Mahkeme kendiliğinden delil toplayabilir mi?

Alıntı: Yazan Saim Bir başka tartışmalı husus şu olabilir mi?: "Boşanma davasında, delillerin hepsi "takdiri delillerdir". Kesin delil-takdiri delil ayrımı, Boşanma Davaları bakımından geçerli değildir. " Boşanma Davaları bakımından Mk.184 delaletiyle, - Hakim, ikrar ile bağlı değildir. - Hakim, Yemin teklifine izin veremez. Yemin teklif edilemez. - Davanın kabulü hakimi bağlamaz. (Evlilik 1 yıl sürmemiş ise) - Tarafların imzaladığı mukavele hakimi bağlamaz.

Sayın Saim,

Müzakere ettiğimiz konu, Sayın Av. Cegiz Aladağ'ın "Mahkeme kendiliğinden delil toplayabilir mi?" sorusundan kaynaklandı. Sanıyorum, bu soruya en yardımcı olabilecek unsur, sizin ilettiğiniz Yargıtay Genel Kurulu'nun, E. 1998/2 -260 sayılı kararında değinilen hususlar.

Doktrinde usul hukuku hükümlerinin kamu hukuku ve özel hukuk alanlarından kaynaklandığına dair tartışmaların geçmişi bir hayli eskidir. Ancak, hakim olan görüş, hukuk ve dolayısıyla adaletin, devletin otoritesinden kaynaklanan bir görev ve kamu düzeninin belli bir nizam altına alınabilmesi amaçlarını taşıdığı gerekçesinden hareketle, usul hukukunun kamu hukukuna ait olduğuna dair görüşlerdir.

Boşanma davalarının kamu hukuku ve kamu düzenini ilgilendirdiği hususunda ise tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim, sizin eklediğiniz Hukuk Genel Kurul kararında da, boşanma davaları kamu düzeninini ilgilendirdiğinden Hakime geniş takdir hakkı tanındığı husus vurgulanmaktadır. Hakimin evlilik müessesini, toplumun en küçük birimi olan aileyi korumakla yükümlü olduğu, ancak hakimin evliliğin toplum düzenini zedeler hale gelmesine de izin vermemek durumunda bulunduğunu belirtilmektedir.

Tüm bunları yaparken hakimin, bu ilkeleri irdelemek, bilgi toplamak ve kanaat edinmek durumunda olduğu gerçeği de aynı kararda ayrıca vurgulanmaktadır.

Bu nedenlerle, ben şahsen, Sayın Av. Cengiz Aladağ'ın sorusuna "evet" diyorum. Yani, hakim kesin kanaat edinmek için gereki görürse re'sen de delil toplıyabilir. Sayın Cengiz, derhal kanunun hangi maddesinin, hangi fıkrasının buna imkan tanıdığını soracaktır. Benim dönemimde hocalarımız, hakimin kanaat ve takdir hakkına derslerde çok geniş yer verirlerdi. Münferit her hususun kanunlarla belirlenemiyeceği, hukukun genel amaçları, kamu düzeninin önemi, hakimin bir robot olmadığı gibi vs. vs. hususlardan çok bahsederlerdi.

Nitekim, 184 üncü maddedeki, vicdani kanaat ve kanıtların serbestçe takdir edilmesi keyfiyetlerinin de bu ihtiyacın karşılanması amacından kaynaklandığı görüşündeyim. Ancak, kanıtların takdir edilmesindeki serbestliği ayrıca değerlendirmek istiyorum. Kanuna aykırı olarak edinilmiş kanıtların, hukuka aykırılığı boşanma davalarında geçerlimidir? Hayır geçerli değildir. İşte, kanıtların serbestçe değerlendirilmesi hükmünün altında bu yatmaktadır. Hatta, dediğim gibi, hakim gerekli görürse kanıt da toplayabilir. Karar gerekçesinde de, kanaat edinmek ilkesine dayanırsa hangi Yargıtay kararı ile hakimin böyle bir yetkisi olmadığı ileri sürülebilir. Kanunun emredici hükmü, vicdanen kanaat getirmek değil mi, hakimin kanıt toplamak için kolluk kuvvetlerine vereceği talimat yerine getirilmez mi? Kanaati bu şekilde oluşacaksa, kararın temyizi halinde, Yargıtay, "o halde, kanunun kendisine açıkca vermediği bir yetkiyi kullanan mahkeme yanlış yapmıştır. Varsın mahkemenin kanaati oluşmasın, kanunların düzeni, kamu düzeninden daha önemlidir." mi diyecektir.

Bakınız, hukuk ve amacı olan adalet olguları değişmezdir. Kanunları değiştirmek ise her zaman için mümkündür. Bunu aklımızdan çıkarmamamız gerektiğine inanıyorum. Kanunlar, hukuk ve adaletin hizmetkarıdır. Hükmedeni değildir. İnsanoğlunun ihtiyacı adalettir. Bununla asla, mahkemelerin hukuka aykırı da olsa kanaatleri ön plandadır demek istemiyorum. Böyle bir tutum herşeyden evvel yanlış kanaat demektir. Kanun koyucunun, yukarıda da değindiğim gibi her münferit olay ve ihtilaf için ayrı ayrı hükümler vaz edebilmesi esasen mümkün değildir.

Bu itibarla örnek verip olayı yine de kıymetli değerlendirmelerinize bırakmak istiyorum. Koca zina yapmaktadır. Kadının vekili olarak bunu somut bir biçimde kanıtlıyamıyorsunuz. Kocanın kasasında zina yaptığı kadınlarla kayda aldığı ilişkileri içeren video kasetleri vardır. Müvekkilinizin kendi veya bir yakını veya herhangi birisi kasayı zorlayarak açar, kasetleri ele geçirir. Video bandda kayıt tarihleri de yer almaktadır. Değişik kadınlar görüntüdedir.

İşte, hakim, kanuna aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar diye, kanaatinin oluşmasında kendini sınırlamaz. İşte, hakim burada "SERBEST"tir. "KANAATİ" oluşacaktır. Aksini düşünebiliyor musunuz? Kanaati oluşmuştur, ama kanuna aykırı olarak elde edilmiş bir kanıt olduğu gerekçesi ile bu kanıtı yok farzedecektir ve kanaat oluşturmaya çalışacaktır. Yok böyle bir şey.

Taraf tanık ve kanıtlarını değerlendiren hakim, bir hususu gözönünde bulundurarak ve kanaat oluşturmak amacıyla, tarafların ileri sürmemiş olmamalarına rağmen, taraflardan birinden re'sen, kanıt olabileceğine inandığı bir hususun yerine getirilmesini isteyemeyecek midir? Örneğin, tanık ifadesinde veya dilekçelerde adıgeçen bir kimseyi dinlemek istediğini kendiliğinden söyleyemeyecek midir? Taraf tutmuş gibi olmıyayım, varsın kanaatim tam oluşmasın mı diyecektir? Hayır, bilgi toplayacaktır.

Gerekçeli kararında da, resen aldığı bu tutumun gerekçelerini açıklayacaktır.
Kasamı açtılar, kırdılar, kanuna aykırı olarak kanıt ele geçirdiler diyen de ceza davası açmaya yüzü tutarsa, aykırı kanun maddesi yoktur. Gider ceza davası açar. Ceza hakiminin bu durumda olabilecek tutumunu da irdeleyelim mi?

Saygılarımı sunarım.