karma sözleşmlerde şekil sorunu

taraflar arasında yapılan sözleşme karma nitelikte olup bunlardan biri için yazılı şekil şartı varken ve diğeri için şekil serbestisi geçerli ise bu durumda sözleşme batıl mı olur yoksa şekil serbestisi olan için geçerli mi olur? bu konuda yargıtay içtihatı konusunda yardımcı olursanız seviniriz saygılar...

T.C.
YARGITAY
Onüçüncü Hukuk Dairesi
E : 1996/8841
K : 1996/10366
T : 22.11.1996

P... Konut İnşaat ve Turizm A.Ş. vekili avukat Candan D... ile S S Türk Basım Birliği Konut Yapı Koop. vekili avukat Selamı B... aralarındaki dava hakkında Ankara 1.Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 27.4.1996 tarih ve 87-346 sayılı hükmün Dairenin 4.6.1996 tarih ve 5049-5648 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı ve davalı avukatları tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği konuşuldu.
KARAR
Davacı şirket, davalı ile aralarında düzenleyip imzaladıkları 2.7.1990 tarihli sözleşmede: davalının dava dışı üçüncü şahıs aleyhine açtığı şufa davasında belirlenen şufa bedeli 5.000.000.000 TL.yi davalıya ödemeyi yükümlendiğini, davalının da buna karşılık şufa davası sonucunda kazanacağı taşınmazdan 250 dönüm miktarının tapusunu vermeyi taşınmaz üzerine inşaat yaptırmayı, kendisinin de bu inşaatları yapmayı üstlendiğini, şufa bedelini sözleşildiği gibi ödediğini, ancak davalının sözleşme gereği vermesi gereken 250 dönüm taşınmaz tapusunu süresi içinde ihtarına rağmen vermediğini, edimlerini. yerine getirmekten kaçındığını, böylece zararına neden olduğunu, bankadan kredi olarak alıp davalıya ödediği 5.000.000.000 TL. için zararının 55.000.000.00, 250 dönüm taşınmazın rayiç değeri için 250.000.000.000. kendisince yapılacak inşaatlar nedeniyle zararınında en az 300.000.000.000 TL. olduğunu öne sürerek şimdilik fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyle 150.000.000.000 TL.nın reeskont oranında faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davaya dayanak yapılan sözleşmenin satış ve istisna akti yapma vaadini taşıyan bir sözleşme niteliğinde olduğunu, tapulu taşınmazlara ait satış vaadinin resmi şekilde yapılması gerektiğini o nedenle sözleşmenin geçersiz olduğunu geçersiz sözleşmeye göre davacının ancak verdiğini geri alabileceğini davada verilenin de istenmediğini kaldı ki bu geçersiz sözleşmenin 250 dönümünün davacıya verilmesi şeklindeki ifasında fiili ve hukuki imkansızlıklar bulunduğunu istem tarihinde taşınmazların tevhit ve itirazlarının yapılmadığını, alınan taşınmazların hiçbirinin 250 dönümün tam olarak verilmesine imkan verecek miktarda olmadığını şufa davası nedeniyle iadeyi muhakeme istendiğini o nedenle henüz taşınmazların akibetinin de bilinmediğini tüm bu fiili ve hukuki sorunların çözümünün zamana ve karşılıklı görüşmelere bağlı olduğunu, davacının bu durumda B.K. 106. maddesi hükmü uyarınca kendilerine mü nasip bir mehil vermesi gerektiğini. bununda yapılmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davacının davalıya şufa bedeli olarak verdiği 4.960.000.000 2.2.1993 tarihine kadar işlemiş faizi ile birlikte toplam 54.886.148.097 TL.den 44.886.140.097 TL. nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 10.000.000.000 TL.lik bölümünün ise davalı tarafın taşınmazı üzerindeki ipoteği çözdürdükten sonra davacının tahsil isteğinde bulunabileceğine, asıl alacak miktarı 4.960.000.000 TL.ye banka kredi faiz oranı olan %90 üzerinden KKDF ve BSMV dahil olmak üzere 2.2.1993 tarihinden itibaren faiz yürütülmesine, ayrıca davacının şufa davasını takip ettirdiği avukata yapmış olduğu 50.000.000 TL. ödemen inde dava tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont oranında faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalı sözleşme hükümlerine aykırı davrandığından kararlaştırdıkları 20.000.000.000 TL. cezai şartında yine dava tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont oranında faizi ile birlikte davalıdan tahsiline t azla istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiş, dairemizce kısman bozulmuş, bu defa taraflarca karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme taleplerinin reddi gerekir.
2-M.K. nun 634.maddesinde tapulu taşınmazların mülkiyetini nakledici nitelikteki bütün sözleşmelerin resmi biçimde yapılması öngörülmüş, ayrıca B.K.nun 213. maddesinde ise tapulu kayıtlı taşınmazlar hakkındaki satım ve satımı vaad sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. Yasalarımızda belirtilen şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmelerde kural olarak batıldır. Geçersizdir. (B.K.11/2 md.) şekle aykırılık o hukuki işlemin herhangi bir hüküm doğurmasına olanak vermez. Değişik bir anlatımla paraflarına alacak ve borç tevlit etmez. Dolayısıyle de taraflarından biri, o sözleşmenin, hukuki işlemin batıl (geçersiz) olduğunu öne sürerek sözleşmedeki yükümlülüklerini etmekten kaçınabilir.
Ne varki yasal kural böyle ol m akla beraber çok özel ve ayrık durumlarda, sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülerek edimlerin ifasından kaçınma hakkının kullanılması, hukukumuzun her alanında uygulama yeri bulunan ve M.K. nun 2. maddesinde
düzenlenmiş olan dürüstlük kurallarına ve "bir hakkın kötüye kullanılması yasağına" aykırılık teşkil edebilir.
İşte bu durumda, hakkın kötüye kullanılması yasağı, şekle aykırılığı ileri sürme ve edimini ifa etmekten kaçınma hakkının kullanılması yönünden de bir sınır oluşturur. Diğer taraf, tıpkı geçerli sözleşmelerde olduğu gibi, edimin aynen itasını veya ifa edilmemekten doğan olumlu zararını istiyebilir. Böylece, yasada öngörülen butlan sonucu etkisiz bırakılmakta,
hakime hak ve nasafete uygun karar verebilme olanağı sağlanmakta, s eşleşenlerinde karşılıklı çıkar dengesi sağlanabilmektedir.
Hemen belirtelim ki, yasal butlan sonucunu bu şekilde etkisiz bir akmakta,çok hassas ve titiz davranılmalı çok sınırlı olaylarda uygulanabileceği unutulmamalı, her somut olayda butlan iddiasının öne sürüldüğü hal ve şartlara, tarafların sözleşme öncesi ve sonrası tutum ve davranışlarına bakılmalı, hakkın kötüye kullanılmasına ilişkin toplumun adalet duygularını rahatsız edici çok açık unsurların varlığı araştırılıp sonuca gidilmelidir.
Şekil noksanı nedeniyle geçersiz olan bir sözleşmedeki edim ve karşı edimler fiilen ifa edilmemiş olsa dahi bir tarafın:
a) Yasada Öngörülen şeklin gerçekleşmesine kendi yararı için veya yanıltıcı hareketlerle engel olduğunun,
b) Sözleşmenin sonradan kendi yararına olmadığını görünce ondan kurtulmak istemesi ahlaki duygular rencide ettiğinin veya şeklin koruyucu etkisinden yoksun kaldığı için değil, aksine sırf kendi borçlarını yerine getirmekten kaçınmak amacıyla şekilsizliği bir, sebeb olarak kullandığının,
c)Edimini mutlaka ifa edeceğini, sözleşmenin yapılmasından sonra teyit etmiş, ve diğer tarafın sözleşmeye karşı beslediği güveni sebepsiz ve haksız olarak kuvvetlendirmiş olduğunun.
Anlaşılması halinde dahi şekil eksikliğini ileri sürerek, edimini ifa etmekten kaçınması "bir hakkın kötüye kullanılması yasağına" aykırılık teşkil edeceği ve bu halde de diğer tarafın geçerli sözleşmelerde olduğu gibi şekil noksanı nedeniyle geçersiz olan sözleşmenin aynen ifasını veya ifa edilmemesinden doğan olumlu zararlarını istiyebileceği kabul edilmektedir.
(HGK.6.6.1979 T. 1978/4-190 E, 799 K.- 4.H.D. 5.5.958 T.3355 E,2984 K-13.H.D.nin 2.12.991 T. 7241 E, 10903 K- Anderes Vontohr. Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı. Cilt 7 . Cevat Edege çeviricisi İstanbul 1952 sahife 2413-Haluk Tandoğan. Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri Cilt 1/1 Ankara 1985 Sh.238 vd-Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1, beşinci bası İstanbul 1985 sh . 140-142 )
Bu genel açıklamadan sonra somut olaya bakıldığında:
Tarafların arasında düzenlenen 2.7.1990 tarihli "Gayrimenkul Satış Vaadi ve inşaat Önsözleşmesi" başlıklı sözleşmenin içeriği itibariyle hukuki nitelikçe tapuda kayıtlı taşınmazın mülkiyetinin geçirilmesini amaçlayan satış vaadi, eser yapma vaadi, adi ortaklık sözleşmelerinin birbirinden ayrılmayacak şekilde unsurlarını ihtiva eden, birinin diğerine üstün egemenliği bulunmayan karma tipli bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmedeki gerek satış vaadi ve gerekse adi ortaklığa sermaye koyma borcu, tapulu taşınmazın mülkiyetinin geçirilmesini amaçladığı için bu sözleşmenin resmi biçimde yapılması gerektiğinde duraksanmamalıdır. Davalı kural olarak o nedenle bu sözleşme ile yükümlendiği edimini ita etmekten kaçınabilir. Sözleşmenin geçersizliğini de ileri sürebilir. Ne varki, davalının bu savunması, az yukarıda açıklanan ilkeler ışığında hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık da teşkil etmemelidir. Mahkemece bu yönünün doğrudan gözetilmesi gerekir. (25.1.1984 T. 3/1 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurul Kararı) öyle ise davada sağlıklı bir çözüme kavuşulabilmesi için davalının bu savunmasının. hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edip etmediğinin evveliyetle irdelenip araştırılması zorunludur.
Sav savunmada toplanan delil ve belgelerden davalı kooperatifin dava dışı üçüncü kişi aleyhine Beykoz Deresi Kiraz Çiftliği mevkii 244,245,246 ve 247 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili olarak Beykoz Asliye Hukuk Mahkemesine 10.11.1989 tarihinde açtığı şufa davasında, şufa bedeli 4.960.000.000 TL.sı mali olanaklarının elvermemesi nedeniyle yatırmakta zorlandığı. o nedenle de kredi olanaklarını araştırdığı, maddi ola n ağa sahip ve ayni zamanda inşaat yapım işiyle iştigal eden davacı şirket ile karşılaştığı Genel Kuruldan 250 dönüm taşınmaz satışına da yetki almak suretiyle davaya konu sözleşmeyi düzenlediği anlaşılmıştır, Davacı şirketin, 2.7.1990 tarihli bu nitelikleri haiz bir sözleşmeyi adi yazılı olarak imzalamasında farklı anlatımla şekil eksikliğinden kaynaklanacak bir yararı bulunmamaktadır. Zira davacı öncelikli olarak günün koşullarına göre azımsanamıyacak miktarda şuta parası ödeme edimini ifa edecek olan taraftır. Yine davalı sözleşmenin adi yazılı olarak yapılmasının davacı tarafından istendiğini de ileri sürmemiş, bilakis davacı, şufa dav a sının etkileneceği gerekçesiyle davalının bunu istediğini iddia etmiştir. Sözleşmeye, ileride uyuşmazlık halinde geçersizliğinin ileri sürülemiyeceğine dair bir kaydın konulması da bunu doğrular niteliktedir. Öyle ise, davalının kendi yararı için sözleşmenin adi yazılı olarak yapılması konusunda davacıya güven verdiğinin ve bu güven ortamında davacının bu sözleşmeyi imzaladığının kabulü gerekir.
Sözleşmede davacının şufa bedelini ödemesinden ve Şufalı taşınmazlara ilişkin tapu kayıtları davalı adına tescil edildikten sonra 30 gün içinde 250 dönüme tekabül eden taşınmaz payının ödenen bedele karşılık davacı adına tescil edileceği yazılıdır. Davacının ödediği şufa bedeli nedeniyle şufa davası lehe sonuçlanıp kesinleştikten sonra tapu kayıtları davalı adına 3.11.1992 tarihinde tescil edilmiştir. Diğer bir anlatımla davacı sözleşmeye güvenerek şufa bedelini ödemiş, bu edimini ifa ederek davalının şuta davasını kazanmasına etken olmuş, onu garanti altına almıştır. Buna karşılık davalının tutumu sadece davacıya yönelik edimlerini ifadan kaçınma olarak görülmektedir. İşte bu yüzden davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesi yasada öngörülen şekil şartının koruyucu etkisinden yararlanmaya yönelik olmayıp sırf geçersizlik hükümlerinin arkasına sığınmayı amaçlamaktadır. Yine sözleşmede davalı edimi için kesin vade öngörüldüğü için davacının davalıya BK.106 uyarınca ihtar çekip münasip bir mehil tayin etmesine de gerek bulunmamaktadır. Öte yandan şufa davasına konu taşınmazlar hakkında sonradan yargılamanın iadesi davasının açılması sonuca etkili görülmemiştir.
Ayrıca şufa bedelinin ödenmesi böylece davacının geçersiz sözleşmeye göre ilk edimini ifa etmesi tarihinden şufalı taşınmazların davalı adına tapuya tescil edildiği 3.11.1992 hatta bu tarihten 30 gün sonrasına kadar geçen zaman içinde davalı suskun kalmış sözleşmenin geçersizliği konusunda hiçbir girişimde de bulunmamıştır. Bu olguda davanın geçersiz sözleşmeye karşı davalının sağladığı güvenin pekiştirilmesi olarak görülmüştür.
Diğer taraftan davalının ekonomik zorluktan kurtulup şufalı taşınmazlar adına tescil ettirdikten sonra sıra kendi ediminin ifasına geldiğinde kendi konumunu garanti görerek bu defa sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek edimini ifa etmekten kaçınma hakkını kullanması toplumun hak ve adalet duygularını da rencide eder ve toplumun adalete olan saygınlığının kaybolmasında neden olur.
Açıklanan bütün bu özellikler birlikte değerlendirildiğinde davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sürerek edimini ifa etmekten kaçınma hakkını kullanması M.K.nun 2.maddesinde kabul edilen "bir hakkın kötüye kullanılması yasağına" aykırılık teşkil ettiği açıktır. Hal böyle olunca davacı "sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan olumlu zararının talep edebileceğinin kabulü gerekir. (BK.Md. 41)
Şu durum karşısında somut olayın özelliği sözleşmenin az yukarda açıklanan karma niteliği ve sözleşme hükümleri ile belirlenen tarafların birbirlerine yönelik edim ve karşı edimlerini bunların taraflara sağladığı yararlar ve yine davalının savunmalarında açıklandığı üzere sözleşmenin davalı yanca yerine getirilmesinde kusursuz ifayı ortaya koyacak (BK. Md. 117) koşulların meydana gelip gelmeyeceği tüm sözleşmedeki hükümler gözardı edilmeksizin bütünü ile değerlendirilmeli bu konuda tarafların delil ve karşı delilleri toplanmalı uzman bilirkişiler aracılığı gerekirse yerinde de inceleme yapılmalı davacının sözleşmenin ifa edilmesinden kaynaklanan zararı saptandığında buna hükmedilmelidir. Hemen belirtelimki davacı kendi ediminin ifası için yapması gereken masraf ve ödemeler içinde bulunanın 5.000.000.000 TL. yönünden talepte bulunmasına hukuken imkan bulunmamaktadır. Esasen bu işlem kalemi reddedilmesi gerekir ise de ancak davalı mahkemenin bu kalem isteğin kabulüne dair kararını onaylayan dairemiz kararına karşı asıl alacak miktarı yönünden karar düzeltme talebinde bulunmamıştır. O nedenle davacının olumlu zararına hükmedilirken bu yön nazara alınmalı hükmedilecek olumlu zararın mahkeme kararında kabul edilen miktardan daha aşağıda bir miktar olmamasına dikkat edilmelidir.
Bu bağlamda denilebilirki davacı gerek yurt içinde ve gerekse yurt dışında benzer nitelikte iş yapabilecek bu nitelikte iş bulabilecek olanaklara sahip bir şirkettir. Davaya konu sözleşmenin ifa edilmiyeceğini de 3.11.1992 tarihinden itibaren 30 gün sonra davalının 250 dönüm taşınmaza ait pay devrini vermemesiyle öğrenmiş sayılır. Bu durumda BK.nun 98/II maddesinin yollamasıyla sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken aynı kanunun 44.maddesi bu olayada uygulanmalı, davacının, sözleşmenin ifa edilemiyeceğini öğrendiği tarihten itibaren makul sayılabilecek bir süre sonra aynı nitelikte veya benzer bir iş bulabileceği bu işten de gelir sağlayacağı düşünülerek davacının sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle bulunacak zararından somut olayın özelliğine hak ve adalete uygun bir indirim yapılarak sonuca ulaşılmalıdır.
Mahkemece, tüm açıklanan olgular gözardı edilip, uyuşmazlığı nitelendirmede, mevcut delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek somut olayın özelliğine uygun düşmeyen gerekçelerle yazalı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır, bozma nedenidir. Mahkeme kararı açıklanan gerekçelerle bozulması gerekirken dairemizce zuhulen değişik gerekçeyle kısmen bozulmuş olduğu bu defa yeniden yapılan incelemeyle anlaşılmış olmakla davacının karar düzeltme talebi kabul edilmeli, dairemiz kararı kaldırılmalı, mahkeme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : l nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer, davalının tüm karar düzeltme istemlerinin reddine, 2 nolu bentte belirtilen nedenlerle davacının karar düzelme isteminin kabulüne. Dairemizin 4.6.1996 gün ve 5049-5648 sayılı kararının tamamen ortadan kaldırılmasına temyiz olunan mahkeme kararının davacı yararına açıklanan nedenler altında
BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine 22.11.1996 gününde oybirliğiyle karar verildi.