Telefon Dİnlemesİ İle Elde Edİlen Delİllerİn, Dİsİplİn SoruŞturmasinda Kullanilmasi

TELEFON DİNLEMESİ İLE ELDE EDİLEN DELİLLERİN, DİSİPLİN SORUŞTURMASINDA KULLANILMASI

(İSTİSNANIN MÜSTESNASI)

I-GİRİŞ;

Adli soruşturma ve kovuşturmalarda, istisnai durumlarda bir delil toplama aracı olarak kullanılan iletişimin dinlenmesi ve tespitine yönelik faaliyetler sonrasında, elde edilen delillerin disiplin soruşturmasında kullanılıp kullanılamayacağı hususunun açığa kavuşturması önem arz etmektedir.
Zira bu tür suçlara ait delillerin toplandığı dosyalarda, delillerin kullanılması halinde genellikle disiplin yönünden verilecek ceza, ya memuriyetten ihraç veya meslekten çıkarma gibi çok ağır cezalar olacağı açıktır. Bu durumda memur güvenliği ile de ilgili olan bu hususun tartışma konusu yapılması, gerçeğe bir nebze olsun yaklaşılması sanırım faydalı olacaktır.
Adli ve disiplin suçlarının bir birinden bağımsız oldukları ve ayrı ayrı yürütülecekleri 657 sayılı yasanın 131.maddesinde düzenlenmek ile birlikte, uygulamada, muhkem kaziye yani bağlayıcı hüküm anlamında “beraat” veya “mahkumiyet” kararlarının olmadığı sürece disiplin ve adli soruşturmaların birbirinden farklı ve bağımsız oldukları idare hukukunda içtihatlarla şekillenmiştir.
Bu iki soruşturma türünün etkileşimi, yeni CMK ve uygulama yönetmelikleri düzenlenen iletişimin dinlenmesi ve tespiti yöntemi ile elde edilen delilerin disiplin soruşturmasında kullanılabilirliği konusu, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde aşağıda değerlendirilmiştir.

II-İLGİL MEVZUAT VE AÇIKLAMA;

1-Ceza Muhakemesi Kanununun “İletişimin Tespiti, Dinlenmesi Ve Kayda Alınması” başlıklı 135/1.maddesi “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada” diye başlamaktadır.
Aynı husus 14.01.2007 tarihinde Resmi Gazete yayınlanan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğinin 5/1.maddesinde ve 10.11.2005 tarihinde Resmi Gazete yayınlanan diğer Yönetmeliğinin 12/1.maddesinde de yer almaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2.maddesinin “e” bendinde; “Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi”, aynı maddenin “f” bendinde de; “Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi”, ifade ettiği açıkça tanımlanmıştır.

Yasa ve yönetmelik maddelerinden, bir adli suç dolayısı ile yürütülen, savcılık veya mahkeme aşamasında devam eden adli tahkikat olmadığı sürece, iletişimin denetlenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. İletişimin denetlenmesi sureti ile disiplin soruşturması için delil toplanamayacağı da açıktır. Sorun bu iki hususta değil, hazır hukuka uygun olarak bir başka suç için toplanmış delillerin, disiplin soruşturmasında kullanılıp kullanılamayacağı noktasında toplanmaktadır. Ancak bu duruma izin veren veya yasaklayan bir hüküm var mı? Diye baktığımızda, yasaklayan hüküm var, ancak izin veren bir pozitif düzenleme yok sonucuna ulaşmaktayız.

2-10.11.2005 tarihinde Resmi Gazete yayınlanan ve İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkilerini de düzenleyen Yönetmeliğin “İlkeler” başlıklı 4.maddesinde; haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini tespit edemeyeceği, dinleyemeyeceği, sinyal bilgilerini değerlendiremeyeceği ve kayda alamayacağı 1.ve 2.fıkralarda vurgulandıktan sonra, maddenin 3.fıkrasında “Bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgiler, Yönetmelikte ve 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Kanunun ek 7 nci maddesi, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Kanunun ek 5 inci maddesi, 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılamaz.” Hükmü yer almaktadır

Katalog olarak belirlenen suçların da yer aldığı CMK nın 135.maddesinde, disiplin suçları yer almamaktadır. Çoğu adli suçun bile sınırlama kapsamına dahil edilip, disiplin suçlarının kısıtlanmadığı ileri sürmek de, sanırım hukuken mümkün olmayacaktır.
Bu delilerin disiplin suçu için toplanmadığı, hukuka uygun biçimde derlenip toplanmasından sonra, kanuni birer delil olarak Anayasamızın 38/8.maddesi çerçevesinde kullanılabilir diye düşünsek de, bu toplanmış delillerin bazı adli suçlar için bile yasak delil niteliğinde iken, bu bakış açısı ve mantık içinde, tüm disiplin suçları için bu delillerin kullanılmasının serbest olduğu sonucunu çıkarmak, uygulamayı rahatlatmak adına isabetli ama hukuki olarak isabetsiz bir çıkarım olacaktır.
Çoğun içinde az her zaman vardır, şeklinde ki yorum ve mantık kuralından yola çıkarsak, sigara içmenin yasak olduğu yerde puro içmek nasıl yasak kapsamında kalıyor ise, aynı yorum tekniği ve bakış açısından, çoğu adli suçlar için bile kullanılması yasak olan delilin, disiplin suçlarında kullanılması da yasaktır. Yasak olmalıdır.
Zaten Yönetmeliğin 4/3.maddesinde yer alan CMK nın 135.maddesinde yer alan amaçlar ve usuller dışında, yukarıda belirtilen yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgilerin kullanılması istisnasız olarak yasaklanmıştır. Bu yasak içine, disiplin suçlarını girmediğini, hangi mevzuat hükmüne dayalı olarak ileri sürebiliriz ki…

3-10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin Cezai hükümler başlıklı 27/1.maddesinde de “Bu Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan kanunlarda belirtilen amaç ve usul dışında kullanılamaz. ….Bu fıkra hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.” Hükmü yer almaktadır.
Bu hükmün getiriliş amacı açıktır.
Adli soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli ve sanık sıfatını taşıyan kişilerin, kuvvetli şüphe olması ve başka türlü delil toplama imkânı olmaması gibi ağır şartların gerçekleşmesi halinde, mahkeme kararı iletişimin dinlenmesi ve tespiti mümkün kılınmış ve bu şekilde elde edilen bilgilerin, bu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan kanunlarda belirtilen ve yukarıda kısaca özetlenen amaç ve usul dışında kullanılması açık ve istisnasız biçimde Yönetmeliğin 27/1.maddesinde yasaklanmıştır.
2 numaralı bölümde yaptığımız açıklamalar ile, Yönetmeliğin 4/3.maddesi ile 27/1.maddesinde yer alan yasağın birlikte değerlendirilmesi yararlı olacaktır.

4-CMK nın 135/1.maddenin devamında da “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi”nin denetlenip kayda alınabileceği belirtilmiştir. Benzer düzenleme yukarıda belirtilen 14.01.2007 tarihli Yönetmeliğin 7/1.maddesinde, 10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin ise 12/1.maddesinde de yer almaktadır.
Disiplin soruşturmasında şüpheli veya sanık sıfatı taşıyan kişiler yoktur. Dolayısı ile bu sıfatları taşımayan “hakkında soruşturma yapılan” kişilerin iletişiminin CMK ve uygulama yönetmeliklerine göre bilmesi gerekenlerden başkalarında bilgi sahibi olması ve bu delilleri kullanıp değerlendirmeleri yasanın ve yönetmeliklerin açık hükümleri ile bir çelişki doğuracaktır.


5-Yasanın 135/6.maddesinde de “Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir” hükmüne yer verilip, suçları katalog şeklinde sayılmıştır.
Bu suçlardan örneğin “Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80)”, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220), Fuhuş (Madde 227, fıkra 3), “İhaleye fesat karıştırma (Madde 235)”, “Rüşvet (Madde 252)”, Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları” örnek olarak incelediğimizde, yasa koyucunun maddelere, hatta maddelerin fıkralarına kadar uygulayıcıları sınırlamak ihtiyacını hissettiği ve çok kazukistik biçimde maddeyi düzenlediği anlaşılmaktadır.
10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin 8.maddesinde, diğer yönetmeliğin de 13.maddesinde de aynı suçlara atıf yapılmıştır.
Katalog olarak belirtilen suçlar arasında, ağır ve nitelikli tabirini kullanacağız suçlar konulmuş, görevi kötüye kullanma, görevi ihmal, görevi ilişkin gizili bilgi açıklamak, hakaret gibi suçlar bu katalogda yer almamıştır.
Ancak, örgütlü suç kapsamında örgüte yardım anlamına gelen bir mesleki bilginin açıklanması, gizili bilgiyi açıklamak anlamından ziyade örgüte yardım etmek ve benzeri suçlar kapsamında kalıp adli yönden değerlendirilmesi mümkün olmak ile birlikte, bu delillerin disiplin soruşturmasında kullanılması, yukarıda yer alan açıklamalar dairesinde mümkün olmaması gerekir.
Çoğu adli suç için yasak olan bu deliller, disiplin soruşturması içinde yasak delil niteliğinde olması gerekir.


6-Yasanın 135/7.maddesinde de “Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” Hükmü yer verdikten sonra, Yasanın “Tesadüfen Elde Edilen Deliller” başlıklı 138/2.maddesinde; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” Hükmüne yer verilmiştir. 10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin 14.maddesinde de aynı husus düzenlenmiştir.

Tesadüfen elde edilen delil konusunda iki bakış açısı ile bakmak mümkündür.

a-CMK nın 135/1.maddesinde, şüpheli ve sanık sıfatını taşıyanların iletişiminin dinlenmesi ve tespiti mümkün kılınmıştır. Dolayısı ile aynı yasanın 138/2.maddesinde yer alan hükmünde yasanın mantık bütünlüğü içinde birlikte değerlendirmek gerekir. Bu açıdan baktığımızda, “iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek, (o suçu işleyen şüpheli veya sanık değil, zaten takip edilen şüpheli ve sanık aleyhinde) bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” Şeklinde yorumlamak gerekecektir. Yani, telefonu dinlenen kişinin şüpheli ve sanık sıfatına sahip olması gerekir.

a1-Birinin suç işlediği sonucuna ulaşacağız, Suç işleyeceği sonucuna değil…
a2-Her suçu değil, katalog suçlarında sayılan suçlardan birini işlemesi gerekecek…
a3-Yeni şüpheli ve sanık değil, zaten takip altında olan şüpheli ve sanık için bu delil kullanılacak…
Burada anlatılmaya çalışılan yeni suç ve yeni şüpheliler değil, zaten takip altında olan şüpheli ve sanığın yeni ve tesadüfen ortaya çıkan katalogda yer alan yeni suçu nedeni ile elde edilen delilin kullanılabilirliğidir.

b-Diğer bakış açısına göre de, takip edilen şüpheli ve sanık haricinde yeni bir kişinin, katalogda yer alan işlediği bir suç tesadüfen ortaya çıkıyor ve bu elde edilen işlenmiş suçun delilleri hukuken kullanılabiliyor. Burada da yine işlenecek suçtan değil, yasada işlenmiş suçtan bahsedilmektedir.

İster birinci, ister ikinci bakış açısını tercih edelim, elde edilen delilin disiplin soruşturmasında kullanılmasına gerekçe ortaya koyamıyoruz.

7-Ayrıca aynı Yönetmeliğin 10/3.maddesinde “Başkanlık tarafından yürütülmeyen iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemleri sonucu kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, hukuken değerlendirilemez ve delil olarak da kabul edilemez.” Hükmü yer almaktadır.

Burada esas önemli nokta, sadece telefon dinlemelerinin değil de, iletişimin tespiti, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin işlemlerin Başkanlık tarafından yürütülmeden elde edilmesi halinde bu delillerin kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular niteliğinde olacağı, hukuken değerlendirilemeyeceği ve delil olamayacağı vurgulanmıştır.
Örneğin, kişinin telefonundan kimlerin ne zaman arandığına ilişkin bir kayıt, Başkanlık tarafından yürütülen bir işlemle alınmamış ise, bu delil hukuka aykırı delil olacaktır.



III-SONUÇ;

1-Kovuşturma ve soruşturma tanımların açıkça kanunda yazılı olduğu ve disiplin soruşturmasının bu kapsamda ve tanım içinde yer almadığı, (CMK 135/1, CMK 2/e ve 2/f)
2-İletişimin dinlenmesi ve tespiti yöntemi ile elde edilen delillerin Ceza Hukuku anlamında, katalog suçlar dolayısı ile toplanıp değerlendirilebileceği (CMK 135/6)
3-Şüpheli veya sanık sıfatı bulunmayanların hakkında bu tür delil toplanamayacağı, (CMK 135/1)
4-Haberleşmenin gizliliğinin temel ve Anayasal bir esas olduğu, bu hakkın kısıtlanmasına yol açan yetki kullanımın ise birer istisna olduğu, bu istisnaların müstesnalarına yer olmadığı, (10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin 4/1 ve 4/2.maddeleri)
5-Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini tespit edemeyeceği, dinleyemeyeceği, sinyal bilgilerini değerlendiremeyeceği ve kayda alamayacağı, (CMK 135/7, 10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin 4.maddesi)
6-Yasada belirtilen katalog suçları haricinde tesadüfen bile ele geçmiş olsa, bu tür suç delillerinin kullanılamayacağı, disiplin suçlarının ise bu katalogda yer almadığı, (CMK 135/6, 10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin 8.maddesi, diğer Yönetmeliğin de 13.maddesi)
7-Yönetmelik hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar ve bilgilerin çok istisnai bazı casusluk suçları için önleme dinlemesi ve CMK nın 135 inci maddesinde belirtilen amaçlar ve usul dışında kullanılmasının yasak olduğu, (10.11.2005 tarihinde Resmi Gazete yayınlanan yönetmeliğin 4/3.maddesi)
8-Yönetmelik hükümlerine göre “yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan kanunlarda belirtilen amaç ve usul dışında kullanılmasının yasak olduğu, (10.11.2005 tarihli Yönetmeliğin 27/1.maddesi)


Tüm bu pozitif düzenlemeler karşısında, disiplin yönünden bu kayıtların kullanılmasının özel olarak yasaklanmamış olmasını bir gerekçe kabul edilip, bu delillerin disiplin soruşturmasında kullanılması, öncellikle yorum ve mantık kurallarına, daha sonra da yukarıda belirtilen pozitif düzenlemelere ve özellikle 10.11.2005 tarihli yönetmeliğin 4/3.maddesi ile 27/1.maddesinde açıkça belirtilen istisnasız yasaklara aykırı olacağı değerlendirilmektedir.
Zira kişilerin aleyhlerine ve genişletici yorum yaparak, disiplin suçlarını katalogda varmış gibi hareket etmek, çoğun içinde az her zaman vardır şeklinde ki yorum ve mantık kurallarını görmezden gelerek, çoğu adli suç için bile yasaklanan delilleri hiçbir pozitif ve açık hükme dayanmadan, hatta tam tersi yasak getiren hükümlere rağmen, disiplin soruşturmalarında bu delillerin kullanılabileceğini ileri sürmek, sanırım mevzuata ve hukuka aykırı olacaktır. Kaldı ki, 657 sayılı yasanın 98/b.maddesine göre, bu delililerin kullanıldığı soruşturmada adli yönden kusurlu bulunan ve hapis cezası alan memur zaten, memuriyetini yitirecek ve mesleğini kaybedecektir. Yani eğer suç ve suçlu var ise, ağır bir yaptırım zaten uygulanacaktır. Disiplin yönünden bir kayıp veya suçlunun yaptığının yanına kar kalması gibi bir sonuç hiçbir zaman gerçekleşmeyecektir.


Önder ÖZLEM

peki yukarda anlattığınız durum gerçekleşmiş ise yani böyle bir örgüttün telefon konuşmasında 3. kişi durumuna düşen kamu görevlisi hakkında görevi kötüye kullanmaktan adli dava açılmış(hukuka aykırı kabul edilen telefon dinleme dökümlerine rağmen) ve idari yönden de soruşturmasında görevi kötüye kullanma suçu sabit kabul edilerek (yine telefon dökümlerinden hareketle) adli yargılamanında neticesi beklenmeden hüküm verilmişse bu durumla karşı karşıya kalan kamu görevlisi ne yapmalıdır ne gibi yollar önerirsiniz yada yasal ne gibi itiraz hakları vardır