnekte olduğu gibi, işyerinde başka fesihlerin yapılıyor olması, işverenin samimiyeti hakkında karine teşkil edemez.

Saygılar,

Arkadaşlar bu mudur yani işverenin samimi olmasının karinesi? Varsayalım zaten işveren yapacağını yapmış, minimum işçisini bırakmış diğerlerini çıkarmış, bu durumda başka işçi çıkarması düşünülemeyeceğinden, işçisine gel işine başla diyen işverenin samimiyetini veya samimiyetsizliğini nasıl ortaya koyacağız? Yukarıdaki mesjımda bahsettiğim toplu işçilerim yüksek ücretli işçiler ve bugün itibarı ile 2 tanesinin eline işveren ihtarı gelmiş. Bu adamları işverene yollayıp, blöf mü yaptıralım? Varsayalım yaptılar, aralarında şu an çalışanlar var. Doğal olarak başlayamayacaklar. İşten çıkartılalı 10 ay olmuş, bide işbaşı yapmıyorlar diyerek işverene haklı diyeceğiz? Maalesef hatalı bir karar olduğu yönündeki düşüncemi tekraren belirtmek istiyorum.

Alıntı: Yazan yeshilim Arkadaşlar bu mudur yani işverenin samimi olmasının karinesi? Varsayalım zaten işveren yapacağını yapmış, minimum işçisini bırakmış diğerlerini çıkarmış, bu durumda başka işçi çıkarması düşünülemeyeceğinden, işçisine gel işine başla diyen işverenin samimiyetini veya samimiyetsizliğini nasıl ortaya koyacağız? Yukarıdaki mesjımda bahsettiğim toplu işçilerim yüksek ücretli işçiler ve bugün itibarı ile 2 tanesinin eline işveren ihtarı gelmiş. Bu adamları işverene yollayıp, blöf mü yaptıralım? Varsayalım yaptılar, aralarında şu an çalışanlar var. Doğal olarak başlayamayacaklar. İşten çıkartılalı 10 ay olmuş, bide işbaşı yapmıyorlar diyerek işverene haklı diyeceğiz? Maalesef hatalı bir karar olduğu yönündeki düşüncemi tekraren belirtmek istiyorum.

Sayın yeshilim;

Türk İş Hukukunda iş güvencesi, -asıl olarak- feshin geçersizliğinin tespiti halinde, işçinin eski işine dönebilme hakkı olarak kurgulanmıştır. Geçersiz fesih sonucu meydana gelen zararın tazminatla (kısmen) giderilmesi ikincil bir yol olarak öngörülmüş ve bu husustaki tercih hakkı da salt işverene verilmiştir. Bir başka ifadeyle, işçinin işe iade yerine tazminatı seçme hakkı bulunmamaktadır.

Ne var ki, işe iade davalarıyla ilgili yasa maddeleri bir takvim öngörülerek düzenlenmiş olduğundan ve öngörülen takvim sürecinde davaların neticelenmesi adeta mucize olduğundan, yasanın bu haliyle fayda sağlaması da hayli güçleşmiştir.

İş akdi feshedilen bir işçinin aylarca ve hatta yıllarca eski işine dönmek için yargı kararını beklemesi hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Tek geçim kaynağı ücreti olan işçi, bir iş bulduğunda çalışmak zorundadır. İşçinin yeni işinden ayrılıp eski işine dönmesi büyük bir risktir. İşçiden bu riski göze almasını beklemek, bence de güçtür.

Ne var ki, mevcut yasa karşısında işçinin işe iade yerine, tazminat talep etmesi imkansızdır. Yargıtay'ın daha evvelki "boşta geçen süre ücretine hak kazanmak için sadece işe başvurmak yeterlidir" şeklindeki çokça eleştirilmiş görüşünü ise HUKUK TEKNİĞİ açısından kabullenmek güçtür.

Kararlarda geçen "samimiyet" kelimesiyle "niyet okuma" kastedilmemektedir. Zaten bu aşama bir uyuşmazlık olarak yargıya taşındığında, ya işçi davete rağmen işe başlamamış, ya da davete uymasına rağmen eski işine başlatılmamış olacaktır. Yani, ortaya konmuş iradeler irdelenecektir.

Ben Yargıtay'ın bu kararından dadönme ihtimalinin yüksek olduğunu sanmaktayım. Ancak yasal değişiklik yapılmadığı müddetçe, hakkaniyete uygun çözüm bulmak mümkün görünebilse de, hukuka uygun bir çözüm bulmanın çok güç olduğu görüşündeyim.

Saygılar,

Sayın adli tıp görüşlerinize teşekkürler ederiz.Katılıyoruz.Yargıtay sanırsam uzun yargılama gerçeğini gözönünde bulundurduğu için sanki işçiye seçimlik bir hak verirmişçesine eski uygulamasını yerleştirmiştir.Bir çok işçi için bu algılama bir yasal gerçek olarak algılanmışken bu algıyı sırf hukuki gerçek adına değiştirmek yıkıcı bir durum yaratmaktadır.Çözüm sanırsam yargının tekrar eski görüşüne daha teknik bir yaklaşımla dönmesidir.Acaba sürekli işçi çıkaran işverenin samimi davetini irdelemek adına nasıl subjektif ölçüler getirilip bunu Yüksek Yargıya intikal ettirebiliriz.İşte tartışmamızın ana konusu bu olmalı...Benim şimdilik bir fikrim yok..Ama benim yok sizlere bu yüzden müracaat ediyoruz.Gelin bunun için kafamızı yoralım.Şimdiden teşekkürler ederim...

Benim somut olayımda iş akdinin feshinden önceki dönemde ödenmeyen işçi ücret ve sosyal hakları vardır. Bu nedenle müvekkillerime, işbaşı için davalı işverene başvurduklarında öncelikle bu ücret ve hakları ile boşta geçen süredeki haklarını talep etmelerini, işverenin bu hakları vermemesi halinde samimi olarak davet edilmediğini ileri sürerek işyerini terk etmelerini mütalaa ettim. SSayın adli tıp, ben seçimlik hak vardır, tazminatı alayacağım demiyorum. Kararı doğru okumadınız herhalde. Boşta geçen süre için kanunen başvuru halinde ödenen 4 aylık brüt ücret ve sosyal hakların kaybından bahsediyor.

Alıntı: Yazan yeshilim Benim somut olayımda iş akdinin feshinden önceki dönemde ödenmeyen işçi ücret ve sosyal hakları vardır. Bu nedenle müvekkillerime, işbaşı için davalı işverene başvurduklarında öncelikle bu ücret ve hakları ile boşta geçen süredeki haklarını talep etmelerini, işverenin bu hakları vermemesi halinde samimi olarak davet edilmediğini ileri sürerek işyerini terk etmelerini mütalaa ettim. SSayın adli tıp, ben seçimlik hak vardır, tazminatı alayacağım demiyorum. Kararı doğru okumadınız herhalde. Boşta geçen süre için kanunen başvuru halinde ödenen 4 aylık brüt ücret ve sosyal hakların kaybından bahsediyor.

Sayın yeshilim;


Kanımca ödemelerin her ikisi de iş güvencesi tazminatlarıdır fakat bizim hukukumuzda yalnızca "işe başlatmama tazminatı" iş güvencesi tazminatı olarak adlandırılmıştır. (Bu husus işbu tartışmanın konusu dışındadır.) Gündem boşta geçen süre ücretine ilişkin olduğundan, ben de onu kastetmiştim.


Neticede haklısınız. Boşta geçen süre ücretine ve işe başlatmama tazminatına ayrı ayrı değinmediğim için düşüncelerimi iyi ifade edemedim.


İşçi, işe iade davası sonucunda işverenden sadece işine iade edilmeyi talep edecektir. İşçi, nasıl ki işe başlama yerine, işe başlatmama tazminatını talep edemezse, sadece boşta geçen süre ücretini de talep edemez. (Bu konuda -bence- tartışmaya değer bir husus da, boşta geçen süre ücretinin başvuruyla muaccel olduğuna ve o tarihten itibaren faiz işleyeceğine ilişkin Yargıtay kararlarıdır.)

Bizdeki iş güvencesi hükümlerinin dayanağı olan, 158 sayılı ILO Sözleşmesinin 10. maddesi şu şekildedir:

Alıntı: Yazan HİZMET İLİŞKİSİNE İŞVEREN TARAFINDAN SON VERİLMESİ HAKKINDA SÖZLEŞME MADDE 10 Bu sözleşme'nin 8 inci maddesinde belirtilen merciler son verme işlemini haksız bulurlarsa ve son verme işlemini iptale veya işçinin işe iadesini öngörmeye ya da önermeye ulusal mevzuat ve uygulamalara göre yetkili değillerse veya bunları uygulanabilir bulmazlarsa yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmaya yetkili kılınacaklardır.

Yasakoyucu, tazminat ya da işe iadeden birinin seçilebileceği bir düzenleme de yapabilecekken, şimdiki düzenlemeyi yasalaştırmayı tercih etmiştir.

Feshin geçersiz sayılmasının sonuçlarını düzenleyen İş Kanunu'nun 21. maddesinin düzenlemesiyle, geçersiz fesih yapan işveren birbirinden ayrılmayan iki edimi birden borçlanır. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile İŞÇİYİ ESKİ İŞİNE BAŞLATMA. Yasakoyucu işverene ikinci edimini değiştirme hakkı vermiştir. İşveren, işçiyi ya işe başlatacak, ya da bunun yerine kararda belirtilen tazminatı ödeyecektir.

İşverenin borcu bölünememektedir. Sadece borçlardan birisi değişebilmektedir.
İşveren, "sadece işe başlatıyorum/işe başlatmama tazminatı veriyorum; boşta geçen süre ücretini ödemiyorum" diyemez. Keza, "sadece boşta geçen süre ücretini veriyorum, işe başlatmıyorum/işe başlatmama tazminatı ödemiyorum" da diyemez. (İstisnai durumları ayrık tutuyorum!)

Tüm bu süreç, işçinin işine dönme isteği ile başladığı için, sürecin sonuna kadar işçinin bu iradesinin devam etmesi gerekir.



Saygılarımla,



Not: Ben sizin yerinizde olsam, müvekkillerime şarta bağlı bir başvuru yapmalarını önermezdim. İşveren işe davet ettiğinde İş Kanunu 24. Maddeyi ya da 34. maddeyi uygulardım.

Alıntı: Benim somut olayımda iş akdinin feshinden önceki dönemde ödenmeyen işçi ücret ve sosyal hakları vardır. Bu nedenle müvekkillerime, işbaşı için davalı işverene başvurduklarında öncelikle bu ücret ve hakları ile boşta geçen süredeki haklarını talep etmelerini, işverenin bu hakları vermemesi halinde samimi olarak davet edilmediğini ileri sürerek işyerini terk etmelerini mütalaa ettim.

Sayın Yeshilim,
Yargıtay ,işçinin birikmiş ücret alacaklarının ödenmemesini işe başlamama için haklı neden olarak görmemektedir.Bu durumda işçinin işe başlarken birikmiş ücret alacaklarına ilişkin haklarını saklı tutması yeterlidir ,Ancak işe başlamsı gerekir.İşçi eski işine ve önceki sahip olduğu haklardan kısıntı yapılmaksızın davet edilmesi halinde işe başlamak zorundadır.

Siz söyleyin üstadlar, müvekkiller ne yapsın o zaman? Adamların iş sözleşmelerinin haksız feshi mahkeme kararı ile zaten sabit. O zaman hem bu kadar zaman işçilik alacaklarının davasını açmak için boşa zaman kaybettik, hem boşta geçen ücreti alamayacağız. Bir de üstüne şu ana kadar malumunuz üzere yapılan masraflar işçilerin cebinden uçtu gitti o zaman. İş güvencesinin anlamı nedir? Sözüm ona ekonomik krizi bahane eden, gerçekte çokta etkilenmediği halde istihdam fazlasını bir süreliğine işten çıkaran, daha sonra ise aradan 4 aydan çok daha fazla geçmesine rağmen zorunlu olarak başlatmak zorunda kalmış gibi içilerini tekrar işe başlatarak (ki bu tarihten sonra farklı gerekçe ile aynı taktiği yapma ihtimali devam etmekte)en az bir bu kadar zaman tasarruf sağlayan işverene sağlanan güvence mi? Onun adı işçi güvencesi değil, işveren güvencesi!

4853 sayılı iş yasasından önceki dönemde cari olan 1475 sayılı iş yasasının 13 ncü maddesi işverene herhangi bir sebep göstermeksizin kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemek kaydı ile işçinin hizmet akdini feshetmek hakkı verir iken, ILO normları ile öngörülen “iş güvencesi” kavramı mevzuatımıza ilk olarak 4773 sayılı Kanun ile girmiş ve daha sonra bu Kanun hükümleri aynen benimsenerek 4857 sayılı İş Kanunu içine de (Kanun’un 18-21. maddeleri vasıtasıyla) dahil edilmiştir.

Gerek 4773 sayılı kanunun 1475 S.K. nun 13 ncü maddesini değiştiren 2 nci maddesinde ve gerekse 4857 sayılı kanunun 18 nci maddesinde işverene işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işçinin hizmet akdini fesih hakkı tanınmış ise de, bu hakkın kullanımının sınırsız, denetimsiz olmadığı yada bir başka değiş ile “yerindelik” denetimine tabi olduğu yasanın gerekçesinde ve yasaların yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde de yüksek mahkemenin pek çok kararında açıkça vurgulanmıştır.

Yapılan kanun değişiklikleri ile yargı sürecinin hızlandırılması amaçlanmış, yerel mahkemelerdeki yargı süreci için -2- ay , yüksek mahkemedeki karar denetim süreci için de -2- ay olmak üzere toplam -4- aylık bir yargılama süreci öngörülmüş, buna dayalı olarak da kanun koyucu tarafından 4773 sayılı kanun ile 1475 s.k. nun 13/D-2 ve sonrasında 4857 S.K. nun 21/3 maddesinde belirlenen yaptırım ikame edilmiş ise de (ülkemize özgü) her zaman olduğu gibi evdeki hesap çarşıya uymamış azami -4- ayda bitirilmesi planlanan yargılamalar (yargı yerine göre değilmekle birlikte) 8-10 ay ile 16-18 gibi sürelere yayılmıştır.

Yargılama sürecinin (Yargıtay2 da dahil olmak üzere) -4- ayda tamamlanması halinde Sn. Adli Tıp meslektaşımızın görüşüne katılmamak mümkün değildir, zira 4857 S.K. nun 21/3 maddesinde belirlenen boşta geçen sürelere ilişkin ücretin ödenmesi yada muacceliyeti konusunda yasa metninde açık bir düzenleme yer almamakla birlikte, bu hakkın muacceliyetinin 21/1 nci bentte ifadesini bulan işe başlatmama tazminatının muacceliyetine bağlamak hukuk tekniği açısından uygun olacaktır. Yani Adli Tıp meslekdaşımızın da işaret ettiği gibi işçi kararın kesinleşmesini müteakiben -10- günlük yasal süre içerisinde müracaat ettiğinde işveren işçiyi işe başlatmak yada başlatmamak tercihini kullanacak ve bu tercihe bağlı olarak da işe başlatmadığı işçisine işe başlatmama tazminatı ile birlikte -4- aylık boşta geçen sürelere ilişkin ücretlerini ödeyecek yada işe başlatacak ve sadece -4- aylık boşta geçen süreye ilişkin ücreti ödeyecektir.

Bu şekilde geçersiz sebeple işten çıkarılan ve dava açarak işe iade kararı alan işçinin kayıpları eksiksiz olarak karşılanacaktır. Bu arada işe iade için müracaat eden ancak işverenin başlatma davetine icabet etmeyen işçide işe başlama talebinde samimi olmadığı için fesih anında işvereninden aldığı kıdem ve ihbar tazminatı haricinde ek bir maddi kazanç temin edemeyecektir.

Ancak yukarıda da değindiğimiz gibi evdeki yada kağıt üzerindeki bu hesap çarşıya yada maddi gerçeklere uymamış davaların 8-10 ay hatta yerine göre 18 ay gibi sürelere yayılması sebebi ile kağıt üzerinde işçi lehine çalışması planlanan mekanizma fiili olarak işveren lehine çalışmaya başlamıştır.

İşçiyi geçersiz sebeple işten çıkaran işveren varsayalım 12 ay süren bir yargılama sonucunda işçisini tekrar işe başlatmayı kabul ettiğinde sadece 4 aylık boşta geçen sürelere ilişkin ücretleri ödemekle, geçersiz feshe dayalı olarak işçisini çalıştırmadığı 12 aylık dönemin 2/3 lük yani 8 aylık kısmına ilişkin ücret vs. ödemeleri yapmaktan kurtulmaktadır. İşçi açısından ise bu 8 aylık dönem mutlak kayıp mahiyetinde olup, mağduriyete sebeb olmaktadır. İşçinin salt yargılamanın planlanandan uzun sürmesine dayalı olarak uğradığı bu hak kaybını nerede, kimden ve nasıl arayacağına ilişkin hususlar ayrı bir tartışma konusudur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi verdiği son karar ile işvereni (Yargıtay' ın başvuru ile muaccel olacağına ilişkin eleştirilen önceki uygulamasına göre) boşta geçen sürelere ilişkin olarak ödemek zorunda kalacağı -4- aylık ücret vs. işçilik haklarından da muaf hale getirmekte, işçinin bu konudaki kayıplarını % 100' e yükseltmektedir.

Bana kalırsa konunun hakkaniyete ve hukuka en uygun çözümü mevcut yasal düzenlemenin tadil edilerek, işe iade kararından sonra işçiye de işe başlamak için işverene başvurmak yada işe başlamamakla birlikte kararla birlikte hükmedilen parasal haklarını talep etmek arasında seçimlik bir hak tanınmasıdır.

Bu sayede işe başlamak için müracaat eden işçinin samimiyeti yada müracaat üzerine işçiyi işe başlatan işverenin samimiyeti gibi sübjektif tartışmalar da önlenebilecektir.

Saygılarımla

Değerli Toygar'ın görüşleri yasama yapıldığında herhalde en pratik ve menfaatleri dengeleyici ve de yargı yükünü azaltıcı bir çözüm olacaktır.Böyle bir düzenlemede işveren işçisiyle anlaşaraka işe iadenin yaptırımlarından kurtulmayı tercih edecektir kanımca..Fakat mevcut şartlar içinde çözüm aramak durumundayız.Öyleyse Yargıtay'ın görüş değiştirdiği bir kararını kovalamamız gerekecektir ve bu sitede yayınlarsak çok yararlı olacaktır.Bu görüş değişecektir buna inanıyorum ve bunun için uğraşacağız ve işe iadeleri alıp mücadeleye devam etmeliyiz.İşte bu mücadelede subjektif kriterlerin üzerinde durmamız gerekmektedir.Bu tartışmayı büyütmeliyiz Değerli meslektaşlarım.

Ayrıca aynı kararda bence hukuka aykırı başka bir yön de var.Kararda "İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılmaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz."demektedir.Bu tespit de bence hukuka aykırıdır.Zira yasada işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmalıdır demektedir.Bir örnekle açıklayalım işverene başvurdum,işveren bir içinde işçiyi davet etmek üzere notere başvurdu ama tebligat bize 60 günde ulaştı.Ben güvence tazminatları için hangi tarihe kadar bekleyeceğim.Mesela 4.günde tazminatlarımı almak üzere icra takibi başlattım.Ne olacak bu durumda yaptığım masraflar ek zarar olarak haneme yazılacak mı....Kanımca yasa maddesine uyulmalı ve bir ay içinde başlatma iradesi işçiye ulaştırılmalıdır.Aksi takdirde işveren başlatmamış sayılmalı ve işçi güvence tazminatlarını isteyebilmelidir.Ne dersiniz???

Sn.Yeshilim..yapılması gereken eski uygulamada ısrarla boşta geçen süreleri yargıya taşımaktır.Bu anlayış değişecektir diye umuyorsak bunun için mücadele etmeliyiz diye düşünüyorum.

Üstadlar, hadi biraz düşünelim;

Diyelimki benim bir şirketim var, bu işletmenin 200 çalışan işçisi ve ortalama ücretleri aylık brüt 1.000,00-TL olsun...

Krizi nedeni ile 2008 yılı Kasım ayı sonunda işler bozulmaya başlayınca ani bir karar ile bu işçilerden 150' sini kıdem ve ihbar tazminatı da ödemeksizinfarklı gerekçelerle çıkardım.

İşçilerde Aralık 2008 ayında gidip işe iade davası açtılar, davaların seyri malum, delil, tanık, bilirkişiye gidecek, rapor verilecek vs. derken 2009 yılı Temmuz ayına geldik......

Yine ani bir kararla işçilerime davalar henüz neticelenmeden tebligat çıkardım ve 1 Ağustos 2009 da gelin iş başı yapın dedim.

İşçileri Kasım 2008 de çıkardığım için Aralık 2008 den Ağustos 2009 a kadar çalıştırmadığım için aylık 150.000,00-TL den 8 aylık 1.200.000,00-TL tasarruf ettim, konusuz kalan davalar nedeni ile de 575,00-TL avukatlık ücreti ödeyeceğim için 150 dava nedeni ile 86.250,00-TL ödeyeceğim, hadi mahkemeler bu tuzağa düşmedi -4- aylık boşta geçen süre ücretlerini de ödememe karar verdi, buda etti 600.000,00-TL yine de sonuçta 513.750,00-TL kardayım.

Bu para kimin cebinden çıktı, haliyle işçinin cebinden çıktı, yapılacak bir şey var mı?

Alıntı: Yazan ali ekmekçi Ayrıca aynı kararda bence hukuka aykırı başka bir yön de var.Kararda "İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılmaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz."demektedir.Bu tespit de bence hukuka aykırıdır.Zira yasada işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmalıdır demektedir.Bir örnekle açıklayalım işverene başvurdum,işveren bir içinde işçiyi davet etmek üzere notere başvurdu ama tebligat bize 60 günde ulaştı.Ben güvence tazminatları için hangi tarihe kadar bekleyeceğim.Mesela 4.günde tazminatlarımı almak üzere icra takibi başlattım.Ne olacak bu durumda yaptığım masraflar ek zarar olarak haneme yazılacak mı....Kanımca yasa maddesine uyulmalı ve bir ay içinde başlatma iradesi işçiye ulaştırılmalıdır.Aksi takdirde işveren başlatmamış sayılmalı ve işçi güvence tazminatlarını isteyebilmelidir.Ne dersiniz???

Bu konuda sizinle farklı düşünüyorum. Bu konuda sitede farklı tartışmalar, görüşler mevcut. Tebligat sorunları işçinin de işverenin de aleyhine sonuç doğrumamalıdır. Keza Yargıtay'ın da görüşü ekli karardaki gibi değil diye biliyorum. Buradaki karar bir ilke kararı ve uyuşmazlık, tebligattaki gecikmeye ilişkin değil. Benim doğrudan bu konuya ilişkin bir davam vardı, halen Yargıtay'da. Geçtiğimiz günlerde Galatasaray Üniversitesi'nde yapılan seminerde, Yargıtay üyeleri -yine- tarafların asıl iradelerini irdeleyecekerini! belirttiler.

Saygılar,

Alıntı: Yazan Toygar Yavuzcan Üstadlar, hadi biraz düşünelim; Diyelimki benim bir şirketim var, bu işletmenin 200 çalışan işçisi ve ortalama ücretleri aylık brüt 1.000,00-TL olsun... Krizi nedeni ile 2008 yılı Kasım ayı sonunda işler bozulmaya başlayınca ani bir karar ile bu işçilerden 150' sini kıdem ve ihbar tazminatı da ödemeksizinfarklı gerekçelerle çıkardım. İşçilerde Aralık 2008 ayında gidip işe iade davası açtılar, davaların seyri malum, delil, tanık, bilirkişiye gidecek, rapor verilecek vs. derken 2009 yılı Temmuz ayına geldik...... Yine ani bir kararla işçilerime davalar henüz neticelenmeden tebligat çıkardım ve 1 Ağustos 2009 da gelin iş başı yapın dedim. İşçileri Kasım 2008 de çıkardığım için Aralık 2008 den Ağustos 2009 a kadar çalıştırmadığım için aylık 150.000,00-TL den 8 aylık 1.200.000,00-TL tasarruf ettim, konusuz kalan davalar nedeni ile de 575,00-TL avukatlık ücreti ödeyeceğim için 150 dava nedeni ile 86.250,00-TL ödeyeceğim, hadi mahkemeler bu tuzağa düşmedi -4- aylık boşta geçen süre ücretlerini de ödememe karar verdi, buda etti 600.000,00-TL yine de sonuçta 513.750,00-TL kardayım. Bu para kimin cebinden çıktı, haliyle işçinin cebinden çıktı, yapılacak bir şey var mı?

Sayın Toygar Yavuzcan;


Öncelikler olan hukukla, olması gerekeni ayırmalıyız. Olan hukukun, olması gereken iş güvencesini sağlamakta yetersiz olduğunda sanırım herkes hemfikir.

Lakin kantarın topuzunu da kaçırmamız lazım. Ücret neticede, bir iş karşılığı verilir. Fesih iradesi açıklandığı takdirde, -işe iadesi devam ediyor olsa da,- işçinin çalışmaya hazır şekilde bekliyor olduğu da söylenemez.
Diğer yandan ekonomik kriz kural olarak geçerli bir fesih nedenidir. İşveren daha düşük ücretle işçi almamışsa, salt daha az işçi çalıştırmak için, daha az üretim/satış yapmayı, daha az kazanç elde etmeyi de hiçbir müteşebbis istemez.

Neticede bu konuda çok sorun var, çok.


Saygılar,

Üstad, hangi kanunda ekonomik krizin geçerli fesih nedeni yazdığını söylerseniz aydınlanalım!

Alıntı: Yazan yeshilim Üstad, hangi kanunda ekonomik krizin geçerli fesih nedeni yazdığını söylerseniz aydınlanalım!

"İş Yerinin ve İşin Gerekleri Sebebiyle Yapılabilecek Geçerli Fesihler Hakkında Yönetmelik" çıkmadı henüz. Ama çıksa orda yazardı!

Geçerli fesih nedenleri nerede yazılı ki?

Saygılar,

Doğru söze ne denir!

:-))

Bu güzel konuya katkıda bulunan herkese teşekkürler.

Konuyla ilgili bir şeyler yazmak isterim.

BİR... Yargıtay'ın kısa zaman aralığında verdiği birbirine zıt kararları anlamlandırmak güç. Ben de teknik hukuk bakımından işe başvurunun yeterli olmadığı, işçinin işe başlaması gerektiği görüşündeyim.

Ancak...

Pratik ihtiyaçlar nedeniyle...

İKİ... İş Kanunu'nda bu konuda açık bir hüküm bulunmadığından yapılacak yorumların işçi lehine olmasında fayda var.

ÜÇ... İşe iade davalarının süresi dikkate alınırsa hiçbir işçinin bu kadar uzun bir süre boyunca çalışmaksızın beklemesi mümkün değildir. O halde yargı kendi iş yükünün sonuçlarını işçiye yüklememelidir.

DÖRT... İş güvencesi kapsamında olmayan bir işçinin kötüniyet tazminatı alma hakkı varken iş güvencesi kapsamındaki bir işçinin haklılığı yargı kararıyla kesinleşmişken yaptığı masraflarla bir köşeye oturması hakkaniyete aykırıdır.

BEŞ... Eski kararların birinin karşı oy gerekçesinde hukuki argümanlarla karar eleştirilmişti. Oysa yeni karardaki tek hukuki dayanak "işçinin samimi olması"dır.

ALTI... Yargıtay'ın iki kararı arasındaki dönemde yasal bir değişiklik yapılmadığına göre kararlar arasındaki fark, "yorum farkı"dır.

YEDİ... O halde "Yargıtay 9. HD, işçi lehine yorum yapmalıdır" da denebilir.


----


Yargıtay 9. HD'nin görüş değiştirmesinin birkaç nedeni olabilir:

EKONOMİK KRİZ... 2008 yılının son çeyreğinde hissedilmeye başlanan ekonomik kriz iş piyasalarını da olumsuz etkiledi. İşverenlerin mali yükünü azaltmak adına birçok düzenleme yapıldı, esneklik sağlandı. Bir yandan bunları yaparken bir yandan da işverene ekonomik yük getirecek yorumlardan kaçınmak istenmiş olabilir.

İŞ YÜKÜ... Sayın Adli Tip tarafından tespit edilen ve Şükrü Kızılot tarafından Sayın Adli Tip referans gösterilmek suretiyle kaleme alınan bir yazıda Yargıtay 9. HD'nin iş yükü gözler önüne serilmişti. Bunun büyük çoğunluğunu işe iade davalarının kapsadığı da belirtilmişti. Üç heyet halinde çalışan Yargıtay 9. HD, belki biraz nefes almak istemiştir. Yeni karar sonrasında çok kişi işe iade davası açmayı göze alamayacaktır.

HUKUKİ GÖRÜŞÜN DEĞİŞMESİ... Belki de tek sebep Yargıtay'ın sadece hukuki gerekçelerle görüş değiştirmesidir.


Ya da...

HUKUK MAGAZİN... Öğrenciyken seminerler düzenlerdik. Hocaları davet ettiğimizde "benden önce kimi çağırdınız" diye sorarlardı. Başka biri çağrılmışsa bizi azarlar bir şekilde davetimizi reddederlerdi. Ders dışındaki sohbetlerde hocalarının birbirleri hakkındaki, www.ucankus.com a manşetten girecek, sözlerini dinlerdik. Oradan bilirim ki hukukçuların iktidar sevdası çok yüksek.

Hal böyleyken...

Yakın bir tarihte Yargıtay 9. HD'nin başkanı değişti. Çekişmeli bir seçimden sonra yeni başkan birçok konuda içtihat değişikliğine gidecekelerini şifahen bildirmişti. Bu bildirimin iki kişiye yönelmiş olabilir diyordum: Ya eski başkana karşı bir mesaj ya da rakip adaya mesaj. Eski başkan "davete rağmen işe başlamayan işçiye kıdem ve ihbar tazminatı bile verilmemelidir" şekilnde karşı oy yazıları yazmıştı. Demek ki onunla bir sorun yok. Bu halde geriye diğer ihtimal kalıyor...

-------


Sayın Toygar Yavuzcan

• Her ne kadar bahsettiğiniz tabloda işveren maddi kazanç elde etmiş gibi görünse de...

Sekiz ay boyunca 150 kişilik bir iş gücünden yoksun kalmıştır. Bu kişilerin yapacağı üretimin işverene sağlayacağı katkıyı hesaba katmak gerekir.

• Eğer üretim hacmi gerçekten düşmüş ve mevcut iş 50 kişiyle yapılacak hale gelmişse...

Sayın Adli Tip'in de belirttiği gibi "ekonomik kriz" geçerli bir fesih sebebi olarak kabul edildiğinden açılacak işe iade davalarının reddedilmesi gerekecektir.

50 kişiyle yürütülebilecek üretim hacmine düşen bir işverene 150 kişinin iş güvencesi maliyeti yüklenirse o şirketin ayakta durması zorlaşır. Bu da halihazırda çalışmaya devam eden 50 kişinin istihdamının da sona ermesine neden olabilir.

Saygılar.

Dostlar biz bu konuyu tartışırken gözünüz aydın 5920 sayılı yasa da çıktı..Buyrun bakalım...

Alıntı: Yazan ali ekmekçi Dostlar biz bu konuyu tartışırken gözünüz aydın 5920 sayılı yasa da çıktı..Buyrun bakalım...

Cumhurbaşkanı henüz onaylamadı bildiğim kadarıyla. Hem burada tartışılan konuyla doğrudan ilgili değil diye düşünüyorum.

Saygılar,

Sn.Adli tıp gergin bir gün değil mi...dikkatinizi çekmek istedim sadece...

Alıntı: Yazan ali ekmekçi Sn.Adli tıp gergin bir gün değil mi...dikkatinizi çekmek istedim sadece...

Ben de dikkatimi çekip, daha da germeyin demek istedim.

Şaka bir yana, günümüz gayet iyi gidiyor çok şükür. Lakin, 5920 sayılı Yasa, birçok tartışmaya gebe. Başka bir başlık altında tartışalım demek istedim ben de.

Sayın Özoğul
Verdiğim örnekde istediğimi tam anlatamadım sanıyorum, bunun için öncelikle özür dilerim...
İfade etmek sitediğim şuydu, eğer işveren üretim kapasitesi düştüğü için işçilerini kıdem ihbar tazminatı ödeyerek çıkarsaydı, oldukça ciddi miktarda ödeme yapmak zorunda kalacaktı.
İşçilerini 8 ay süre ile ücretsiz izne yollamak isteseydi, bunu kimseye kabul ettiremeyecekti ve bunun içinde belkide 150 kişiyi tek tek ikna etmek zorunda kalacaktı..
Oysa bu yöntemle istediğini kolayca uğraşmadan zorlanmadan almak hakkına kavuşmuş oldu, üstelik bunu da işçi lehine düşünce ile çıkarılan "iş güvencesi" düzenlemelerinden destek alarak yaptı...
Esas dikkat çekmek istediğim nokta ise, hayatın içinde olan gerçekler, bir yanda idealite diğer tarafta ise realite...
İş güvencesi hükümleri kağıt üzerinde idealite, pratikte ise realite...
Yaşamın ve ülkenin dinamiklerini göz ardı ederek kanun çıkarmaya devam edersek bunları yaşamaya devam edeceğiz..
Saygılarımla..

Ali Bey, yargıtay'ın aynı doğrultudaki eski bir kararına daha rastladım. Acı ama gerçek ;-((
Yargıtay 9 HD. 11.12.2006 - 2006/25024 E. 2006/32633 K.