tapuda arsa vasıflı 10 daireli apartmanın ortaklığın giderilmesi

sayın meslektaşlarım gayrimenkul hukuku ile ilgili bir sorum olacak:
tapuda arsa görünen gayrimenkul üzerine 10 daireli apartman yapılıyor. ve daireler müteahhit tarafından satılıyor. arsa 1/2 paydaşlı. bir paydaşın borçları nedeni ile ipotek şerhi var ve o paydaş kat irtifakı tesisini kabul etmiyor. diğer paydaş adına yalnızca tapuda kat irtifakını kurabiliyoruz. ancak bu şekli ile her 10 daire için hacizden dolayı satış riski var. kat irtifakına geçtikten sonra 6 dairenin borçlu olmayan paydaş adına tescili talepli paydaşlığın giderilmesi açabilir miyiz? yoksa mahkeme her halukarda 5-5 şekli ile eşit paylaşım mı yapar?
ya da daireyi müteahhitten satın alanlarla beraber diğer paydaş tapu iptal ve tescil davası mı açarsa daha mantıklı olur?
işin içinden çıkamıyorum ne yapmalıyım??

Sondan başlarsak ;
Ne müteahhitten daire alanların ne de sizin Tapu İptali ve Tescil davası açması zaten mümkün değil.Çünkü anladığım kadarıyla (kat irtifakı dahi kurulmadığına göre henüz) inşaattan daire alanlar haricen satış sözleşmesi ile almışlar,taşınmaz mülkiyetinin resmi şekilde devri zorunluluğu nedeniyle bu harici satış sözleşmelerine dayanarak tapu iptali tescil açılamaz.Siz de açamazsınız, zaten taşınmazda ½ hisse sahibisiniz, niye tapu iptali tescil isteyesiniz.Dairelerin üzerinize tescili için yapmanız gereken Kat irtifakı kurdurmak ve de tabi ki ½ oranında yani daireler eşdeğerse 5+ 5 tescil için Ortaklığın giderilmesi davası açmak olacaktır. (bu noktada siz anladığım kadarıyla hacizden daha fazla daireyi kurtarmak için 6 daire istiyorsunuz ama bu mümkün değil,Mahkeme tapudaki hisse oranına göre tabi ki daireleri taksim ve tescil edecektir.) Yargıtay, daireler eşdeğer olmasa bile ivaz ilavesi suretiyle aynen taksim yapılır diyor.Hatta yine Yargıtay, Kat irtifakı rızaen kurulamıyorsa açılmış ortaklığın giderilmesi davasında Mahkeme eliyle kurdurulur diyor.

öncelikle cevap için çok teşekkür ederim;
tapu iptali ve tescili kat irtifakını tesis ettikten sonra daire sahipleri adına temlik alan sıfatı ile açacağım. tabi ki kat irtifakına geçmeden mümkün değil. aşağıda sunacağım karar adi sözleşme ile dahi daire sahiplerinin tapu iptal ve tescil davasını açabileceğini söylüyor.

14. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/5341

K. 2003/8244

T. 20.11.2003

• TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI ( Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Uyarınca Yükleniciye Bırakılan Bağımsız Bölümlerin Ondan Temlik Alınması Nedeniyle Kişisel Hakka Dayalı Olarak İstemde Bulunulması )

• KİŞİSEL HAK ( Yükleniciden Temellük Edilen Kişisel Hakkın Dava Yoluyla Arsa Sahibine Karşı İleri Sürülmesi Halinde Mahkemece Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Uyarınca Yüklenicinin Edim Borcunu Tam Olarak Yerine Getirip Getirmediğinin Araştırılması )

• EDİM BORCU ( Arsa Sahibine Karşı Yükleniciden Temellük Edilen Kişisel Hakkın Dava Yoluyla İleri Sürülmesi Halinde Mahkemece Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Uyarınca Yüklenicinin Edim Borcunu Tam Olarak Yerine Getirip Getirmediğinin Araştırılması )

• KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİ ( Karşılıklı Edimleri İçeren Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerden Olması )

• İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞME ( Arsa Sahibi Sözleşmeye Uygun Koşullarda Arsasını Yükleniciye Teslim Etmek Yüklenici de Kendisine Karşı Edimini Yerine Getirdiğinde de Edimi Karşılığı Yükleniciye Bırakılan Bağımsız Bölümlerin Tapusunu Ona Devretmekle Yükümlü Olması )

• YÜKLENİCİNİN BORCU ( Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Sözleşmede Kararlaştırılan Koşullarda Binayı Yapıp Arsa Sahibine Teslim Etmek Borcu Altında Olması )

818/m.162,355

ÖZET : Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın, dava yoluyla arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece yapılacak iş; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edim borcunu tam olarak yerine getirip getirmediğini araştırmaktır.
DAVA : Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 1.4.1997 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, karşı dava ile tescil ve satış vaadi sözleşmesinin iptali istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne, karşı davanın reddine, dair verilen 11.10.2002 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ( karşı davacı ) Necati vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin, ondan temlik alınması nedeniyle kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Kural olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdir. Sözleşmenin taraflarından arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek, yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde de edimi karşılığı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmekle yükümlüdür.
Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise, sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir.
İşte böyle bir sözleşme imzalayan yüklenici, inşaat sözleşmesinden doğan edimlerini yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kişisel hak kazanır ve sözleşme uyarınca kendisine bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunun adına nakledilmesini arsa sahibinden isteyebileceği gibi, Borçlar Kanunu'nun 162 ve devamı maddeleri uyarınca, bu kişisel hakkını arsa sahibinin rıza ve onayını almaya gerek olmaksızın yazılı olmak koşuluyla üçüncü kişilere de devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkını, yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.
Ancak gerek yüklenici gerekse ondan kişisel hakkını yazılı olarak temellük eden halefi üçüncü kişinin, bu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürebilmesi için, yukarıda değinildiği üzere, yüklenicinin sözleşmenin kendisine yüklediği edimini tam olarak yerine getirmiş olması zorunludur. Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın, dava yoluyla arsa sahibine karşı ileri sürülmesi halinde mahkemece yapılacak iş; kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edim borcunu tam olarak yerine getirip getirmediğini araştırmaktır.
Bina sözleşmeye uygun olarak tamamlanmışsa tescil kararı verilmelidir.
Ancak; eksik bırakılan bir iş varsa, ve bu eksiklikte pek az ve arsa sahibi tarafından katlanılacak boyutta ise davacıya, yüklenicinin halefi olarak bu eksikliği tamamlama olanağı tanınmalı veya saptanacak bedelinin tamamının para ile karşılanması halinde kişisel hakkın doğduğu kabul edilmeli ve tescil hükmü kurulmalıdır. Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında;
Arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince; yüklenici hissesine düşen dava konusu 8 bağımsız bölüm numaralı daire, yüklenici tarafından 13.4.1994 tarihli satış sözleşmesiyle Necati 'ye satılmıştır.
Dosya içerisindeki arsa sahipleri ve yüklenici ile aralarında Necati'nin bulunduğu bağımsız bölüm satın alan şahıslar arasında 31.3.1997 tarihinde düzenlenen protokol ile daire sahiplerinin yükleniciye yapacakları birtakım ödemeler karşılığında asansör, çevre duvarları ve ana giriş kapısı, otopark vs. gibi ortak yerlerdeki noksanlıkların tamamlanması kararlaştırılmış, protokolde Necati'nin protokolün düzenlendiği tarihte satış bedelinin tamamını ödemiş olması nedeniyle kendisinden ek ödeme talep edilmediği belirtilmiştir.
Yüklenici, dükkan, daireyi 31.7.1996 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile Cumali 'ye da satmayı vaat ettiğinden davacı Cumali, arsa sahibi ve yükleniciyi dava ederek tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuştur.
Necati ise, arsa sahibi ile yükleniciye 4.9.1997 ve 16.9.1997 tarihli ihtarları tebliğ ettirdiği halde ferağ verilmediğinden birleştirilen karşı davalar ile tapu iptali ve tescil, yüklenici ile davacı Cumali arasında düzenlenen satış vaadi sözleşmesinin iptalini istemiştir.
Birleştirilerek görülen davaların yargılaması sonunda; mahkemece sonradan düzenlendiği anlaşılan satış vaadi sözleşmesine değer verilerek Cumali'nin davasının kabulüne, Necati'nin her iki davasının da reddine karar verilmiş, davalı ( karşı davacı ) Necati vekili hükmü temyize getirmiştir.
Dosya kapsamına, toplanan delillere göre; davalı ( karşı davacı ) Necati 13.4.1994 tarihli satış sözleşmesi gereğince taşınmazı satın alarak tüm borçlarını ödediği dairenin kendisine teslim edildiği, ince işlerini yaptırdığı, taşınmazda kat irtifakı kurulduğu, Necati'nin diğer daire sahipleriyle birlikte ortak yerlerdeki noksan işlerin tamamlanmasına ilişkin protokol gereğince bu çalışmalara aktif olarak katıldığı, davacı Cumali'nin ise sonradan düzenlenen bir satış vaadi sözleşmesiyle çekişmeye konu daireyi yükleniciden satın aldığı anlaşılmaktadır.
Davaya konu olayda, 30.9.1988 tarihli, 2/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanan koşullar davalı ( karşı davacı ) Necati lehine gerçekleştiğinden, mukaddemlik ilkesi gereğince Necati ile yüklenici arasında düzenlenen ilk satış sözleşmesine değer verilmesi gerekirken mahkemece, "noterde yapılmayan gayrimenkul satış sözleşmesinin geçerli olmadığı, davacı Cumali 'ye yapılan satış vaadinin geçerli olduğu" gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 20.11.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


ancak bu sefer başka bir sorun oluyor. ipotekler kat irtifakı tesisi ile resen dairelere geçiyor. ipotek tarihinden 10 yıl kadar önce daireleri satın alan daire sahipleri tapu iptal ve tescil davası içinde iyi niyetli olarak edindiklerini ispatlamak sureti ile bu ipoetğin fekkini sağlayabilir mi?

Geçerli bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi varsa tabi ki dava açılabilir,doğru.Bu durumda,müteahhitten daire alımı ipotekten önce olsa bile,ipotekten ari bir şekilde tescil yine de mümkün olmaz kanımca.Çünkü malum Tapu Kayıtları için temel ilke sicile güven ilkesidir,bu ilkenin koruması altında olan 3.kişi İpotek alan Tapu kaydını inceleyip herhangi bir şerh ve takyidat içermeyen kayda güvenerek bir ticari ilişki ve ipotek kurmuştur.Sırf Şahsi hakka dayalı iyiniyet iddiası ile ipoetiği terkini ve yok sayılması mümkün olmayacaktır diye düşünüyorum naçizane.