orman şerhi kamulaştırmasız el atma mı

1930'larda kadastrosu yapılıp 1985'de imar gören g.menkulü 1990'da satın alıp apt yaptırmak için gerekli tüm işlemleri tekemmül ettirip apt'nin 2. katına kadar inşa edildiği ve kat irtifaklarının dahi oluşturulduğu bir durumda 1992 yılında Orman Müdürlüğü arsanın 1940 orman kadastrosuna göre orman olduğundan bahisle "orman şerhi" koydurmuş fakat "orman adına tescil" davası halen açılmamış. Şahıs, g.menkulü 1990'da satın aldığında tapuda ormanla ilgili hiçbir kayıt yok ki imarlı arsa. Şahsın, bizden önceki avukatı şerhin kaldırılması davası açmış dava reddedilmiş.
biz ise orman şerhi sebebiyle mutlak olarak kullanım imkansılığı gerekçesiyle kamulaştırmasız el atma şartları oluşmuş yakınmasıyla tazminat davası açacacağız.
.
Sizce karşılacağımız herhangi bir engel olur mu ?
Zira adalat erki bazen devleti korumacılık zanıyla hakka aykırılığı içselleştirebiliyor.

Orman şerhinin kaldırılmasına ilişkin dava reddedildiğine göre arsanın geçmişinin orman olduğu, kadastro sırasında hata yapıldığı ve bu hata sonucu tapuya tescil edildiği anlaşılıyor.Bu nitelikteki yerler için Hazine tapu iptali ve tescil davaları açıp, geçmişi orman olan yerlerin tapuları iptal edilerek Hazine adına tescil ediliyor. 20 HD. nin bu konu ile ilgili çok sayıda kararı var. 20.HD. , Kadastro Yasasının 12. maddesinde yapılan değişikliğin de ( 10 yıllık dava açma süresinin kamu için de geçerli olduğuna ilişkin ) bu gibi durumlarda uygulanamayacağına karar veriyor.
Bana göre burada kamulaştırmasız el koyma nedeniyle bedel davası açılamaz. Bu davanın açılabilmesi için el koymanın haksız olması gerekir. Geçmişi orman olduğu için inşaatın yaptırılmaması işlemi haksız bir işlem sayılamaz.
Ormanların özel mülke konu olamayacağı Anayasa hükmü. Geçmişte hatalı çalışma sonucu tapu verilmesi,ormanlık alanların özel mülke konu olacağı anlamına gelmez.
Tapunun iptali ve Hazine adına tescili durumunda dahi Yargıtay, tapu sahibinin gördüğü zararın tapu sicilinin tutulmasından doğan bir zarar olmadığına, bu nedenle Hazine'nin tazminatla sorumlu tutulamayacağına, tapu sahibinin kiminle sözleşme yapmışsa zapta karşı tekeffül çerçevesinde ona başvurabileceğine ve ödediği parayı ondan isteyebileceğine karar veriyordu. Ancak Yargıtay'ın bu görüşünün aksine zarardan Devletin sorumlu olması gerektiğine ilişkin İnsan Hakları Mahkemesi kararları var ( Güneş - Türkiye Davası ).
Ormanla ilgili olmasa da kıyı kenar çizgisi nedeniyle tapusu iptal edilenlerin Hazine aleyhine açtıkları tazminat davaların kabulü yönünde verilen kararların onandığına ilişkin benim bildiğim bir kaç Yargıtay kararı var. İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tapu sahinin zararından bana göre Hazinenin sorumlu olması gerekir. Ancak bu konu ile igili Yargıtay'ın netleşmiş bir görüşü sanırım yok. Konuya biraz farklı baktım.
Çalışmalarınızda başarılar dilerim.

Bu arada, müvekkiliniz gayrımenkulü alırken orrman şerhinin olmaması sonuca etkili değil. Kıyı-kenar çizgisi içinde kaldığı için iptal edilen tapularda Devletin sorumluluğuna ilişkin Y.1.HD. 2007/5574 E. 2007/9733 K.10.10.2007 T.li ilamı ile yine 1.HD. 2008/12817 E. 2009/431 K. 19.01.2009 T. li ialmları incelemenizin yararı olabilir. Sonuçta her ikisinde de kamusal nedenlerle tapu iptal ediliyor. Buradaki Hazinenin sorumluluğunun dayanağı ne olacak ? Tapu sicilinin tutulmasından doğan sorumluluk mu ?, haksız fiil sorumluluğu mu, yoksa Yukarıda bildirilen ilamlarda geçtiği gibi hak dengesinin sağlanmasından kaynaklanan sorumluluk mu ?
Bana göre Hazine'nin sorumluluğunun dayanağı ve kapsamı konusunda Yargıtay'ın henüz netleşmiş bir görüşü yok. Ancak benzer nitelikte davalar bu dönemde çokça açıldığı için önümüzdeki kısa bir gelecekte hem Hazine'nin sorumlu olmasının nedeni, hemde sorumluluğun kapsamı netleşecektir diye düşünüyorum.

[FONT='Georgia','serif']T.C.
YARGITAY
1. HUKUK DAİRESİ
E. 2002/3549
K. 2002/5807
T. 7.5.2002
• KADASTRO EKİBİNİN HATALI İŞLEMLERİ ( Sicile Yerin Orman Tahdidinde Kaldığına İlişkin Şerh Verilmemesi - Sicile Güven İlkesi Uyarınca Davalıların Zarara Uğraması )
• TAZMİNAT DAVASI ( Tapu İptali ve Tescil - Sicile Yerin Orman Tahdidinde Kaldığına İlişkin Şerh Verilmemesi - Sicile Güven İlkesi Uyarınca Davalıların Zarara Uğraması )
• KUSURSUZ SORUMLULUK ( Kadastro Ekibinin Hatalı İşlemleri - Taşınmazın Orman Sınırları İçerisinde Değilmiş Gibi Tesbiti/Hazinenin 20 Yıl Sonra Davalı Satın Aldıktan Sonra Şerh Koydurması )
• SORUMLULUĞUN KUSURA DAYANMAMASI ( Kadastro Ekibinin Hatalı İşlemleri - Taşınmazın Orman Sınırları İçerisinde Değilmiş Gibi Tesbiti/Hazinenin 20 Yıl Sonra Davalı Satın Aldıktan Sonra Şerh Koydurması )
• TAPU İPTALİ VE TESCİL ( Kadastro Ekibinin Hatalı İşlemleri/Taşınmazın Orman Sınırları İçerisinde Değilmiş Gibi Tesbiti - Hazinenin 20 Yıl Sonra Açtığı Dava )
• DEVLETİN TAZMİNAT ÖDEMESİ ( Kusursuz Sorumluluk - Taşınmazın Orman Sınırları İçerisinde Değilmiş Gibi Tesbiti/Hazinenin 20 Yıl Sonra Açtığı İptal ve Tescil Davası )
2709/m.40/3, 129/5
4721/m.1007
818/m.55
ÖZET : Dava konusu taşınmaz, sanki orman sınırları içerisinde değilmiş gibi, senetsizden kişi adına 1959 yılında tespit edilmiş, sonradan satım suretiyle el değiştirmiş; 1994 tarihinde davalı üzerine kaydedilmiştir.Bu arada hazine tespite ses çıkarmamıştır.1982 tarihinde taşınmaz 1744 sayılı yasa ile orman dışına çıkarılmış, yine hazine davalının satın almasından sonra şerh koydurmuş; eldeki davayı ise, çıkarmadan itibaren 20 yıla yakın bir süre geçtikten sonra açmıştır. Kadastro ekibinin hatalı işlemleri sonucu davalıların ( karşı davacılar ) bayii adına tespiti ve kesinleştirilmesi, buna bağlı olarak sicil oluşturulması, sicile yerin orman tahdidinde kaldığına ilişkin bir şerhin verilmemesi nedeniyle ve sicile güven ilkesi uyarınca davalıların zarara uğradıkları yadsınamaz ( inkar edilemez ) bir gerçektir. Davalıların, akidine müracaat etme olanağının bulunması, kusursuz sorumluluktan ötürü hazineye karşı dava açmasını engellemez. Bu durumda uğranılan zararın hazine tarafından karşılanması gereği belirtilen ilkelerin bir sonucudur.
Hal böyle olunca, davalı ve karşı davacının gerçek zararının miktarının araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
DAVA : Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan tapu iptali, tesçil, alacak davasının yapılan yargılamasında, mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar karşı davacı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle, duruşma günü olarak saptanan 7.5.2002 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vs.vekili avukat Ahmet ile temyiz edilen Hazine vekili avukat Gülderen geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı,bilahare dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Davacı hazine vekili, dava konusu taşınmazın öncesinin orman olduğunu hazine adına orman dışına çıkarılan yerde kaldığı halde tapu maliki adına tesçil edildiğini, ormanların özel mülke konu olamayacağını ileri sürerek davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile hazine adına tesçilini istemiştir.Davalı-karşı davacılar ise, tapu siciline güvenerek taşınmazın üzerinde şerh olmadan satın aldıklarını tapu iptal edildiği takdirde, zarara uğrayacaklarını ileri sürerek 15.374.000.000 TL. tazminat istemişlerdir.Toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre, dava konusu taşınmazın 1938 yılında 3116 sayılı yasaya göre yapılan tahditte orman tahdit sınırları içerisinde kaldığı, orman sınırları içinde iken 1959 tarihinde yapılan arazi kadastrosu sonucu tahdit dışında imiş gibi senetsizden davalı ve karşı davacıların bayii üzerine tesçil edildiği, 16.2.1977 tarihinde başlayıp 14.9.1982 tarihinde kesinleşen 1744 sayılı yasaya göre yapılan orman sınırları dışına çıkarma işlemi ile dava konusu taşınmazın orman sınırları dışına çıkarıldığı, 11.7.1994 tarihinde davalıların tapu kaydına güvenerek pay satın aldığı daha sonra 9.11.1995 tarihinde tapu kaydına orman şerhi konulduğu sabittir.
Gerçekten, taşınmaz orman sınırları içerisinde iken kadastro tesbiti ile kişiler üzerine yapılan tesçilin yolsuz olduğu kuşkusuzdur.Nevarki, davalılar yolsuz oluşan tapu kaydına güvenerek taşınmazın bedelini ödemek suretiyle tapudan pay alan 2.el konumundadırlar.Taşınmazın tapu kaydı üzerinde ormandan çıkarıldığına ilişkin hiçbir şerh bulunmamaktadır.Başka bir anlatımla temlikten önce hazine tarafından tapunun yolsuz olduğundan bahisle açılmış bir dava yoktur.
Öncelikle belirtmek gerekirki Anayasa'nın 40 ncı maddesinin 3.fıkrasında "kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre Devletçe tazmin edilir." Hükmü öngörülmüş, 129 ncu maddenin 5 nci fıkrasında "memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının ancak idare aleyhine açılabileceği" açıklanmıştır.M.K.nun 1007 nci maddesi bu bağlamda yorumlandığında, tapu sicillerinin tutulmasından ve bundan doğan zararlardan devletin sorumlu olacağı ilkesinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Yasanın bu açık hükmünün kaynak olduğu devletin sorumluluğu tapu sicilinin tutulması sırasında, sicil memurunun hukuka aykırı işlemi ile sonuç arasında nedensellik bağının varlığı gerekli isede, eylem yada işlemin kusura dayanması gerekmez.Zira devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur.Anılan ilke 27.3.1957 tarih ve 1/3 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile benimsenmiş, B.K. nun 55 nci maddesindeki sorumluluğun kusura dayanmadığı 22.6.1966 tarih 7/7 sayılı İnançları Birleştirme kararı ile de tekrarlanmıştır.Adam çalıştıran ( somut olayda devlet ) objektif özen eksikliğinin doğurduğu zarardan sorumludur.Çalışanın seçiminde, talimat vermede ve denetlenmesindeki eksiklik yada bozukluk nedeniyle çalışan çevre ve ilgililer için hakların kazanılması ve kullanılması açısından özel bir tehlike oluşturur.Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve ayni hakların yanlış tesçil sonucu sicile güven ilkesi yönünden değişmesi yada yitirilmesi bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır.Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen ve taahhüt eden devlet, aykırı kayıtlardan doğan zararlarıda ödemeyi taahhüt etmektedir.Dayanaksız yada hukuksal duruma uymayan kayıtlar düzenlemek taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmak da aynı kapsamda düşünülmelidir.
Somut olayda, dava konusu taşınmaz, sanki orman sınırları içerisinde değilmiş gibi, senetsizden kişi adına 1959 yılında tespit edilmiş, sonradan satım suretiyle eldeğiştirmiş; 1994 tarihinde davalı üzerine kaydedilmiştir.Bu arada hazine tespite ses çıkarmamıştır.1982 tarihinde taşınmaz 1744 sayılı yasa ile orman dışına çıkarılmış, yine hazine davalının satın almasından sonra şerh koydurmuş; eldeki davayı ise, çıkarmadan itibaren 20 yıla yakın bir süre geçtikten sonra açmıştır.Kadastro ekibinin hatalı işlemleri sonucu davalıların ( karşı davacılar ) bayii adına tespiti ve kesinleştirilmesi, buna bağlı olarak sicil oluşturulması, sicile yerin orman tahdidinde kaldığına ilişkin bir şerhin verilmemesi nedeniyle ve sicile güven ilkesi uyarınca davalıların zarara uğradıkları yadsınamaz ( inkar edilemez ) bir gerçektir. Davalıların, akidine müracaat etme olanağının bulunması, kusursuz sorumluluktan ötürü hazineye karşı dava açmasını engellemez.Bu durumda uğranılan zararın hazine tarafından karşılanması gereği belirtilen ilkelerin bir sonucudur.
Hal böyle olunca, davalı ve karşı davacının gerçek zararının miktarının araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken karşı davanın reddine ilişkin hüküm kurulması doğru değildir.Davalı-karşı davacılar vekilinin temyiz itirazı yerindedir.Kabulüyle hükmün yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 4.12.2001 tarihinde yürürlüğe giren Av.ücret tarifesinin 14.maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 250.000.000. TL. duruşma Av.parasının temyiz edilenden alınmasına ve peşin alınan harcın temyiz edene geri verilmesine 7.5.2002 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Medeni Kanunun önceki 917; yeni 1007.maddesi ile, tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlardan ötürü Devletin doğrudan doğruya sorumlu olacağı ilkesi benimsenmiştir.Anılan maddeye dayanılarak açılan davalarda zarar sicil tutma kavramına giren bir işlemden veya böyle bir işlemin yerine getirilmemiş olmasından doğabilir.Bu zararı doğuran işlemin veya yerine getirilmemiş olmasının hukuka aykırılığıda gereklidir.
Hemen belirtilmelidirki, sicil tutulmasıyla ilgisi olmayan yasa yolları gösterilmiş olan ve yasal yollara başvurularak düzeltilmesi olanakları bulunan kadastro çalışma faaliyetleri ile nitelik yitirmeden dolayı orman rejimi dışına çıkarma işlemleri sicil tutma kavramı içersine girmez.
Ancak, kadastro sonucu kesinleşen tutanağın sicile yanlış işlenmesi halinde M.K.nun 1007.maddesi uygulanma olanağı bulur.
Öte yandan, Devlet ( kamu ) malı içinde kalan yer hakkında oluşturulan kadastral kayıt, hukuken geçersiz bir kayıttır.Nitekim, hazinece açılan tapu iptal ve tesçil davası kabul edilmiştir.Çekişmeli taşınmazın sonradan nitelik yitirmeden ötürü orman rejimi dışına çıkarılması, gerçek kişiler yararına ayni bir hak doğurmuş değildir.Hazinenin kadastral parsel kaydına satış suretiyle el değiştirmeden sonra şerh koydurması ve kadastro tesbitinden uzunca sayılabilecek bir süreyi takiben iptal ve tesçil davasını açması, onun ( hazinenin ) tazmini sorumluluğunu ortaya çıkaramaz.Somut olayın oluşumu ve özellikleri nedeniyle, Borçlar Kanunu'nun haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerinin uygulanabileceğide söylenemez.Taşınmazı satın alan kişi, yalnızca akidine ( bayiine ) karşı dava ve talep hakkını kullanabilir.
Açıkladığım nedenlerden dolayı hükmün Onanması gerektiği kanaatını taşıdığımdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.[/font]

Benzer kararlar var. Burada amacımız olayı her boyutu ile ilcelemek ve sürprizlerle karşılaşmamak. Gönderdiğiniz kararlardan farklı ve Hazinenin sorumlu olmadığına ilişkin kararların da varlığını hatırlıyorum. Ormanla ilgili olmasa da HGK.2003/13-414 E. 2003/410 K. 11.06.2003 tarihli ilamını incelemeniz yararlı olabilir.

sn meslektaşım tş ediyorum,

benim konum biraz daha detay biliyorsunuz.

bu tür ormana yazma konularında ben, en azından AİHM aşamasında sonuç alacağımla ilgili büyük umuda sahibim.

fakat, detay şu: ormana yazılmamasına mukabil
1) orman şerhinin tapuya işlenmesi (şahıs artık ne inşaata devam edebiliyor ne de satabiliyor)
2) şerhin kaldırılmasıyla ilgili açılan davanın rddolunmuş olması
3) ve fakat ormana tescil için tapu iptali davasının yaklaşık 20 yıldan beri açılmamış olması

bağlamında sizin de benim belirttiğimiz yargt ve/veya aihm kararlarına dayanarak açılacak tazm davası ile tapu iptali ve orman adına tescil edildikten sonra açılan tazm davasının hukuki değerlendirilmesi (hak oluşması) arasında bir fark mıdır?

bence yoktur siz de demişsiniz böyle bir yargoda her zaman risk var.

İdareler bu gibi durumlarda davanızı sonuçsuz bırakmak için gerekli işlemleri yaparlar. Bana kalırsa çok umutlu olmamakla birlikte kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedel davası açarsanız ve dava olumlu giderse, Hazine tapu iptali davası açıp bedel davanızı sonuçsuz bırakacaktır.
Ayrıca 2-B ile ilgili yasal düzenleme beklentisi var toplumda. Basından izlediğimiz kadarı ile Hükümetin de bu konu ile ilgili çalışmaları var ( gerçi yıllardır var ). Yasal düzenlemenin olması halinde, yasanın çıkış şekline göre sorunun kendiliğinden çözülme olasılığı da var.
Sonuç olarak, bildirdiğiniz gibi karmaşık ve detayları olan bir konu. Başarılar.