değişen firmalara rağmen aynı işte 10 yıl çalışan işçinin kıdem tazminatı v.s. ücret alacakları

Öncelikle merhabalar,

Müvekkilimiz mülkiyeti ve yönetimi Sağlık Bakanlığına ait bir devlet hastanesinde, iş sözleşmesi ile hastane yönetiminden temizlik ve yemek işlerini ihale alan firmalara bağlı olarak 01.06.1998-17.07.2008 tarihleri arasında çalışmıştır.

Gariplik şurda ki Hastane yönetimi temizlik ve yemekhane işlerinin ihalelerini birer yıllık süreler için yapmaktadır ve bu hizmetlerde çalışacak işçilerin isimleri yine hastane yönetiminin düzenlediği gayriresmi liste ile ihaleyi alan firmaya bildirilmektedir. Böylece mevcut işçiler yeni firmaya bağlı olarak çalışmaya devam etmektedir. Nitekim bu koşullar altında aralıksız olarak 10 yıl hizmet ifa eden müvekkilin hizmet cetvelinde sık sık giriş çıkışlar yapılmış, müvekkil toplamda 5-6 farklı firmaya bağlı olarak çalışmıştır.
Bu koşullar altında yargıtay'ın giriş çıkışların dikkate alınamayacağı hususundaki görüşü dikkate alınır mı?

İkinci olarak kıdem tazminatı ve fazla mesai, tatil ücretleri hususunda açılacak davada husumet kime yönlendirilecek? Örneğin sadece devlet hastanesi mi? Veya ihaleyi alan firmalar + devlet hastanesi mi? sadece ihaleyi alan firmalar mı? ya da zamanaşımına uğramamış ücretler için ihaleyi alan firmalara ayrı ayrı mı husumet yöneltmek gerekir? Malum yanlışlık halinde ciddi bir karşı vekalet ücreti yekünü ile karşılaşmak olası. Bu hususta meslektaşlarımın görüşlerini bekliyorum, şimdiden teşekkürler.

Değerli meslektaşım buna benzer bir çok davayı üst işveren vekili olarak takip ettim.Kararlar Yargıtay dan da geçerek aleyhimize kesinleşti.
Davalar üst işverene yöneltilebilir.Alt işverenlerin farklı olması önemli değil.Giriş çıkışlar yapılsa bile aynı iş yerindeki çalışmalar kesintisiz yapılmış çalışma olarak kabul edildi ve toplam süreler üzerinden zamanaşımı savunması dikkate alınarak fazla mesai,yıllık izin vs,kıdem ihbar tazminatı talepleri kabul edildi.

Sayın Kadriye UYSAL cevabınız için teşekkür ederim. Burda sizin de tasdik ettiğiniz gibi üst işveren olan kuruma yönelmek en mantıklısıydı. Fakat bu noktada hastane ihale veren kurum olduğu için işveren olarak kabul edilmeyeceği hususunda bir düzenleme ile karşılaşmıştım. Yine de somut olayımıza bire bir uyan bir yargıtay kararına az önce ulaştım.

konunun açıklayıcı olması adına kararı paylaşmakta yarar görüyorum.

yargıtay 9.HD E-2007/309 - K:2007/1006-T:29.01.2007

Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davalı Ç…Temizlik A.Ş yönünden feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilirken, diğer davalılar hakkında davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. İş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini, davalı Sağlık Bakanlığı'na ait işyerinde alt işverenler değiştiği halde, sürekli olarak Ş… Hastanesi'nde temizlik işçisi olarak çalıştığını, son alt işveren Ç…şirketinin ihale sözleşmesi 31.12.2003 tarihinde bitmesine rağmen, ihale açılmadığı için çalışmaya 4 ay daha devam ettiğini, Hastane yönetiminin yeni ihaleyi diğer davalı P…şirketine verdiğini, ancak bu şirketin maksatlı olarak işe başlatmadığını, çıkarmada hastanenin yetkili olmasına rağmen, yeni alt işverenin eski işçilerle çalışmayı kabul etmediğini, iş sözleşmesinin feshedildiğini, işten ayrılma bildirgesinde fesih nedeni olarak iş bitiminin gösterildiğini, Sağlık Bakanlığına davalı hastane yönetimi ile ihale sözleşmesi yapılan davalı şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaaya dayandığını iddia eden davacı; feshin geçersizliğine ve Sağlık Bakanlığına bağlı işyerine işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Sağlık Bakanlığı vekili, husumet itirazında bulunurken, davalı P…şirketi, davacının daha önce kendilerinde çalışırken kendi isteği ile ayrıldığını, kendileri tarafından bir fesih bildirimi olmadığını beyan etmiştir. Diğer davalı son alt işveren Ç…şirket vekili ise şirketin temizlik hizmeti ihalesini kazanmaması nedeni ile işinin sona erdiğini, davacı ve arkadaşlarının daha önce hastanede aynı işi yaptıklarını, taşeron firmaların değiştiğini, davacının gerçekte Sağlık Bakanlığı işçisi olduğunu, işe alma ve çıkarmada sözleşme gereği Sağlık Bakanlığı temsilcisi hastane yönetiminin yetkili olduğunu, işe iade davasında da sorumlunun Devlet Hastanesi Yönetimi olduğunu, davanın asıl işverene yöneltilmesi gerektiğini, kaldı ki iş bitimi nedeni alt davalı şirket yönünden geçerli neden bulunduğunu, davalı hakkında işe iade kararının uygulama imkanı bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece, davalı Sağlık Bakanlığı'nın asıl işi bölmediği, kendisi de işçi çalıştırmadığı, temizlik işini vermede İş Kanunu'nun 2.maddesi uyarınca, asıl işveren konumunda olmadığı, ihale makamı olduğu, yüklenici firmanın başka yerlerde de temizlik işini alabileceği, idari şartnamede, işçilerin işe alınması ve çıkarılmasında yetkili makamın Hastane yönetimi olmasının, asıl işveren olması için tek başına yeterli olmadığı, ihale makamının denetim görevi içinde sayılması gerektiği, Sağlık Bakanlığına husumet yöneltilemeyeceği, diğer davalı şirket P…şirketi ile davacının maddi bir bağının olmadığı gerekçesi ile bu davalılar yönünden husumetten reddine karar verilirken, diğer davalı Ç… şirketinin ise, çalışma bölgesinde mahiyeti gereği 30 işçiden fazla işçi çalıştırdığı, davacının, kıdemi ve iş sözleşmesinin niteliği ile iş güvencesi kapsamında kaldığı, davalı şirketin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19.maddesine uygun olarak yazılı fesih bildiriminde bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile bu davalı yönünden feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7.maddesi uyarınca "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin, işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklan kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. "Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi, davalı Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastane işyerinde, temizlik hizmet işinin ihale ile verildiği şirketlerin işçisi olarak çalıştığı, ihale verilen şirketler değiştiği halde, davacının aynı işyerinde çalışmasına devam ettiği anlaşılmaktadır.Dosya içeriğine göre, davalı Ç… şirketinin uzatılmış ihale sözleşmesi, 30.04.2004 tarihinde sona ermiştir. Yeni ihaleyi alan diğer davalı P…şirketi davacıyı işe almamış ve davacının iş sözleşmesi bu şekilde sona ermiştir.Davalı Sağlık Bakanlığı'nın hastane işyerinde ihale ile verdiği temizlik hizmet işi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 .maddesi anlamında yardımcı iş olup, alt işverene verilebilecek işlerdendir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Bir başka anlatımla, yönetim hakkı tamamen kendi yetkisindedir. Asıl işverenin sadece denetim yetkisi vardır. Alt işveren çalıştıracağı işçileri kendisi işe alır, kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır ve işten çıkarmada da yetkili kendisidir. Oysa davalı Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastane yönetimi ile temizlik hizmetini alan taşeron şirketler arasındaki ihale sözleşmeleri, teknik şartnameler incelendiğinde, işçileri işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde tek yetkilinin hastane idaresi olduğu, hastane idaresi tarafından kurulacak komisyonun bu görevi yapacağı, firmaların işçi alım ve çıkarılmasında kesinlikle tasarruf sahibi olmayacağı anlaşılmaktadır. Keza çalışacakların çalışma koşullarının da Hastane yönetimince belirleneceği açıkça düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi, alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin üzerindeki yönetim hakkı tamamen asıl işveren tarafından kullanılmaktadır.Burada gerçek anlamda bir alt işveren asıl işveren ilişkinden söz edilemez. Sözleşmeye göre, işçiler hastanenin yönetimi altında çalışırken,fesih kararını yine hastane vermektedir. Alt işveren kendi işçileri üzerinde yönetim hakkı kullanmamaktadır. Davacı işçi başlangıçtan itibaren davalı Sağlık Bakanlığı işçisidir. Temizlik işi verilen firmaların işverenlik sıfatı bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı Ç…şirketi yönünden de davanın husumetten reddine karar verilmelidir. Davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19.maddesine uygun olarak yazılı fesih bildiriminde bulunulmamıştır. Davalı Sağlık Bakanlığı yönünden, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir.4857 sayılı İş Yasası'nın 20/3 Maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan gerekçe ile; Mahkemenin kararının bozularak ortadan kaldırılmasına. Davalılar Ç…A.Ş. ve P…Ltd.Şti.hakkında açılan davanın husumetten reddine,davalı Sağlık Bakanlığı hakkında açılan davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine,.. kesin olarak oybirliği ile karar verildi.

İyi çalışmalar dilerim.

Alıntı: Yazan emin ozler Öncelikle merhabalar, Müvekkilimiz mülkiyeti ve yönetimi Sağlık Bakanlığına ait bir devlet hastanesinde, iş sözleşmesi ile hastane yönetiminden temizlik ve yemek işlerini ihale alan firmalara bağlı olarak 01.06.1998-17.07.2008 tarihleri arasında çalışmıştır. Gariplik şurda ki Hastane yönetimi temizlik ve yemekhane işlerinin ihalelerini birer yıllık süreler için yapmaktadır ve bu hizmetlerde çalışacak işçilerin isimleri yine hastane yönetiminin düzenlediği gayriresmi liste ile ihaleyi alan firmaya bildirilmektedir. Böylece mevcut işçiler yeni firmaya bağlı olarak çalışmaya devam etmektedir. Nitekim bu koşullar altında aralıksız olarak 10 yıl hizmet ifa eden müvekkilin hizmet cetvelinde sık sık giriş çıkışlar yapılmış, müvekkil toplamda 5-6 farklı firmaya bağlı olarak çalışmıştır. Bu koşullar altında yargıtay'ın giriş çıkışların dikkate alınamayacağı hususundaki görüşü dikkate alınır mı? İkinci olarak kıdem tazminatı ve fazla mesai, tatil ücretleri hususunda açılacak davada husumet kime yönlendirilecek? Örneğin sadece devlet hastanesi mi? Veya ihaleyi alan firmalar + devlet hastanesi mi? sadece ihaleyi alan firmalar mı? ya da zamanaşımına uğramamış ücretler için ihaleyi alan firmalara ayrı ayrı mı husumet yöneltmek gerekir? Malum yanlışlık halinde ciddi bir karşı vekalet ücreti yekünü ile karşılaşmak olası. Bu hususta meslektaşlarımın görüşlerini bekliyorum, şimdiden teşekkürler.

T.C.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/37817

K. 2010/36060

T. 3.12.2010

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi T. Yavuz tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı Sağlık Bakanlığı'na bağlı Adana Numune Hastanesi başhekimliği bazı işlerini taşeron firmalara verdiğini, bunların temizlik ve benzeri işler olduğunu, müvekkilinin 01.11.2007 tarihinde davalı taşeron Ceren Temizlik Ltd. Şti. döneminde Sağlık Bakanlığına bağlı Numune hastanesinde işe başladığını ve işten çıkarıldığı tarihe kadar sürekli çalıştığını, 14.04.2009 tarihinde hiçbir sebep gösterilmeden işten çıkarıldığını, iş yerinde taşeronun göstermelik olup taşeron firma vasfını taşımadığını işverenin fesih nedenini açık ve kesin olarak belirtmediğini bildirerek, davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı Adana Numune Hastanesi yönetimi ile müvekkili taşeron şirket arasındaki sözleşme şartnamesinde işçilerin işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde tek yetkilinin hastane idaresi olduğunu, hastane idaresi tarafından kurulacak komisyonun bu görevi yapacağını firmaların işçi alım ve çıkarılmasında kesinlikle tasarruf sahibi olmayacağının anlaşıldığını keza çalışanların çalışma koşullarının da hastane yönetimince belirleneceğinin düzenlendiğini işçilerin üzerindeki yönetim hakkının tamamen Sağlık Bakanlığına bağlı Adana Numune hastanesi tarafından kullanıldığını bu nedenle müvekkili şirketin işveren sıfatının bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı bakanlık vekili, müvekkili kurumun taraf sıfatı bulunmadığını asıl işverenin davacının çalıştığı ve iş akdini imzaladığı Ceren Tem. Ltd. Şti. olduğunu bu nedenle müvekkili idarenin asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutulmasının mümkün olmadığından husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, ayrıca müvekkili idare ile ihaleyi alan şirket arasındaki sözleşmenin belirli süreli sözleşme olduğunu, ve bu şirket ile davacı arasındaki sözleşmenin de belirli süreli olduğunu bu durum karşısında davacının iş güvencesi kapsamı dışında olacağının aşikar olduğunu bu nedenle öncelikle davanın husumet nedeniyle reddine olmadığı takdirde esastan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme tarafından, davacı işçinin davalı şirkete bağlı olarak davalı Bakanlığın Adana Numune Hastanesinde temizlik hizmetlerinde çalışırken 14.04.2009 tarihinde iş akdinin feshedildiği gerekçesi ile işe iade davası açmış ise de, davalı şirket vekilinin dosyaya sunmuş olduğu belgeden şirket nezdinde 09.05.2009 tarihi itibarı ile dava tarihi olan 12.05.2009 tarihinden evvel davacının yeniden işe başlatıldığı anlaşıldığından davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından, müvekkil ve diğer işçileri işe alan, emir ve talimat veren hastane yetkilileri olduğundan Sağlık bakanlığı gerçek işverendir.

Sağlık Bakanlığı ile taşeron arasındaki ilişki muvazaalı olduğundan davalılar aleyhine işe iade davası açtıklarını, açılan dava muvazaa yönünden incelenmediğini, muvazaa incelendikten sonra esas mahkemesi muvazaanın kabulüne karar vermesi halinde Sağlık Bakanlığı aleyhine işe iadesine karar verileceğinden işçinin taşeronda işe başlaması davayı etkilemeyeceğinden, taşeronda işe başlatma işe başlama olarak kabul edilemeyeceğinden kararın bozulmasını talep etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması gerekir.

Aynı Kanunun 11. maddesinde, "İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar" şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.

Belirli iş sözleşmesinin varlığının kabulü için hangi durumların objektif neden olarak kabul edilebileceği İş Kanunu'nun 11'inci maddesinde örnek kabilinden sayılmıştır. İşin niteliği gereği belirli bir süre devam etmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması. Kanun'da gösterilen bu nedenler tahdidi olarak değil; örnek kabilinden verilmiş; benzer hallerde belirli iş sözleşmesi kurulması imkanı açık tutulmuştur. Zira, söz konusu hükümde açık olarak "..gibi objektif koşullara bağlı olarak" ifadesine yer verilmiştir.

İş Kanunu'nun 11'nci maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarında zincirleme yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinin esaslı bir nedene dayanması halinde belirli süreli olma özelliğini koruyacağı; aksi takdirde belirsiz süreli iş sözleşmesi sayılacağı düzenlenmiştir. Belirli süreli iş aktinin yapılmasının objektif nedeni varsa ve bu neden devam ediyorsa veya yeni bir neden ortaya çıkmışsa belirli süreli iş sözleşmeleri yenilenebilir şeklinde değerlendirilmelidir. Zincirleme iş sözleşmelerini belirli süreli niteliğini koruyabilmeleri için her birinde aranan objektif nedenlerin aynı olması da şart değildir.

Somut olayda, davacının, 1079578 nolu işyerinde 1 .11. 2007 tarihinde işe başladığı ve 14 .01. 2009 tarihinde çıkışının verildiği, 1093808 nolu işyerinde 15.01.1009 tarihinde işe başladığı ve 14.4. 2009 tarihinde çıkışının verildiği, 1096028 nolu işyerinde 09.5.1009 tarihinde işe başladığı, 1079578 nolu işyerinin, ünvanının Ceren Tem İnş Tur Gıda San Ltd. Şti. olduğu ve iş adresinin Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Temizlik ve Destek Hizmetleri Seyhan- Adana olduğu, 1093808 nolu işyerinin, ünvanının Ceren Temizlik İnş. Tur. Taş. Teks Gıda Hizm Tarım olduğu ve iş adresinin numune Hastanesi Seyhan olduğu, 1096028 nolu işyerinin, ünvanının Geren Temizlik İnş. Tur. Taş. Teks Gıda Hizm. Tar. Pet. Ürn. Sağ. olduğu ve iş adresinin Numune ve Araştırma Hastanesi Seyhan olduğu anlaşıldığından dolayı ve yapılan işin niteliği gözönüne alındığında davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı sonucuna varılmıştır.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.

Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9. HD. 24.10.2008 gün 2008/33977 E, 2008/28424 K.)

Somut olayda davalı Bakanlığa bağlı Adana Numune ve Araştırma Hastanesi ile davalı Ceren Temizlik Ltd. Şti. arasında yapılan 14.1.2009 tarihli hizmet alım sözleşmesine göre hastanenin "malzemeli temizlik ve hastane destek hizmeti (sekreterya, teknik destek ve kalorifercilik hizmeti, yük taşıma, bahçıvanlık, hasta karşılama, yönlendirme, bilgilendirme, santral hizmeti ve evrak tranportu) hizmetleri davalı Ceren Temizlik Ltd. Şti.'ne verilmiştir. Davacı anılan sözleşme kapsamında davalı şirkete bağlı olarak sözleşme kapsamındaki işte çalışmış olup, iş sözleşmesi yazılı bir fesih bildirimi olmadan davalı şirketçe feshedilmiştir. Hizmet alım sözleşmesinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanununun 2/6-7. maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenici, hastane idaresinin istihdamını uygun görmediği personeli çalıştırılmayacağı ve gerektiğinde değiştireceği, yüklenicinin, personel sayısını ve personellere ait belgeleri idareye vereceğini, bu belgelerin idareye verilmeden işe personel başlatılamayacağı gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren -alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

İncelenmesi gereken diğer bir konu ise davacı işçi ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşmenin geçerli nedenle feshedilip edilmediği ve işe iade davası açılmadan önce davacı işçinin yeniden işe başlatılması halinde hangi yönde karar verilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Davacının bireysel iş güvencesi kapsamında bulunduğundan ve davacının iş sözleşmesi yazılı olarak feshedilmediğinden, ayrıca dava açılmadan önce davacının işe başlatılması aksi ileri sürülmedikçe davalı işverenin feshin geçerli bir sebebe dayanmadığını kabul ettiği şeklinde değerlendirilmesi gerektiğinden yapılan fesih 4857 sayılı yasanın 18 ve 19. maddeleri uyarınca geçersiz bulunduğu sonucuna varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu 20. maddesinin 3 ve 5. fıkralarına göre boşta geçen süre ücreti, feshin geçersizliğine ilişkin karar verilmesi ve işe başlatılmak için işverene süresinde başvurulması şartına bağlıdır . Somut olayda, boşta geçen süre ücretine ilişkin bu şartların yargılama sırasında davacının işe başlatılması da önceden gerçekleştiği kabul edilmelidir. Dosya içeriğine göre davacı işe başlatıldıktan sonra söz konusu ücret ve diğer haklarından açıkça feragat da etmemiştir bu nedenle boşta geçen süre ücretin ve diğer hakların hüküm altına alınmaması hatalıdır.

Davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğundan davacı işçinin davalı şirketin işçisi olduğundan dolayı davacının boşta geçen süre ücretinin ve diğer haklarının 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesi uyarınca davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerektiğinin tesbitine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4857 Sayılı İş kanunu 20/3 maddesi uyarınca Yerel Mahkeme Kararının bozularak ortadan kaldırılması ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle ;

1- Adana 5. İş Mahkemesinin 16.06.2009 tarih ve 2009/984 -226 sayılı kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2- Davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine,

3- Davacının dava devam ederken davalı işveren tarafından işe başlatılmış olması nedeniyle işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

4- Davacının sözleşmesinin fesih tarihi olan 14.04.2009 tarihi ile işe başlatıldığı tarih olan 09.05.2009 tarihleri arasında boşta geçen süre ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiliyle davacıya verilmesi gerektiğinin tesbitine,

5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6- Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 1100 TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 35.00 TL yargılama giderinin davalılardan müteselsilen tahsiliyle davacıya ödenmesine,

8- Temyiz harcının talep halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olmak üzere 03.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

Merhabalar,
Paylaşılan ilk yargıtay kararında sadece bakanlık sorumlu tutulmuş,ikinci yargıtay kararında ise hastane yönetimiyle son taşeron firma müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Benimde buna benzer bir dosyam mevcut. Dava dilekçemde davalıları kim olarak göstermeliyim.Hastane yönetimini mi sağlık bakanlığını mı son taşeron firmayı mı? Yardımlarınız için şimdiden teşekkür ediyorum.