avukatın görevi kötüye kullanma suçu

Sayın Meslekdaşlarım,
baro tarafından tayin edildiğim dosyada mahkumiyet kararını temyiz etmediğim için hakkımda dava açıldı.Bu arada sanık aleyhine kararı öğrendiği tarihten itibaren süresi içinde temyiz etti Yargıtay da temyiz talebini kabul etti ancak kararı onadı.Yani sanığın hiçbir zararı doğmadı.

Avukatın temyizde takdir hakkının olduğu, takdirin sınırının ve doğru değerlendirilip değerlendirmediğinin araştırılması gerektiği vs. ilgili mahkeme ya da yargıtay kararı arıyorum, kısaca beraat kararları.

Yardımcı olursanız çok yararlı olacak bana, şimdiden bütün meslekdaşlarıma teşekkür ederim.

Şu kararda, hüküm vermekle zorunlu müdafiin görevinin sona erdiği kabul edilmektedir; size yardımcı olabilir ümidiyle, kolay gelsin...


T.C. YARGITAY 5.CEZA DİRESİ

Tarih:2007 Esas No:2007/8373 E Karar No:2008/6399 K

İlgili Kavramlar:ZORUNLU MÜDAFİİLİK-TEMYİZ SÜRESİ

Zimmet suçundan sanık Nezihat Orhan ( İnce ) nin yapılan yargılanması sonunda;atılı suçtan mahkumiyetine dair Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen … gün ve … sayılı karara karşı sanığın temyiz talebinin yasal süreden sonra yapıldıından bahisle reddine dair ..gün ve .. sayılı ek kararının süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığınca tebliğname ile daireye gönderilmekle yapılan incelemede :

14.12.2005 tarihinde N.O. (İ) nin yokluğunda verilen mahkumiyetine dair hükmün zorunlu müdafii tarafından temyiz edilmediği, "ancak hüküm verilmekle zorunlu müdafiin görevinin sona erdiği" ve gıyabında verilen hükmün sanığa tebliğ edilmediği nazara alındığında,sanığın ıttıla üzerine yaptığı temyiz başvurusunun süresinde sayılması gerektiği gözetilmeden, yasal sürede yapılmadığı gerekçesiyle verilen, temyiz başvurusunun reddine dair ek karar usul ve yasaya aykırı bulunduğundan ret kararının kaldırılmasına; sanığın vaki temyizinin .. tarihli hükme yönelik ve süresinde olduğunun kabulüne karar verilmekle gereği düşünüldü :

… Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi de gözetilerek CMUK nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.6.2008 tarihinde oybirliği iye karar verildi.

Meslekdaşım, çok teşekkür ederim, harika bir karar, çok işime yaracak.

EKLİ KARAR TEMYİZ ETMEYEN AVUKATIN HUKUKİ SORUMLULUĞUNA DAİR ANCAK CEZA SORUMLULUĞUNDA DA KULLANILABİLİR KANAATİNDEYİM. YARDIMCI OLUR UMARIM;

T.C.
YARGITAY
11. HUKUK DAİRESİ
E. 2001/429
K. 2001/2307
T. 15.3.2001
• ALACAK ( Kooperatif Aleyhine Bir Üyenin Açtığı Dava Sonucu Kooperatif Yetkililerinin Kararı Temyiz Etmemesi Sebebiyle Ödemek Zorunda Kaldıkları Tutarın Sorumlulardan Tahsili İstemi )
• KARARIN TEMYİZ EDİLMEMESİ ( Kooperatif Aleyhine Bir Üyenin Açtığı Dava Sonucunda Kararın Kooperatif Yetkilisince Temyiz Edilmemesi Üzerine Ödenen Tutarın Tahsili İstemi )
• AVUKAT HAKKINDA TAZMİNAT ( Hükmün Temyiz Edilmemiş Olması ve Bunda da Avukatın Kusurunun Bulunması Yeterli Olmayıp Yargıtayın Hükmü Bozacağı Hususunun da İspatının Gerekmesi )
• AVUKATIN SORUMLULUĞU ( Avukatlar Görevlerini Özen ve Doğruluk içinde Yerine Getirmekle Yükümlü Olmaları )
• HUKUKİ TAKDİR HAKKI ( Avukatların Davada Verilen Hükmü Temyiz Edip Etmemesinin Hukuki Takdirine Bağlı Olmasıyla Beraber Temyiz Etmeyeceği Kanaatini Müvekkiline Bildirmesinin Gerekmesi )
• AVUKATIN BİLDİRİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Davada Verilen Hükmü Temyiz Edip Etmemesinin Hukuki Takdirine Bağlı Olmasıyla Beraber Temyiz Etmeyeceği Kanaatini Müvekkiline Bildirmesinin Gerekmesi )
6762/m.341
818/m.390
ÖZET : Görevlerini özen ve doğruluk içinde yerine getirmek durumundadırlar. Vekillik yaptığı davada verilen hükmü temyiz edip,etmemesi hukuki taktirine bağlı olmakla beraber,temyiz etmeyeceği kanaatini müvekkiline bildirmesi gerekir. Hükmü temyiz etmemek ve temyiz etmeyeceğini de müvekkiline bildirmemek suretiyle müvekkilini zarara uğratan bir avukatın tazminata mahkum edilebilmesi için, hükmün temyiz edilmemiş ve bunda avukatın kusurlu olması yeterli değildir. Bundan başka, hüküm temyiz edilse idi Yargıtay'ın hükmü bozacağı hususunun da ispat edilmesi gerekir.

Ne var ki ,somut olayda, meslektaşımız, müvekkil ile bir avukatlık ücret sözleşmesi yapmamış Baro tarafından tayin edilmiştir.
Bu özellik te nazara alınarak bir sonuca gidilmesi gerekir. Saygılarımla...

Uzun ve Ayrıntılı bir Ceza Genel Kurulu Kararı, Yardımcı olması dileğiyle..


T.C.
YARGITAY
Ceza Genel Kurulu

E:2007/6-13
K:2007/54
T:06.03.2007

Adlî Tatil
Tebligat
Vekalet Sözleşmesi
Avukatlık Sözleşmesi

Özet: Uyarlama yargılamasına konu olan suçtan hükümlü bulunması nedeniyle cezaevinde olduğu anlaşılan kişi hakkın¬daki yargılama adli tatil içerisinde yapılabileceğinden, bu kişiye yapılan tebligatlarla ilgili olarak, sürelerin Adli Tatil içerisinde işlemesine de bir engel bulunmamaktadır.
Avukatın tevziatın yapıldığı sırada geçici olarak bürosunda bulunmaması halinde; Tebligat Yasası 'nın 21. maddesindeki hükme ve Tebligat Tüzüğü'nün 30. maddesindeki usule göre, komşuya haber verilip, tutanağın kapıya yapıştırılması ve teb¬ligatın muhtara bırakılması yeterli olup, bu şekilde yapılan teb¬ligat geçerlidir.
Tebligat Yasası'nın 11. ve Tebligat Tüzüğü'nün 15. ve 16. maddelerine göre, vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat öncelikle vekile yapılır. Ancak, vekile tebligatın yapılamaması nedeniyle ortaya çıkacak zorunlu hallerde asıla da yapılabilir.
Halen cezaevinde hükümlü bulunan ve hükümlü bulunduğu suçtan aldığı cezanın miktarına bakıldığında kendisine bir vasi atanması gereken hükümlüye tebligatın, Tebligat Yasası'nın 11. maddesinin 2. fıkrası ile Tebligat Tüzüğü'nün 16. maddesi ge¬reğince vasi (yasal temsilci) aracılığıyla yapılmamış olması ise bir sorun olarak görülmemiştir.
Vekalet sözleşmesi ile avukatlık sözleşmesi birçok yönüyle birbirinden farklıdır. Vekaletnameye dayalı olarak kurulan ve¬kalet sözleşmesi yasada yazılı olan azil, istifa, ölüm gibi ne¬denlerle sona ererken, avukatlık sözleşmesi işin bitmesi ile bir başka deyişle hükmün kesinleşmesiyle son bulur. Vekalet söz¬leşmesinin sona ermesini gerektiren sebepler gerçekleşmedikçe, sırf avukatlık sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle vekalet söz¬leşmesi sona ermez. Bu durumda, aynı vekalet ilişkisine dayalı olarak daha sonra yeniden avukatlık sözleşmesi yapılması müm¬kündür. Bu sözleşme herhangi bir şekle bağlı olmadığı gibi, açıkça veya zımnen yenilenebilir. Bu durumda, varlığı ispatla¬nan yeni bir avukatlık sözleşmesi yapılmadan, vekilin biten sözleşmeye dayalı olarak süresinden sonra yaptığı işlemler nedeniyle sanık aleyhine sonuç doğması kabul edilemez.

5271 s. Yasa m. 331
7201 s. Yasa m. 11,21
1136 s. Yasa m. 171
1086 s. Yasa m. 62/1

Yağma, dolandırıcılık ve sahte kimlik kullanma suçlarından; (Ankara Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi)'nce 27.01.2003 gün ve 403-24 sayı ile; "sanık Murat'ın, mağdur Semih'e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasa'nın 64/1, 497/1, 59. maddeleri gereğince sonuç olarak 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağ¬durlar Selçuk ve Namık'a karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasa'nın 497/1, 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağdur Orhan'a karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasa'nın 503/1, 59. maddeleriyle sonuç olarak 10 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; sahte kimlik kullanmak suçundan, 765 sayılı Yasa'nın 350/1, 59. maddeleriyle 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; neticede toplam olarak, 765 sayılı Yasa'nın 71. ve 74. maddeleri uyarınca sanığın 24 yıl 12 ay ağır hapis, 20 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, sahte kimlik belgelerinin dosyada delil olarak muhafazasına, kurusıkı tabancanın müsaderesine, yargılama giderine..." karar verilmiş; sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hükümler Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce incelenerek 19.01.2004 gün ve 5704-195 sayı ile; yağma ve sahtecilik suç¬larından kurulan hükümlerin onanmasına, dolandırıcılık suçundan kurulan hü¬kümle ilgili olarak da, hapis cezasının yanında yer alan ağır para cezasının "216.666.000" liraya indirilmesi suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Hükümler bu şekilde kesinleşmiştir.
5237 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra hükümlünün cezasının infaz edildiği yer olan Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 1054 ilm. sayılı yazı ile hükümlünün cezasının infazında ortaya çıkan te¬reddütlerin giderilmesini istemesi ve buna dayalı olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 784 sayı ile Ankara Ağır Ceza Mahke¬mesinden uyarlama kararı talep etmesi üzerine Ankara Altıncı Ağır Ceza Mah¬kemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 05.07.2005 gün ve 403-24 EK sayı ile; "Sanık Murat'ın, mağdur Semih'e karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasa'nın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, mağdurlar Selçuk ve Namık'a karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasa'nın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasa'nın 53/11-2. maddesi gereğince, sürekli, süreli veya geçici kamu gö¬revinin üstlenilmesinden, seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan, velayet, vesayet veya kayyımlık hizmetlerinde bulunmaktan, vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, işlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, dolandırıcılık suçu yönünden, 765 sayılı Yasa'dan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis ve 216,67 YTL olarak aynen infazına, sahte kimlik kullanma suçu yönünden, 765 sayılı Yasa'dan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis cezası olarak aynen infazına, sanığın cezasının sonuç olarak; 16 yıl 28 ay hapis ve 216,67 YTL adli para cezası olarak infazına, mahsuba, kararın ilgililere teb¬liğine,..." karar verilmiştir.
Ek karar; hükümlünün kesinleşen davada vekaletname ile atadığı Av. Mehmet'e 29.08.2005 günü Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca teb¬liğ edilmiştir.
Bunun üzerine; Av. Mehmet tarafından 06.09.2005 tarihinde temyiz dilekçesi verilmiştir.
Aynı hüküm, 06.10.2005 tarihinde de, cezaevinde hükümlünün ken¬disine tebliğ olunmuştur. Tebliğ üzerine; 10.10.2005 tarihinde de, hükümlü Murat temyiz dilekçesi vermiştir.
Temyizlerin süresinde yapıldığı kabul edilerek düzenlenen bozma istekli tebligname üzerine; Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayı ile;
"I- Hükümlü Murat hakkındaki kararlara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde; 05.07.2005 tarihli ek kararın, hükümlü Murat savunmanına 29.08.2005 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, 06.09.2005 gününde temyiz isteminde bulunduğunun anlaşılmasına göre, Murafın cezaevinde hükümlü olarak bulunması nedeniyle adli ara vermede sürenin işlemeye devam ettiğinin anlaşılması karşısında; kararın hükümlü savunmanına tebliğinden sonra ge¬reksiz yere sonradan hükümlü Murat'a tebliği de, savunmana tebliğiyle baş¬layan temyiz süresinin başlangıcını değiştirmeyeceğinden, yasal süre içinde temyiz başvurusunda bulunmayan hükümlü Murat ve savunmanının bu ko¬nudaki isteğinin, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak reddine,..." karar verilmiştir.
Bu karar üzerine; hükümlü Murat müdafii Av. Mehmet verdiği 05.09.2006 tarihli dilekçe ile temyizin süreden reddinin doğru olmadığı gerekçesiyle karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2007 gün ve 234300 sayı ile;
İtiraza konu uyuşmazlık; esas itibariyle, ceza yargılamasında isteğe bağlı (avukatlık sözleşmesine dayanılarak) seçilmiş müdafiinin müvekkiline yapacağı hukuki yardımın hükmün kesinleşmesinden sonra, müvekkil tara¬fından açıkça kabul veya yasal bir görevlendirme ya da fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulama bulunmadığı takdirde devam edip etmeyeceği hususudur.
5271 sayılı Yasa'da müdafii "şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" (madde 2) şeklinde tanımlanmıştır. Yine aynı Yasa'nın 149. maddesinin 1. fıkrasında "Şüpheli ve sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından faydalanabilir". Maddede, "soruşturma ve kovuşturma" diyerek hukuki yar¬dımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtilmiştir. Ceza Muhake¬mesinde müdafii, şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir. Nitekim bunun sonucu olarak Tebligat Kanunu'nun 11/1. maddesinde vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı öngörülmüştür.
Ceza yargılamasında hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir görev¬lendirme olmadıkça hukuki yardımının devam edeceği konusunda mevzuatı¬mızda bir hüküm bulunmamaktadır. Özel hukukta vekalet sözleşmesinin kap¬samı ve sona ermesi Borçlar Yasası'nın 386 ila 397 ve HUMK'nın 62. mad¬desinde düzenlenmiştir.
Borçlar Kanunu'nun 386. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen vekalet sözleşmesi, öğretide "muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit" olarak tanımlanmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 163. maddesinde "avukatlık sözleşmesi" deyimiyle bunun avukat ile iş sahibi arasında vekalet sözleşmesinden ayrı, kendisine özgü bir "sözleşme" olarak kabul edilmiştir.
Vekalet sözleşmesinin sona ermesi, Borçlar Kanunu'nun 396 ve 397. maddesinde "azil", "istifa", "ölüm", "ehliyetsizlik" ve "iflas" olarak sayılmıştır.
Diğer yandan, davada vekaletnamenin kapsamı HUMK'nın 62. mad¬desinde belirtilmiştir. Bu madde hükmüne göre "vekaletnamede açıklık olmasa dahi vekil, hükmün kesinleşmesine kadar davanın takibi için gereken tüm işlemleri yapmaya yetkili sayılır. Hükmü icraya koyabilir, yargılama giderlerini tahsil edebilir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "avukatlık ücreti" başlığı altında düzenlenen 164. maddesi hükmüne göre ise "...avukatlık ücretinin karar-laştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulun¬madığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın ka¬zanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasında bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir..." şeklinde düzenlemeyle ücret sözleşmesinin bulunmadığı durumlarda hükmün kesinleştiği tarihteki dava olunan değerinin esas alınacağı kabul edilmiştir.
Görüldüğü gibi, HUMK'nın 62. maddesine göre avukat, hükmün kesin¬leşmesine kadar dava ile ilgili her türlü işlemi yapabilir. Hükmün kesin¬leşmesinden sonra hukuk davalarının doğal sonucu olarak icra ile ilgili işlemleri yapabileceğinin belirtilmesi ceza yargılamasında Cumhuriyet Savcısı'nın görev ve sorumluluk alanına giren infaza ilişkin işlemlerden sorumlu tutulmasını gerektirmez. Öte yandan, ceza yargılamasında vekalet ilişkisine dayanılarak hukuki yardımda bulunan müdafiinin hükmedilen cezanın kesinleşmesinden sonra avukatlık sözleşmesine dayanılarak infazla ilgili dilekçe vermesi fiili olarak vekalet sözleşmesinin devam ettiğini göstermez.
Ayrıca, ceza muhakemesinde zorunlu müdafilik dışındaki sanık avukat ilişkisi, hukuki yardım esasına dayanan kendine özgü avukatlık sözleşmesidir. Bu ilişkinin sona ermesi hakkında genel ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir düzenleme mevcut değildir. Aksine kabulde hükümler için telafisi olanaksız zararlar doğabilecek gibi avukatlık sözleşmesine dayanılarak ceza yargılamasında hukuki yardımda bulunan müdafii için de katlanılması zor olan ve avukatlık sözleşmesinin ruhuna aykırı yükümlülükler doğuracağı bir aşikardır.
Bilindiği üzere, uygulamada ceza yargılamasına konu hüküm kesin¬leştikten sonra müdafi ile sanık arasında fiili irtibat sona ermekte, hatta bazen de menfaat çatışması ortaya çıkmaktadır. Böyle bir ortamda sanıkla avukat arasındaki vekalet ilişkisinin açık bir kabul ya da fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulamaya rastlanılmaması halinde sözleşmeye konu işin hu¬kuken neticelenmesine sona erdiğinin kabulü gerekir.
Konu hakkında Yargıtay'ın bazı özel daireleri tarafından aşağıda açık¬landığı gibi irdelenip karar verildiği gözlemlenmiştir.
Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi 17.07.2006 gün 2006/5179-13861 sayılı ilamında özetle şu görüşlere yer verilmiştir. "...Mahkemece verilen ek kararın müdafie tebliğin hukuken geçerliliği, irdelenmesi ve çözülmesi gereken öncelikli bir sorundur. Müdafiinin ceza davalarında müvekkiline yapacağı hukuki yardımın ne zaman sona ereceğini belirlediğimizde sorunun giderilmesi de olanaklı hale gelecektir. Mahkumiyet kararları kesinleştikten sonra, hükmün infazı aşamasına geçilmektedir. Kararda yer alan cezanın infazı Cumhuriyet Savcısı tarafından izlenir ve denetlenir. Avukatın yeni bir vekalet akdi ya da yasal görevlendirme olmadıkça bu aşamada da görevinin devam edeceğine ilişkin bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Bir başka değişle, avukatın hukuki yardımı ceza yargılamasını sonuçlandıran kararın kesinleşmesiyle sona er¬mektedir..." Aynı doğrultuda Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi 20.11.2006 günlü 2006/6647-9220 sayılı ilamında "...hükmün kesinleşmesiyle vekalet ilişkisinin sona erdiği ve bu nedenle ek kararı ile ilgili vekalet ilişkisinin devam edip etmeyeceği belli olmayan hükümlü müdafiinin yapılan tebligatın temyize esas alınamayacağını..." belirtmiştir.
Buna karşılık Yargıtay Birinci Ceza Dairesi 13.11.2006 günlü 2006/665-4873 sayılı ilamında uyarlama sonucu verilen ek kararın kesinleşen hükümle ilgili yargılamanın sonuçlarına bağlı olduğu cihetle yoklukta verilen hükmün ilk yargılamada vekil olarak hukuki yardımda bulunan ve halen vekaleti devam eden hükümlü vekiline tebliği gerekirken aynı adreste oturan annesine yapılan tebligatı geçersiz sayarak temyiz yasa yolunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Öğretide de müdafiin görevinin istek üzerine, kendiliğinden (ölüm vs.) ve kovuşturmanın bitmesiyle sona ereceği kabul edilmektedir. Kovuşturma davaya son veren kararın kesinleşmesiyle biter. Kovuşturmaya son veren karar ise "beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi" kararlarıdır. (CMK m. 223) (Krş. Nur Başar Centel, Ceza Hukukunda Müdafii, s. 106)
Somut olayda, hükümlü Murat hakkındaki Ankara Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2003 tarihli mahkumiyet hükmü Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 19.01.2004 tarihli kararı onanarak kesinleşmiştir. Bu aşamadan sonra, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesiyle birlikte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin 2. fıkrası ve 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca lehe kanun değerlendirilmesi yapılması talebi üzerine dosya üzerinden 05.07.2005 günlü ek kararı ile kesin yargı haline gelmiş hükümde değişiklik yapılmış ve anılan karar ilk ceza yargılamasında sanığa hukuki yardımda bulunan Avukat Mehmet'e tebliğ edilmiştir. Adı geçen avukat, yasal süre geçtikten sonra hükmü temyiz etmiş, Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi ise, bu istemi süre yönünden reddetmiştir.
Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere, hükümlünün kesinleşen davada avukatlığını yapan Avukat Mehmet'in görevi, anılan davanın kesinleşmesi ile sona ermiştir. Anılan avukatın yasal temyiz süresinden sonra yaptığı başvuru, vekalet ilişkisinin ve dolayısıyla isteğe bağlı müdafilik görevinin devam ettiğini göstermemektedir. Zira bu temyiz başvurusu olgusu dışında dosyada hükümlü Murat'ın avukat ile vekalet ilişkisinin devam ettiğine ilişkin açıkça bir kabul ve görevlendirmesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten bu başvurudan sonra ek karar hükümlüye tebliğ edilmiş ve hükümlü tarafından kararın tebliğinden bir gün sonra temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Bu açıklamalar ışığında; hükümlü Murat'ın temyiz başvurusu kabul edilerek hakkında esastan bir karar verilmesi gerekir iken, yazılı biçimde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır." açıklamasıyla; "Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 12.06.2006 gün ve 2005/18471, 2006/5830 sayılı, hükümlü Murat hakkındaki kararının kaldırılmasına, dosyanın tebliğname doğrultusunda esastan incelenmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmesi..." itiraz yoluyla talep edilmiştir.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Görüldüğü gibi; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık esas itibarıyla, ceza davalarında, avukat ile müvekkili ara¬sındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğuna ilişkindir.
İtirazın kapsamına göre; Ceza Genel Kurulu'ndaki inceleme hükümlü Murat hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır.
Somut olayda; Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 19.01.2004 gün ve 5704-195 sayılı onama ve düzelterek onama kararları ile kesinleşen Murat hakkındaki hükümler; 01.06.2005 tarihinde yapılan yasa değişiklikleri sonrası; infaz savcısı ve yerel Cumhuriyet savcısının talep etmesiyle uyarlama yar¬gılaması için yeniden ele alınmış, duruşmasız yapılan yargılama sonunda Ankara Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi'nce 05.07.2005 gün ve 403-24 Ek sayı ile yeni bir hüküm kurulmuştur. Murat, kesinleşen yargılama sırasında kendisini bir avukata temsil ettirdiği için ek karar öncelikle, adli tatil içerisinde 29.08.2005 günü Av. Mehmet'e Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi gereğince tebliğ edilmiştir. Av. Mehmet 7 günlük yasal sürenin geçmesinin ardından, 8. güne denk gelen 06.09.2005 tarihinde temyiz dilekçesi vermiştir. Açık bir sebebi bulunmamakla birlikte, aynı hüküm bu kez 06.10.2005 tarihinde, bu suçlardan hükümlü olarak cezaevinde bulunan Murat'a tebliğ edilmiştir. Murat ise, avukatından bağımsız olarak 10.10.2005 tarihinde ayrı bir temyiz dilekçesi vermiştir. Bu aşamadan sonra temyiz dilekçesinin süresinde olduğunu kabul eden tebliğnamenin aksine, Özel Dairece; vekil bulunan dosyalarda vekile yapılan tebligatla sürenin başlayacağı belirtilmiş, bu nedenle de temyiz iste¬minin süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı ise, ilk hükmün kesinleşmesiyle birlikte; avukat ile sanık arasındaki ilişkinin son bulduğuna, bu nedenle tebligatın hükümlüye yapılması gerek¬tiğine, dolayısıyla da hükümlünün kendisine yapılan tebligat üzerine süresinde verdiği temyiz dilekçesi nedeniyle temyiz incelemesi yapılması lüzumuna ilişkindir.
İlk bakışta, sorunun sadece temyiz süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin olduğu zannı oluşabiliyorsa da; bu sorunun çözülebilmesi için başka birtakım sorulara yanıt verilmesi gerekmektedir.
Dosya incelendiğinde; birden çok geceleyin yağma, dolandırıcılık ve sahte kimlik düzenleyerek kullanma suçlarından haklarında soruşturma yapılan hükümlü Murafın henüz şüpheli konumunda olduğu aşamada kendisine bir müdafi atandığı görülmektedir. Gürbüz isimli bu avukat, sadece kolluktaki 23.01.2000 tarihli savunma sırasında hazır bulunmuş, sonraki aşamalara iştirak etmemiştir. Hakkında dava açılan ve artık sanık olan Murat, ilk yargılama sırasında yeni bir avukat tutmamıştır. İlk yargılama bu şekilde 22.05.2000 tarihinde bitmiş ve karar verilmiştir. Bu aşamada sanık 29.05.2000 tarihli vekaletname ile Av. Ünal ve Av. Mehmet'e vekillik yetkisi vermiştir. Av. Ünal ilk olarak 02.08.2000 tarihinde temyiz dilekçesi vermiş, bundan sonra da birçok dilekçe ile yargılama sürecine iştirak etmiştir. Nitekim, ilk hüküm Yargıtay'da bozulmuş ve bozmadan sonraki 08.11.2000 tarihli duruşmadan itibaren yargılama sürecine Av. Mehmet de katılmaya başlamıştır. Av. Mehmet, bu tarihten sonra gerek duruşmalara katılarak, gerekse dilekçeler vermek suretiyle hüküm kesinleşinceye kadar, kesintisiz olarak vekaletnameye dayalı savunmanlık görevini sürdürmüştür. Murat tarafından, Av. Mehmefe verilen vekaletnamedeki yetkiler oldukça geniştir. Söz konusu yetkiler; yeni¬den yargılama talebinde bulunma ve karar düzelttirilmesi dahil hemen hemen tüm yargılama faaliyetlerini kapsar şekilde ve süresizdir.
Genel Kurul'daki görüşmeler sırasında ilk olarak Av. Mehmete yapılan tebligatın adli tatil içerisinde yapılmış olması gündeme gelmiştir. Bilindiği üzere bu konu 1412 sayılı Yasa'nın 423. ve 5271 sayılı Yasa'nın 331. maddelerinde düzenlenmiştir. Gerek bu yasalarda olsun, gerekse 14.02.1934 gün ve 47/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında olsun, adli tatil içerisinde yapılan teb¬ligatların geçerli olacağı, fakat sürelerin işlemeyeceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte; adli tatilde görülen işlerde sürelerin işleyeceği Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.05.2003 gün ve 161-162 ve 26.04.1993 gün ve 53-125 sayılı kararlarında olduğu gibi, benzer kararlarında da açıkça ortaya konulmuştur. Bu durumda, somut olayda vekile yapılan tebligat (29.08.2005) günlü olup, adli tatil içerisindedir. Temyiz tarihi ise adli tatilin bittiği 06.09.2005 tarihine tesadüf etmektedir. Yargılamaya konu suçtan hükümlü ve bu nedenle cezaevinde olduğu anlaşılan Murat'ın durumu değerlendirildiğinde, hakkındaki yar¬gılamanın adli tatil içerisinde görülebilecek işlerden sayılabileceği konusunda Genel Kurul'da bir tereddüt oluşmamıştır. Bu itibarla; sürelerin işlemesine bir engel bulunmadığından, temyiz süresinin son günü 05.09.2005'tir. Dolayısıyla, Av. Mehmet'in temyiz dilekçesinin yasal süreden sonra verildiği kabul edil¬miştir.
Bu aşamada; asıl uyuşmazlığa geçilmeden önce Av. Mehmet'e 7201 sayılı Tebligat Yasası'nın 21. maddesine göre yapılan tebligatın geçerli olup olmadığı konusu, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca ön sorun yapılmış ve öncelikle bu konu görüşülmüştür.
Ön sorunla ilgili olarak yapılan incelemede:
Tebligatın Av. Mehmet'e, 7201 sayılı Tebligat Yasası'nın 21. maddesine göre yapıldığı görülmektedir. 21. maddeye göre tebligat yapılırken, bu maddede yazılı olan usule olduğu kadar, Tebligat Tüzüğü'nün 28. maddesinde yazılı olan usule de uyulması zorunludur. Her iki düzenlemeye bakıldığında; Tebligat Yasası'nın 21. maddesinin başlığının "Tebliğ imkansızlığı ve tebel¬lüğden imtina" olduğu görülmektedir. Madde metni ise şu şekildedir:
"Madde 21- (Değişik madde: 06/06/1985 - 3220/7 md.) Ken¬disine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebel¬lüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tanhi sayılır.
(Ek fıkra: 19/03/2003 - 4829 S.K./5. md.) Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkra uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar."
Başlığı "Tebliğ imkansızlığı" olan Tebligat Tüzüğü'nün 28. maddesinde ise şöyle bir düzenleme yer almaktadır:
'Madde 28- (Değişik fıkra: 05/10/1987 - 87/12170 K.) Muha¬tap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlanndan tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir.
(Değişik fıkra: 05/10/1987 - 87/12170 K.) Muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten devamlı olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilmemişse, tebliğ evrakı, çıkaran mercie geri gönderilir.
Yeni adres tebliğ memuru tarafından tespit edilmiş ise, bu adres tebliğ mazbatasındaki mahsus yerine ve tebliğ evrakındaki adresin bulunduğu tarafa yazılır.
Bu halde;
A)Yeni adres, tebliğ memurunun tevzi bölgesi dahilinde bulunduğu takdirde tebligat o adrese yapılır.
B)Yeni adres, aynı PTT merkezinin diğer bir tevzi bölgesinde veya başka bir PTT merkezinin mıntıkası içinde bulunursa, tebliğ evrakı yeni adreste tebliğinin temini için tebliğ memuru tarafından bağlı olduğu merkeze iade olunur.
Tebligat evrakında yazılı tarihe kadar 12. maddede gösterilen müd¬detlerden daha az bir zaman kalmış veya yeni adres yabancı bir memlekete ait ise, PTT merkezi tebliğ evrakını tebligatı çıkaran mercie geri gönderir.
Muhatap ve onun yerine tebligat yapılacak kimseler, o adreste bu¬lundukları halde tebliğin yapılacağı sırada orada mevcut değillerse 30. mad¬deye göre muamele yapılır."
Tüzüğün 29. maddesinin başlığı "Tebellüğden imtina", 30. maddesinin başlığı "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina halinde yapılacak muamele", 31. maddesinin başlığı ise, "Tebliğ evrakının saklanması ve ihbarnamenin talik müddeti"dir. Maddelerin içeriği ise şu şekildedir:
Madde 29- Kendisine tebliğ yapılacak kimse veya yukarıki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimseler tebellüğden imtina ederlerse 30. maddeye göre muamele yapılır.
Madde 30- 28. maddenin son fıkrasında ve 29. maddede zikredilen ahvalde tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti veya meclisi azasından birine veyahut zabıta amir veya memuruna imza mukabilinde teslim eder.
(Değişik fıkra: 05/10/1987 - 87/12170 K.) Tebliğ memuru, Tüzüğe ekli 2 numaralı örneğe uygun olarak düzenlenen ihbarnameyi, gösterilen adresteki kapıya yapıştırır. Durumu, muhataba duyurmasını mümkünse en yakın kom¬şularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.
İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.
Madde 31- Yukarıdaki maddenin 1. fıkrasında zikredilen kimseler, kendilerine teslim edilen tebliğ evrakını, 3 ay saklamakla mükelleftirler. Tebliğ evrakı muayyen müddeti ihtiva ederse, mezkur evrak ihtiva ettiği müddetin bitiminden itibaren 3 ay daha saklanır.
Yukarıki maddede yazılı ihbarname kapıya yapışmış olarak 10 gün kalır."
Yasal düzenlemeden de fark edileceği üzere; Yasa'nın 21. maddesinde açıkça ifade edilmese bile, Tüzüğün 28. maddesine göre; tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir. Yine, muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten devamlı olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilmemişse, tebliğ evrakı, çıkaran mercie geri gönderilir.
Bu husus yargısal kararlara da konu olmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.03.1999 gün ve 30-40 sayılı kararında; Tüzüğün 28. mad¬desinin ilk fıkrasında düzenlenen "adresten uzun süreli ayrılmalarda" yukarıda belirtilen usulün uygulanması, dolayısıyla ilgililerin beyanlarının da tutanağa yazılmasının gerekli olduğu; buna karşılık, Tüzüğün 28. maddesinin son fıkrasında düzenlenen "sadece tevziat esnasında orada bulunmama" halinde ise Tüzüğün 30. maddesindeki usule göre, komşuya haber verilip, tutanak kapıya yapıştırıldıktan sonra, tebligatın muhtara bırakılmasının yeterli olduğu kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.07.2002 gün ve 154-282 sayılı kararı da bu ikinci durumla ilgilidir.
Tebliğ mazbatasında; tebligatın 21. maddeye göre yapıldığı, bu kap¬samda, kendisine tebliğ yapılacak olan avukatın komşusu Dursun'a haber verildiği ve tebligat evrakının mahalle muhtarı Hamza'ya teslim edilerek kapıya da yapıştırıldığı yazılıdır. Tüm bu işlemler, 29.08.2005 tarihinde yapılmıştır. Tebligatın yapıldığı yer avukatlık bürosu olup, avukatın tevziatın yapıldığı sırada geçici olarak büroda bulunmadığı bellidir. Şu halde, Tüzüğün 30. maddesindeki usule göre, komşuya haber verilip, tutanağın kapıya yapış¬tırılması ve tebligatın muhtara bırakılması yeterli olduğundan, yapılan tebligat geçerlidir.
Ön sorunla ilgili olarak 06.02.2007 tarihli ilk müzakerede gerekli oy çoğunluğu sağlanamadığı için, karar 06.03.2007 tarihli ikinci görüşmede oybirliği ile verilmiş ve Tebligat Yasası'nın 21. maddesince yapılan tebligat geçerli sayılarak, diğer sorunlarla ilgili görüşmelere geçilmiştir.
5271 sayılı Yasa'nın 37. maddesi gereğince; ceza işlerinde tebligat esas itibarıyla Ceza Yargılaması Usulü Yasası'na göre yapılır. Burada hüküm bulunmayan hallerde ise, ilgili yasa olan Tebligat Yasası hükümleri uygu¬lanacaktır.
Gıyapta verilen kararların tebliği gereklidir. Süreler tebellüğ ile birlikte işlemeye başlayacağından, tebligatın kime yapılacağı konusu önem arz et¬mektedir. Hangi hallerde tebligatın kime yapılması gerektiği, 7201 sayılı Tebligat Yasası'nda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bunların içerisinde, konu¬muzu ilgilendiren düzenleme Tebligat Yasası'nın 11. maddesidir. Madde aynen şu şekildedir:
"Vekile ve kanuni mümessile tebligat:
Madde 11- (Değişik fıkra: 06/06/1985 - 3220/5 md.) Vekil vası¬tasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, karariann sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.
Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat, kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icabetmedikçe bu mü¬messil/ere yapılır.
Buna bağlı olarak Tebligat Tüzüğü'nün 15. ve 16. maddeleri de şu şekildedir:
"Vekile tebligat:
Madde 15- {Değiş/k madde: 05/10/1987 - 87/12170 K.)
Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Ka¬nunu'nun kararların sanıklara tebliğ edilmelerine dair hükümleri saklı kalmak üzere, tebliğ, vekile yapılır.
Vekil birden çoksa, tebliğin bunlardan birine yapılması yeterlidir. Birden çok vekile tebliğ yapılmışsa ilkine yapılan tebliğin tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.
Kanuni mümessile tebligat:
Madde 16- Tebligat, kanuni mümessili bulunanların mümessillerine yapılır.
Kanuni mümessili olmayıp da bulunması gerekenlere usulü dairesinde kanuni mümessil tayini cihetine gidilir.
Kanunlara göre, kanuni mümessili bulunanların bizzat kendilerine tebligat yapılması icap ederse, mümessile tebligat yapılamaz."
Bu düzenlemeler karşısında, vekil vasıtasıyla temsil edilen işlerde teb¬ligatın vekile yapılması gerektiği açıktır. Yerleşik yargısal kararlar da bu yön¬dedir. Ancak, vekile tebligatın yapılamaması nedeniyle ortaya çıkacak olan zorunlu hallerde asıla da tebligat yapılabileceği kabul edilmektedir. (YCGK 06.11.1989/268-338; YHGK 22.01.2003/25-7; YCGK 26.04.1993/53-125; YCGK 05.03.1979/41-106)
Halen cezaevinde hükümlü bulunan ve hükümlü bulunduğu suçtan aldığı cezanın miktarına bakıldığında kendisine bir vasi atanması gereken hükümlüye tebligatın, Tebligat Yasası'nın 11. maddesinin 2. fıkrası ile Tebligat Tüzüğü'nün 16. maddesi gereğince vasi (yasal temsilci) aracılığıyla yapılmamış olması ise bir sorun olarak görülmemiştir.
Şu halde; uyuşmazlık Av. Mehmet ile hükümlü Murat arasındaki temsil ilişkisinin devam edip etmediği noktasında düğümlenmiştir.
İtiraz yazısında öne çıkarılan husus da bu konu ile ilgilidir. Bu kapsamda öncelikle ilişkisinin mahiyetini ortaya koymakta yarar vardır.
Bilindiği gibi 5271 sayılı Yasa'ya göre; bir ceza davasında avukat ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntemden birisi ile ilişki kurulabilir. Bunlardan birincisi, koşulları oluştuğunda yasa gereği baroca avukat atan¬masıdır. İkincisi ise, şüpheli, sanık veya hükümlünün vekaletname ile avukat tayin etmesidir. 1412 sayılı Yasa döneminde, birinci şekilde görevlendirilen avukata müdafi, ikinci şekilde görevlendirilen avukata ise vekil denilmekte idi. 5271 sayılı Yasa bu ikili ayrımı kaldırmış ve usulün 2. maddesinin c fıkrasında bunların her ikisi de müdafi olarak tanımlanmıştır. Buna karşın; birinci durumda bir görevlendirme, ikinci durumda ise sözleşmeden kaynaklanan ilişki söz konusudur. Bu yönüyle iki kurum, görevin başlaması, yürütülmesi, sona ermesi, ücret gibi konularda farklılıklar arz etmektedir.
Bizim konumuzu bunlardan ikincisi oluşturmaktadır. O yüzden birincisi üzerinde durulmayacaktır.
Sözleşme ile kurulan ilişkide; avukat, vekil eden tarafından yurt içinde noterde düzenlenen bir vekaletname ile yetkilendirilmektedir. Bu nedenle, aslında söz konusu ilişkinin temelinde Borçlar Yasası'nın 386. vd. maddelerinde düzenlenmiş olan "vekalet sözleşmesinin" bulunduğu söylenebilir. Fakat, Avukatlık Yasası ile, "Avukatlık Sözleşmesi" adı altında farklı bir söz¬leşme türü ihdas edilmiştir. Avukatlık sözleşmesi, vekalet sözleşmesine benzemekle birlikte aynısı değildir. Avukatlık Yasası'nın 163. maddesine göre; "avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir." Görüldüğü gibi, düzenleme "Avukatlık Sözleş¬mesi" adı altında yeni bir sözleşme türü ihdas etmekle birlikte, bu sözleşmeyi yeterince tanımlamamıştır.
Bu konuyu açıklığa kavuşturmak için; "Avukatlık Sözleşmesinin ihdas edilmesi sürecini kısaca gözden geçirmek gerekecektir: 1924 yılında yürürlüğe giren 460 sayılı Muhammat Yasası'nda, 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 sayılı Avukatlık Yasası'nda ve 1969 yılında yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nda bu konuda bir tanım ve düzenleme yoktur. 1136 sayılı Yasa'nın 164. maddesinde sadece "ücret sözleşmesi" ibaresi geçmekte olup, bunun da avukatlık sözleşmesini tanımlayan, sözleşmenin niteliklerini ortaya koyan bir yanı bulunmamakta idi. Uygulamada karşılaşılan aksaklıklar nedeniyle konu bilimsel yapıtlarda ele alınmış ve tartışılmıştır. Tartışmaların da etkisiyle Avukatlık Yasası'nda yapılacak değişiklikler arasına bu konu da alınmıştır. Avukatlık Yasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa Tasarısının Genel Gerekçesinde, avukatlık sözleşmesi için, "bir başka düzenleme de avukatın sunduğu hukuki yardımın yapılması ve işlevi konusundadır. Bu hizmet artık Borçlar Yasası'ndaki klasik vekalet akdinin sınırlarını aşmıştır. Mimarlık sözleşmesi ve benzeri sözleşmelerde olduğu gibi, tamamen sui generis (kendine özgü) karakterde ve bütünüyle yeni olan bir "avukatlık sözleşmesi" olarak ihdas edilmiştir." açıklaması yapılmıştır. (Av. Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s. 196-197)
Avukatlık Yasası'nda sözleşmenin adının konulmuş; fakat, yeterince tanımlanmamış olmasının bir nedeninin de, sözleşmenin mahiyetine ve özelliklerine ilişkin tartışmaların oluşum sürecine katkı sağlayacağı düşüncesi olduğu öğretide belirtilmektedir.
Şu halde; avukatlık sözleşmesinin henüz tam anlamıyla tanımlanmadığı ortada ise de; Borçlar Yasası'nda yer alan vekalet sözleşmesinden farklı bir sözleşme olduğu kesindir. Nitekim bu iki sözleşme arasında; ücret yönünden, biçimsel yönden, kişi yönünden, tarafların yükümlülükleri yönünden, işe son verme ve işten çekilme yönünden, tazminat isteklerinde zamanaşımı süreleri yönünden ve yorum ilkelerindeki kurallar yönünden ciddi farklılıklar bulunduğu öğreti tarafından da kabul edilmektedir. Buna göre; "Avukatlık Sözleşmesi" her iki tarafa borç yükleyen, belli bir hukuki yardımı veya bir hizmetin yapılmasını konu edinen, kendine özgü kuralları olan (sui generis), tekel hakkına sahip kişilerce yapılabilecek ve ücret karşılığı yapılabilen ivazlı bir sözleşmedir. (Av. Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s. 198-207)
Bu nedenle, avukat ile müvekkili arasındaki ilişkinin sona ermesini Vekalet Sözleşmesi'ne göre izah etmemiz mümkün görünmemektedir.
Ülkemizdeki uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hale gelmesi için, öncelikle bir vekaletnamenin varlığı gerekmektedir. Bu vekaletname yurtiçinde noterlerce düzenlenmektedir. Bir kısım yargı kararlarında da bahsedildiği gibi, avukatlık sözleşmesi gereğince avukatın göreve başlaması için bu genel vekaletten sonra, ayrıca özel bir talimat gerekmektedir. Uygu¬lamamızda çok büyük bir ekseriyetle vekaletnameler süresiz olarak veril¬mektedir. Yasalarımızda da, bunu sınırlayan herhangi bir hüküm yoktur. Bu nedenle, avukatlık sözleşmesinin uygulamaya geçirilebilmesi için özel bir ta¬limat aranmalıdır görüşü oldukça isabetlidir. Şu halde; bir kişi herhangi bir avukata, o an için yaptıracak bir işi olmasa dahi vekaletname verebilir. Ancak, ileride avukat tarafından yapılacak bir iş olduğunda özel bir talimat verir ve o işin yapılmasını avukattan ister. Avukat, vekaletnameyi kabul etmiş olduğu halde, bu işi yapmayı kabul edip, etmemekte özgürdür. Ancak kabul ettiği takdirde, avukat ile vekalet veren arasında avukatlık sözleşmesi kurulmuş olur. Bu sözleşme çerçevesinde herhangi bir şekille bağlı kalınmadan ücret vs.ye ilişkin anlaşmalar yapılabilir. Sözleşmenin başlayacağı, biteceği aşamaların ve diğer ayrıntıların yazılı bir sözleşme ile ya da başka biçimlerde belirlenmiş olması halinde, sözleşmenin ne zaman başladığını veya ne zaman bittiğini tespitte bir sorunla karşılaşılmayacaktır. Sorun, aradaki sözleşmenin ayrıntıları kapsamadığı ya da kapsasa dahi bunun ispat edilemediği durumlarda ortaya çıkacaktır. Dosyamızdaki uyuşmazlık da daha çok böyle bir durumla ilgilidir. Bu durumda; avukatlık sözleşmesi ile ilgili genel hükümlere gitmek ya da bu konuya ilişkin genel bağlayıcı kurallar belirlemek gerekecektir.
Avukatlık sözleşmesinin özel bir talimatla başlayacağı belirtilmişti; o halde, avukatlık sözleşmesi ne zaman sona erecektir. Yanıtlanması gereken en önemli soru budur. Zira bu sorunun cevabı, büyük ölçüde üzerinde durulan meseleyi çözebilecektir. Avukatlık sözleşmesinin ne zaman biteceği mevzuatta açıkça düzenlenmemiştir. Fakat, öğretide ve yargısal kararlarda genel olarak, vekalet sözleşmesini de sona erdiren ölüm, istifa, azil, vekilin ehliyetlerinin ortadan kalkması, iflas, gaiplik, avukatın işten veya meslekten çıkarılması gibi sınırlayamayacağımız sayıda sebeple avukatlık sözleşmesinin son bulabileceği kabul edilmektedir. Bu ve benzeri durumların bulunması halinde dahi, sözleşmenin bittiği zamanın tespiti o kadar zor olmayacaktır. Zira, dosyadaki uyuşmazlık da bu şekilde sona erme ile ilgili değildir. Asıl zorluk, bu du¬rumlardan birisi bulunmadığında sözleşmenin ne zaman bittiğini belirleme noktasında çıkmaktadır.
Müvekkil herhangi bir suç işlemiş, bu suçla ilgili soruşturma başlatılmış ve bu aşamada noterden düzenlediği vekaletname ile avukatı "müdafi" olarak tayin etmiştir. Avukat da müdafi sıfatıyla soruşturma aşamasında savunma faaliyetini yürütmüş, kovuşturma aşamasında da görev yapmıştır. Böyle bir durumda, sözleşmenin açıkça sona erdiğini gösteren bir neden yoksa, avu¬katlık sözleşmesi sonsuza dek sürecek midir ya da belli bir zamanda bitmesi mi gereklidir? Çözülmesi gereken problem budur. Zira bu problem çözül¬düğünde, tebligatın hangi aşamada kime yapılacağı hususundaki temel sorun da giderilmiş olacaktır.
Avukatlık Yasası'nın 171. maddesinde (02.05.2001-4667/83 ile değişik) ''Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder." şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeden çıkan sonuç şudur; avukat vekalet sözleşmesi son bulana kadar değil, iş (yani avukatlık sözleşmesi) son bulana kadar takiple mükelleftir. Öyleyse, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde "işin sonu" ne zamandır. Bu sorunun yanıtı, hukuk yargılamasında ve ceza yargılamasında farklıdır. Hukuk Usulü Muhakemesi Yasası'nın 62. maddesinde; "Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinceye kadar davanın takibi için icap eden bilumum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edi¬lebilmesine mezuniyeti mutazammındır." denilmek suretiyle, avukatla vekil arasındaki sözleşmenin hükmün icrası aşamasında dahi devam edeceği dü¬zenlenmiştir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.07.2003 gün ve 442-445 sayılı kararı başta olmak üzere, aynı konuyu vurgulayan çok sayıda yargısal karar bulunmaktadır. Bunlara göre; kesinleşen hükümde taraf kendisini vekille temsil ettirmişse ve bu husus ilamdan anlaşılıyorsa, ilamın infazı işlemlerinde tebligatın bu vekile yapılması zorunludur. Buna rağmen; hukuk davalarında dahi, ilamların infazı aşamasında cezai sonuç doğuracak tebligatların vekile değil asile yapılması gerektiği bir kısım kararlarda vurgulanmaktadır (Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi 26.01.1993 gün 297-1133). Ceza yargılamasında ilamların infazı işlemlerinin devlet tekelinde ve genel olarak Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütüldüğü düşünüldüğünde, cezadaki durumun hukuktakinden daha farklı olması gerektiği ortadadır.
O halde, ceza yargılamasında durum ne olmalıdır? Avukatlık Yasası'nın 171. maddesinden biraz önce bahsedilmiş ve avukatın işi sonuna kadar takip etmesi gerektiğinin belirtildiği vurgulanmıştı. Şimdi, o soruyu tekrar sormak gerekir; ceza yargılamasında "işin sonu" denildiğinde ne anlaşılmalıdır?
Bu konuda uygulamada birlik bulunmamaktadır. Bir kısım Yargıtay Özel Dairesi, işin sonunun hükmün kesinleşmesi olduğunu vurgulayan kararlar verirken (Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi 17.07.2006 gün ve 5179-13861; Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi 20.11.2006 gün ve 6647-9220; Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi 14.03.2006 gün ve 694-1566; 26.04.2006 gün ve 773-2468; 10.04.2006 gün ve 1168-2153); bir kısım Daireler ise tersi yönde kararlar vermektedirler. (Yargıtay Birinci Ceza Dairesi 13.11.2006 gün ve 665/4873; Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi 18.10.2005 gün ve 2731-9779; Yargıtay Altına Ceza Dairesi, incelenen dosyadaki karar)
Bu konuyla ilgili bir hüküm de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 2. maddesinde bulunmaktadır. Buna göre; "Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır." Avukatlık sözleşmesine ilişkin olarak herhangi bir ücret anlaşması yapılmış ise, o anlaşma geçerli olacaktır. Buna karşılık, böyle bir anlaşma yoksa, tarifedeki ücretler uygulanacaktır. Tarifede bir iş için belirlenen ücret, o işin, dolayısıyla da sözleşmenin tamamını kapsayacağına göre, tarife düzenlenirken avukatlık sözleşmesinin kesin hüküm elde edilince sona ereceği açıkça kabul edil¬miştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, bu sürece dahil olduğunda şüphe bulunmayacağından temyiz aşamasındaki duruşmanın ayrı bir ücrete tabi olacağı ayrıca belirtilmiştir. Bu faaliyet, kesinleşme sürecinde yer almasına rağmen yasa koyucunun tercihiyle ayrı bir ücrete bağlanmıştır. Bunun yanında Hukuk Usulü Muhakemesi Yasası'nın 62/1. maddesine uygun olarak icra takipleri de sürecin içinde gibi değerlendirilmiştir.
Avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir.
Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da ken¬diliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal dü¬zenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi ya da ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.
Tüm soruların yanıtları birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda; hüküm kesinleştikten sonra, mahkemece yeni yasal düzenlemeler nedeniyle ve Cumhuriyet Savcılarının başvurusu üzerine uyarlama yargılaması yapılma¬sına karar verilmiş ve dosya yeniden ele alınmıştır. Yargılama dosya üzerinde yapıldıktan sonra; önceki kararda sanık müdafii olarak Av. Mehmet'in adı yazılı olduğu için verilen karar bu avukata tebliğ edilmiştir. Bu durumda; hüküm kesinleştikten sonra, Av. Mehmet ile sanık Murat arasındaki avukatlık söz¬leşmesi sona ermiştir. Uyarlama yargılaması ile ilgili olarak, hükümlü Murat ile Av. Mehmet arasında yapılmış açık bir sözleşme dosyada bulunmadığı gibi, Murat'ın bu yönde yeni bir talimat verip vermediği de belli değildir. Kaldı ki, hükmün sonradan kendisine tebliğ edilmesi üzerine Murat'ın bizzat yeni bir temyiz dilekçesi vermesi ve Av. Mehmet'in daha önce vermiş olduğu temyiz dilekçesinden ve bu avukatın isminden ya da bir avukatı bulunduğundan hiç bahsetmemiş olması, böyle bir talimatın bulunma olasılığını oldukça azalt¬maktadır. Av. Mehmet'in işi takip etme iradesini açıkça ortaya koymuş olması ve hatta bununla ilgili olarak, temyiz talebinin reddedilmesi üzerine 05.09.2006 tarihinde karar düzeltme istemiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsav¬cılığıma başvurmuş olması dahi bu talimatın bulunduğunu göstermez. Bunun dışında tek bir ihtimal kalmaktadır. O da; Murat'ın talimatı olmaksızın Av. Mehmet, kendiliğinden iş yapmış olup olmadığıdır. Eğer, avukatın temyiz dilekçesi süresinde verilmiş ve hükümlü de buna herhangi bir itirazda bulunmamış olsa idi, bu kabul edilebilirdi. Lakin, dilekçe süresinde verilmemiştir. Ayrıca, avukatın bu aşamadaki müdahalesi kabul edilecek olursa, süre geçmiş sayılacağından hükümlü artık temyiz hakkından yararlanamayacaktır. Bu ne¬denle, bahsedilen uygulama hükümlünün aleyhine olduğundan kabul edile¬mez. O halde; bu durumda avukatlık sözleşmesinin sona erdiğinin ve herhangi bir şekilde yenilenmediğinin kabulü gerekir. Bunun sonucu olarak hükümlü ile arasında uyarlama davasında kendisini temsil etmesi yönünde avukatlık söz¬leşmesi bulunduğuna dair bilgi veya belge mevcut olmadığı halde, sırf ke¬sinleşen davada hükümlünün savunmanlığını yaptığı ve aralarında henüz ge¬çerliliği sona ermemiş vekaletname ilişkisi vardır gerekçesiyle Av. Mehmet'e yapılmış olan tebligatın uyarlama davası açısından geçersiz sayılması, dola¬yısıyla hükümlünün kendisine yapılan tebligat üzerine süresinde verdiği dilek¬çenin kabul edilerek temyiz incelemesinin yapılması icabeder.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi ise; "hükümlü ile Av. Mehmet arasındaki vekaletnameye dayalı müdafi-vekil ilişkisini sona erdiren sebeplerden herhangi birisinin bulunmadığını, bu nedenle vekalet ilişkisinin devam ettiğini, dolayısıyla da avukata yapılan tebligatla yasa yoluna başvuru süresinin başladığını" ileri sürerek, itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Bu itibarla, itiraz yerindedir. Özel Daire Kararı kaldırılmalı ve 06.10.2005 günü hüküm kendisine tebliğ edilmiş olan hükümlü Murat'ın 10.10.2005 tarihli temyiz dilekçesi üzerine temyiz incelemesi yapılması için dosya Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'ne gönderilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayılı "temyiz talebinin reddine" ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Hükümlü Murat'ın süresi içerisindeki temyiz dilekçesi nedeniyle,temyiz incelemesi yapılması için, dosyanın Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 06.03.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.

çok teşekkür ederim ancak bu karar benim aleyhime.Sorumluluğumun karar kesinleşene kadar olduğu bence tartışmasız.Benim savunmam, avukatın hukuki bilgisi ve tecrübesiyle takdir hakkını kullanabileceği ve bunu doğru ve yerinde kullanıp kullanılmadığının önemli olması.Olayda, benim sanığa ulaşmam mümkün değildi zaten, istanbul dışındaydı ve yakalama kararı sonucu istanbul dışında ifadesi alındı.İkrar, suç üstü hali, sabıkası hepsi var dosyada.

Alıntı: Bu arada sanık aleyhine kararı öğrendiği tarihten itibaren süresi içinde temyiz etti Yargıtay da temyiz talebini kabul etti ancak kararı onadı.Yani sanığın hiçbir zararı doğmadı.

TCK 257. Madde, aynı zamanda kişinin mağduriyetine, kamu zararına neden olma veya haksız kazanç sağlama da aradığından üzerinize atılı suçtan beraat etmeniz gerektiğini düşünüyorum.

Çünkü eyleminiz / ihmaliniz neticesi sanık zarar görümş değil. Kendisi temiz etmiş ve mevcut delil durumuna göre karar onanmış.

Bu halde de sizin, dosyayı temyiz etmeme yönünde gösterdiğiniz taktir ve iradenin doğruluğu somut olay için ortadadır.

Saygılarımla,

Alıntı: Yazan Av.Ufuk Bozoğlu TCK 257. Madde, aynı zamanda kişinin mağduriyetine, kamu zararına neden olma veya haksız kazanç sağlama da aradığından üzerinize atılı suçtan beraat etmeniz gerektiğini düşünüyorum. Çünkü eyleminiz / ihmaliniz neticesi sanık zarar görümş değil. Kendisi temiz etmiş ve mevcut delil durumuna göre karar onanmış. Bu halde de sizin, dosyayı temyiz etmeme yönünde gösterdiğiniz taktir ve iradenin doğruluğu somut olay için ortadadır. Saygılarımla,

Evet Ufuk bey, ben de bu savunmayla şansım olduğunu düşünüyorum.Çok teşekkür ederim yorumunuz için.

Alıntı: Yazan senizozkan Evet Ufuk bey, ben de bu savunmayla şansım olduğunu düşünüyorum.Çok teşekkür ederim yorumunuz için.

Ufuk Hanim demek istediniz herhalde

Alıntı: Yazan carlito Ufuk Hanim demek istediniz herhalde

Pardon Ufuk hanım demek istedim tabi ki. resme dikkat etmedim ve tanıdığım Ufuk lar hep bey olunca, böyle oldu! Ancak sizden karar bekliyorum sayın meslekdaşım, sadece düzeltme olmaz

Sayın Meslektaşım hakkınızda açılan dava nasıl sonuçlandı? bu konuda beni aydınlatabilir misiniz? Benzer bir olay sebebiyle şu anda ben de yargılanacağım. Bu sebeple yaşamış biri olarak tecrübe ve görüşlerinize ihtiyacım var.

Merhaba, kararı temyiz etmemekteki kriteriniz ne idi? Takdir hakkınızı neye göre belirlediniz?

Kararı takdir hakkımı kullanmam sebebi ile değil, temyiz süresinin sonuna kadar temyiz masrafı tarafıma gönderilmemesi sebebiyle temyiz edemedim. Müvekkil akıl hastası olduğu için önceki vasisi olan oğlu ile iletişim sağlıyordum. Temyiz harcını da bu şekilde iletişim kurarak istedim ve son güne kadar iletişim sağlamama rağmen harç gönderilmedi.Bu sebeple temyiz edemedim ve vekalet ücreti ödenmeyeceğini,kullanıldığımı farkettiğim için de dosyalarından çekildim. Ancak müvekkil benim temyiz edemediğim kararı temyiz etmiş ve yagıtay da süresinde temyiz edilmemesine rağmen dosyayı esastan inceleyerek yerel mahkemenin kararını onamıştır. Yani aslında benim hukuki kanaatime göre TCK257 deki neticelerden biri oluşmadığı için hareketim suç vasfı taşımamaktadır. Ama buna rağmen iddianame düzenlenip,son soruşturma açılması için mahkemeye sunuldu. Bu konuda saygıdeğer meslektaşlarım hukuki fikir ve kanaatlerini beyan ederlerse çok memnun olurum. Teşekkürler...

Belki size birebir uyan bir karar değil ama bir fikir verebilir. Sizin olayda sanık kendisi temyiz etmiş zaten ve karar onanmış. Eğer siz de temyiz etmiş olsaydınız aynı sonucu alacaktınız. Sizin temyiziniz sonuca etki etseydi mesela beraat kararı almanızı sağlasaydı bence sorumluluk doğardı ama mevcut duruma göre zaten onama kararı çıktığından, bir hak kaybı ve zarar yok.Bu yüzden beraat almanız gerekir diye düşünüyorum. İyi çalışmalar.

T.C YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas: 2010 / 6-124
Karar: 2010 / 156
Karar Tarihi: 22.06.2010

ÖZET: Somut olayda sanığa mahkemenin istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuksal sonuç ifade etmediği gibi, temyiz süresini de başlatmayacağından; sanığın öğrenme üzerine verdiği temyiz iradesini içeren dilekçelerine istinaden temyiz davasının incelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire'nin <temyizin reddine> ilişkin kararının kaldırılmasına ve sanığın öğrenme üzerine verdiği dilekçeler nedeniyle temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'ne gönderilmesine karar verilmelidir.(2709 S. K. m. 36) (765 S. K. m. 493, 522, 523) (5237 S. K. m. 53, 142, 143, 168) (5320 S. K. m. 8) (1412 S. K. m. 317) (5271 S. K. m. 2, 40, 41, 42, 150) (7201 S. K. m. 1)

Dava: Hırsızlık suçundan sanık Bilge'nin, 765 sayılı TCY'nin 493/2, 522 ve 523. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Konya Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi'nce verilen 08.01.2003 gün ve 31-390 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce 15.09.2005 gün ve 16500-7461 sayı ile;

Karar: <Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak; sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCY'nin 493/2, 522, 523. maddelerine göre cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY'nin aynı suça uyan 142/2-d, 143, 168/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından anılan Yasa'nın 7/2, 5252 sayılı Yasa'n m 9/3. maddeleri ışığında sanık yararına olması ve 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması> isabetsizliğinden bozulmuştur.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 20.03.2006 gün ve 752-195 sayı ile, sanığın bu kez 5237 sayılı TCY'nin 142/2-d, 143, 168/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin hükme ilişkin temyiz istemi Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce 24.12.2008 gün ve 24130-24410 sayı ile;

<Yasal süre içinde temyiz başvurusunda bulunmayan sanık Bilge savunmanının bu konudaki isteğinin, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince> reddedilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 25.05.2010 gün ve 93305 sayı ile;

<Bozma üzerine yeniden duruşma açan mahkemenin isteği üzerine sanığa CMK'nın 150/3. maddesi gereğince Konya Barosu tarafından Av. Ahmet müdafii olarak tayin edilmiştir.

Sanığa bozma Hamı sonrası yapılan duruşma tebliğ olunamamış ve duruşmaya katılmayan sanık, müdafii tarafından temsil edildiğinden başka bir yolla da haberdar edilmemiştir.

Zorunlu müdafii yüzüne karşı açıklanan yerel mahkeme hükmünü 29.03.2006 tarihinde temyiz etmiş olup, temyiz istemi yasal süresi içinde yapılmadığından Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 24.12.2008 gün ve 2007/24130-2008/24410 sayılı kararı ile temyiz isteğinin reddine karar verilmiştir.

Konya Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi'nin 20.03.2006 tarihli ve 2005/752-2006/195 sayılı kararı sanığın kendisine tebliğ olunmamıştır.

İnfaz aşaması sırasında sanık tarafından kanun yolu başvurusu niteliliğinde olan 26.11.2009 ve 04.12.2009 tarihli dilekçeler verilmiştir. 26.11.2009 tarihli dilekçesinde lehe olan hükümlerin uygulanması isteminde bulunmuştur. 04.12.2009 tarihli dilekçede ise sonuç olarak; tebligat yapılmadığı için temyiz hakkını kullanamadığını, doğrudan cezaevine gönderildiğini, süreyi kaçırmada kusuru olmadığını beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.03.2008 tarihli ve 2008/7-56 sayılı kararında da açıklandığı üzere, zorunlu müdafiin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmaz> görüşle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire'nin temyizin reddi kararının kaldırılması ve dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daire'ye gönderilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, zorunlu müdafii huzurunda verilmiş bulunan kararın kendisine zorunlu müdafii görevlendirildiğinden haberi olmayan sanığa ayrıca tebliğ edilmesinin gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak sanığın öğrenme üzerine yaptığı temyizin süresinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Özel Daire'nin 15.09.2005 tarihli bozma ilamı üzerine yerel mahkemenin, 22.11.2005 tarihinde düzenlenen tensip tutanağıyla birlikte sanığa müdafii tayini için Baro'ya yazı yazdığı, Konya Barosu'nun 24.11.2005 gün ve 6709 sayılı yazısı ile müdafii olarak Av. Ahmet'in görevlendirildiği, bozma sonrası 20.03.2006 tarihli ilk oturuma sanık müdafiinin katıldığı, ancak sanığın katılmadığı, bu oturumda yüzüne karşı tefhim edilen hükmü müdafiinin süresinden sonra 29.03.2006 tarihinde temyiz ettiği, bu temyiz isteminin de Özel Daire tarafından 1412 sayılı CYUY'nin 317. maddesi uyarınca reddedildiği, gerekçeli kararın ve zorunlu müdafii görevlendirildiği hususunun sanığa tebliğ edilmediği, sanığın cezaevinden mahkemeye hitaben gönderdiği 26.11.2009 tarihli dilekçesinde; <5237 sayılı TCK'nın lehe olan hükümlerinin uygulanmasını> istediği, yine 04.12.2009 tarihli dilekçesinde ise; <kendisine tebligat yapılamadığı için hükmü temyiz edemediğini, temyiz hakkını kullanmak istediğini, CYY'nin 40-42. maddeleri uyarınca isteminin değerlendirilmesi gerektiğini> belirttiği, yerel mahkemenin de 08.12.2009 tarihinde infazın durdurulmasına karar verdiği anlaşılmaktadır.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.03.2008 gün ve 7-56 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı üzere; 5271 sayılı Yasa'nın 150. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları ve aynı Yasa'nın 2. maddesindeki tanım uyarınca, ceza yargılamasında, zorunlu veya istek üzerine atanan müdafii ile vekaletnameli müdafii arasında herhangi bir fark öngörülmemiş, 5271 sayılı CYY'nin 150/son madde ve fıkrasında zorunlu müdafiilik ile ilgili sair ayrıntılar çıkarılacak yönetmeliğe bırakılmıştır.

Bu konuda çıkarılması öngörülen ve 02.03.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan <Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik> ise, gerek sanığa müdafii görevlendirildiği tarihte, gerekse hüküm tarihi itibarıyla henüz yürürlüğe girmemiştir. Bu nedenle sorunun çözümünde, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenlemelere itibar edilmesi gerekir.

5271 sayılı CYY'nin zorunlu müdafiliğe, tebligata ve yasa yollarına başvuruya ilişkin hükümler, 1412 sayılı CYUY'nin halen geçerliliğini koruyan temyize ilişkin hükümler ile 7201 sayılı Tebligat Yasası'nda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde; sanığa haber verilmeden zorunlu müdafii atanmasında, bu müdafiinin sanığın bulunmadığı hallerde görev yapmasında ve tefhimin bu müdafie yapılmasında usulsüzlük bulunmadığı, başka bir deyişle olayımız açısından müdafie yapılan tefhimin geçerli olduğu, bu nedenle de müdafiinin temyiz dilekçesinin süreden sonra olması itibarıyla, sanık açısından temyiz davası açma olanağının yitirildiği sonucuna varılabilir ise de; uyuşmazlık konusu, vazgeçilmez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkı ile ilgili olduğundan, çözümün savunma hakkına ilişkin düzenlemelerden yola çıkılarak aranması isabetli olacaktır.

Anayasa'nın 36. maddesinde; <Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir> hükmüne yer verilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin <adil yargılanma hakkını> düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasının b ve c bentlerinde ise; <her sanığın en azından,

...b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek...> hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama özgürlüğünün bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir.

Mevzuatımızda zorunlu müdafiilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların, bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılamanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, maddi olanakları elverişli olan sanık nasıl ki vekaletname vermek suretiyle dilediği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, maddi olanağı bulunmayan sanığın da aynı şekilde müdafiiliğini üstlenecek avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada kendisine müdafii olarak bir avukat atanacağının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine müdafii atandığını dahi bilmeyen ya da kendisine müdafii atanmakla birlikte bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip bulunmayan bir sanığın, atandığını dahi bilmediği veya beğenmediği halde muhatap olmak zorunda kaldığı müdafiin tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu müdafiin yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl mümkün değilse, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.

Kendisine zorunlu bir müdafii görevlendirileceğinin sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da başka bir ifadeyle sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafii yanında sanığın kendisine de tebliğinin, adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, kendisine zorunlu müdafii atanacağının sanığa bildirildiği ve sanığın da buna herhangi bir itirazının bulunmadığı durumlarda; zorunlu müdafie yapılan tefhim veya tebliğ işlemlerinin aynen vekaletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama yaşanmamaktadır. Dolayısıyla, böyle durumlarda Tebligat Yasası'nın 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil, vekile (müdafie) yapılmalıdır.

Aksi halde, zorunlu müdafiliğe yasanın arzu etmediği anlamda simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok kargaşayı da birlikte getirir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığa mahkemenin istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafiinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhim, kendisine zorunlu müdafii atandığından haberdar edilmeyen sanık Bilge açısından hukuksal sonuç ifade etmediği gibi, temyiz süresini de başlatmayacağından; sanığın öğrenme üzerine verdiği 26.11.2009 ve 04.12.2009 tarihli temyiz iradesini içeren dilekçelerine istinaden temyiz davasının incelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire'nin <temyizin reddine> ilişkin kararının kaldırılmasına ve sanığın öğrenme üzerine verdiği dilekçeler nedeniyle temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'ne gönderilmesine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nin 24.12.2008 gün ve 24130-24410 sayılı sanık müdafiinin temyizinin reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, sanık Bilge'nin temyiz dilekçesine dayalı olarak temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 22.06.2010 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sayın Avukat321, siz de kararı temyiz etmemişsiniz ve masraf vermedikleri için yapmadığınızı söylemişsiniz ama bu durumu biz avukatların ispat etmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda henüz temyiz süresi dolmadan önce müvekkil ile bağlantıya geçip temyiz masraflarını istemeniz gerekecek. Özellilkle ispat açısından mesela noterden bir ihtarname göndererek masrafı istememiz ve bir müddet vermemiz gerekir. Bu süre zarfında masrafı getirmezse temyiz etmemekte haklı olursunuz. Ancak bunu ispatlayamazsanız, sorumluluğunuz doğar. Sizin dosyanız da ilginç olmuş, süresinde olmadığı halde Yargıtay incelemiş ve kararı onamış. Anladığım kadarıyla sizden kaynaklı bir hak ihlali ve zarar oluşmamış. Sizin de beraat edeceğinizi düşünüyorum İyi çalışmalar.

Sayın meslektaşım, müvekkilin daha önce kısıtlı olması ve takip edilecek işler noktasında oülu ile iletişim sağlamam sebebiyle oğluna bu konuda gönderdiğim mesajlar mevcut. mesaj içeriğinde babasına ilettiğini de söylüyor. Bu benim için müvekkile bildirdiğime dair ispat niteliği taşıyan bir unsur mudur? Yoksa yazılı bir belge olmadığı için sorumluluğum devam mı eder?
Yargıtay incelemesi noktasında da nasıl böyle bir karar çıktığını anlamış olmamakla beraber, bu konu için özellikle yargıtaya gidip konuyu araştırdığımda sehven bu şekilde işlem yapıldığı kanaatine vardım. Ancak öyle de olsa lehime bir delil olacağını düşünüyorum. Şunu da eklemek isterim ki; temyize konu dava ihalenin feshi davası olup davanın kazanılmasının mümkün olmadığını bilerek açılmıştır. Yani ihale usulüne uygun olduğu için Temyizen bozulması ihtimali de zaten yoktur. ilginiz için teşekkür ederim Sayın meslektaşım, sizlerden lehime karar çıkacağı kanaatini duymak bu konu ile yorulmuş kalbimi biraz rahatlatıyor

"vekalet ücreti ödenmeyeceğini,kullanıldığımı farkettiğim için de dosyalarından çekildim."

Barodan atandığınızı söylemiştiniz, vekalet ücreti mi istediniz sanıktan?

Sizin ki temyiz etmenin takdir edilmesi olmamış ki.

Ayrıca Harç yatırıldığı dönemde harcı yatırıp talep edebiliyordunuz. Bence siz görevi ihmal suçunu işlemis oluyorsunuz bu şekilde.

Sayın meslektaşım baro tarafından atanmadım ben vekaletli vekildim. Ayrıca hukuk davasıydı temyiz etmediğim;ihalenin feshi davası.

Haksız fiil
Zarar
Zarar ile fiil arasındaki illiyet bağı


Bu üç ana unsuru düşünmek gerek.

Haksız fiil, temyiz etmemek
Zarar, Yargıtay sanık asilin temyizi ile kararı onadığından ortada zarar yok.
Bu durumda illiyet bağını araştırmaya dahi gerek yok.

TCK 257 md'si ;

...kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi,..

Yukarıdaki özet düzenlemeye göre, sanığın zararı nedir? Zaten aleyhine olan hüküm Yargıtayca incelenmiş ve karar onanmıştır.


-Bir diğer meslektaşın sorusuna cevaben ;

Hukuk davasını temyiz harcı ve masrafı ödenmediği için temyiz etmediğini iddia eden vekil, bunu ispatla mükelleftir.

Bu ispat SMS kaydı ile de yapılabilir. Müvekkil asile gönderilen SMS'e, masrafın gönderileceğinin söylenerek gönderilmemesi, temyiz isteminden vazgeçilmesi vb. bilgilendirmenin de yazılı ihbar gibi kabul edileceği düşüncesindeyim.

Diğer yandan bu ay içinde okuduğum ancak künyesini hatırlamadığım bir Yargıtay kararında (benzerleri de mevcuttur),
vekilin yalnızca temyiz etmemesi eyleminin suç subutu için kabul görmeyeceği, temyiz edilse idi sonucun değişip, değişmeyeceğinin de incelenmesi gerektiği belirtilmekteydi.

Sayın Meslektaşım, bana soru sormussunuz bana siteden mail gelmiş ancak şimdi maillerimi temizlerken gördüm, öncelikle bunun için kusura bakmayın.
Benim olay çok farklıydı yalnız. Ve ben beraat ettim.Mahkeme avukatın takdir hakkı vardır dedi,karşı taraf da temyiz etmedi.Temyiz etmediğim karar sanık tarafından temyiz edilmişti, hiç karsilasmadigimiz için sanıkla,Yargıtay temyizı kabul etti ve mahkumiyet kararı da onanmisti,mahkemeye bunları da sunmustum.