Cinsel fonksiyonlarda sorun nedeniyle manevi tazminat

Haftanın son gününden herkese merhaba
Bir konuda siz sayın meslektaşlarımın paylaşımlarına ihtiyacım var. Bir müvekkilimiz vurulduğu için cerrahi andropoz hastalığına yakalanıyor ve testisleri alınıyor. Cinsel fonksiyonlarda bozukluk sebebiyle hükmedilebilen tazminat miktarları konusunda bilgimiz yok. Karşı taraf miktar konusunda dava açılmadan uzlaşmak istiyor. Konuyla ilgili yargıtay kararı veya bilgisini paylaşabilcek olanlara şimdiden teşekkür ederim

Bence uzlaşmayın çünkü hesap edilmesi gereken çok fazla şey var. Mesela müvekkilinizin çocuğu olup olmadığı, olma ihtimali, yaşı, yaşantısı (evli-bekar) neticede bir organın fonksiyonunu yitirmesi söz konusu.

Ayrıca fikir edinme açısından karşı tarafın uzlaşma konusunda teklifi ne kadar ki ?

Cevabınız için çok teşekkür ederim Sayın Av.Ali Yılmazkara. Müvekkilimin 1 cocugu var ve yaşı 50.Kendisi evli ancak psikolojik sonuçları müvekkilimiz açısından agır olmuş.Kırsalda büyümesinden kaynaklı durumu bir utanç sebebi olarak görüyor. Karşı taraf bir teklif sunmadı. Bizden rakam bekliyorlar. Siz olsanız nasıl bir rakam verir ve hangi hesaplama yöntemini kullanırdınız? Konuyla ilgili bir mahkeme içtihadı bulamadığım için fikir edinemiyorum

Biraz araştırdım, Genel olarak - İş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinin meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağına ilişkin düzenlemeler içeren Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü'ne göre testislerin yokluğu "Çalışma Gücünün en az Üçte İkisini Yitirmiş Olduğu" anlamına geliyor ya da ben yanlış değerlendirdim.

"ÜÇÜNCÜ BÖLÜM : Sigortalıların Hangi Hallerde Çalışma Gücünün en az Üçte İkisini Yitirmiş ve Hangi Hallerde Başka Birinin Sürekli Bakımına Muhtaç Durumda Sayılacakları
52 - Penis ve testislerin beraber yokluğu, idrarın sürekli akması,"

Ancak bu iş kazası diye nitelendirilemeyeceğinden, (haksız fiil kapsamında) ve ancak zararın nitelendirmesinde bu tüzüğün yol gösterici olması da göz önüne alınabilir olduğundan, bu olayda kazanç kaybı, çalışma gücü kaybı/azalması söz konusu var denilebilir.

Ve tabi psikolojik olarak ruh halinin bozulduğunu tespit ettirebilirseniz belki oradan da iş kaybına gönderme yapılabilir.

Öte yandan muhtemel ve doğmamış/doğamayacak çocuğun desteğinden yoksun kalma da istenemeyeceğinden dolayı tazminat kanımca manevi yönü ile ele alınmalıdır.

Bu bağlamda;
-Fonksiyon kaybının cinsellik gibi önemli bir konuda olması,
-Evlilik birliğini etkileyecek olması,
-Kişinin gurur onur ve diğer sosyal değerlerini etkilecek olması,
-Psikolojisi üzerindeki olumsuz etkisi,
-Manevi açıdan uğranılan zarar kapsamında ele alınıp incelenmeli diye düşünüyorum.

İlk mesajımda dediğim gibi ele alınması gereken çok fazla şey var uzlaşmayın. Bırakın mahkeme çözsün.
Hani sizde etki yaratmasın mübalayada girmesin ama şahsen ben mağdur olsam (harç miktarını da göz önüne alaraktan :P) 500.000 TL isterdim. Ortalama 5 ev parası uçuk da değil yani.

Merakımdan soruyorum bu olayla ilgili bir ceza davası açılmadı mı?

İçtihat bulunabilir mi bilmiyorum. Ancak aklıma şöyle bir yol geldi:

İki testisin yokluğu %41 oranında maluliyet doğurur. (Bu oran meslek hastalıkları tablosundaki değerdir)
Bakiye ömrü de 22 yıldır.
Gelirini 22 yıla göre (emeklilik devresini de hesaba katarak) bulup, %41'e oranlarsanız, maddi tazminat kalemini bulabilirsiniz.
Manevi tazminat kalemi için bir şey demek zor.

Alıntı: Yazan durgunlu Manevi tazminat kalemi için bir şey demek zor.

Bir an için verdiğim manevi tazminat için 500.000 TL gözüme çok az geldi ^_^ Arttırıyorum Allah korusun paha biçilmez. Saygılar.

(Affınıza sığınarak) Neticede protezle dahi tutturamazsınız fonsiyonunu.

T.C. YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2011/21-290
Karar: 2011/361
Karar Tarihi: 25.05.2011


TAZMİNAT DAVASI - İŞ KAZASI NEDENİYLE MADDİ TAZMİNAT İSTEMİ - SİGORTALILARIN İŞİN GÖRÜLECEĞİ YERE GÜVENLİ ŞEKİLDE GÖTÜRÜLÜP GETİRİLMELERİ- ASIL İŞVEREN VE ALT İŞVERENİN İŞ GÜVENLİĞİ ÖNLEMLERİNDEN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN SORUMLU OLMASI

ÖZET: İşverene ait işin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümlülüğünde olan bir sorumluluktur. İşveren bu görevini, kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi, başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir. Ayrıca, araçlar da işyerinden sayılır. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte iş güvenliği önlemlerinin alınmasından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan, davaya konu kaza nedeniyle meydana gelen zarardan da davalı asıl işveren şirket ile dava dışı taşıma şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

(4857 S. K. m. 2, 7) (506 S. K. m. 4, 11, 87) (1475 S. K. m. 1) (YHGK. 10.11.2010 T. 2010/21-497 E. 2010/590 K.) (YHGK. 20.12.2006 T. 2006/21-796 E. 2006/812 K.) (YHGK. 02.06.2004 T. 2004/21-326 E. 2004/328 K.) (21. HD. 04.11.2010 T. 2010/7930 E. 2010/10884 K.)

Dava: Taraflar arasındaki <tazminat> davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.İş Mahkemesince, davanın reddine dair verilen 13.05.2010 gün ve 2009/131 E., 2010/309 K. sayılı kararın incelenmesi, davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 04.11.2010 gün ve 2010/7930-10884 E. K. sayılı ilamı ile;

(…Dava, 29.9.2005 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda cismani zarara uğrayan davacının maddi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı işverenin kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle varılan sonuç doğru değildir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 1.10.2004 tarihli giriş bildirgesiyle dava dışı İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Limited Şirketi tarafından işe alındığı, bu şirketin isteyen firmalara bordro danışmanlığı, istihdam danışmanlığı ve elaman temini gibi hizmetler verdiği ve davalı şirketle aralarında işçi teminine ilişkin 2.8.2004 tarihli sözleşme bulunduğu, davacının bu sözleşme kapsamında davalı firmaya ait Cendere Mevkii RBS Sitesi Ayazağa/Şişli adresinde bulunan depoda mal teslimi yükleme boşaltma işlerinde çalıştığı, davalı şirketin işçi taşıma işlerini dava dışı T. Ltd. Şirketine verdiği, 29.09.2005 olay tarihinde davacının servis aracı ile işe giderken servis aracının karıştığı trafik kazası sonucunda yaralandığı, olayın SGK.’ca iş kazası olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık zarara uğrayan sigortalının bindiği aracın davalı işveren şirkete ait olmamasına ve araç şoförü ile davalı işveren arasında hizmet akdi bulunmamasına karşın, meydana gelen zararlandırıcı olaydan davalı işverenin sorumlu olup olmayacağı noktasındadır.

4857 sayılı İş Yasası’nın 7. maddesinde İşverenin devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisinin gerçekleşmiş olacağı, bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesini geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olacağı, geçici iş ilişkisi kurulan işverenin işçiye talimat verme hakkına sahip ve işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi vermekle yükümlü olduğu, işçinin işyerine ve işe ilişkin olup kusuru ile sebep olduğu zarardan geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı sorumlu olacağı, işverenin ücret ödeme yükümlülüğünün devam edeceği, geçici iş ilişkisi kurulan işverenin işçinin kendisinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden işveren ile birlikte sorumlu olduğu, işçinin diğer hak ve yükümlülüklerine ilişkin bu Kanundaki düzenlemelerin geçici iş ilişkisinde uygulanacağı bildirilmiştir.

Geçici iş ilişkisi (Ödünç İş İlişkisi) 4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen yeni bir sözleşme türüdür. Üçlü bir şekilde ortaya çıkar. Şirketler topluluğunda veya holdinglerde vasıflı işgücü ihtiyacının karşılanmasına yöneliktir. Buna göre, işveren devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur.

4857 sayılı Yasa’nın 7/1. maddesinde geçen <Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur.> hükmünden de anlaşılacağı üzere ödünç iş ilişkisinin temeli, işveren (ödünç veren işveren) ile işçi arasında önceden kurulmuş bir iş sözleşmesi ilişkisidir. İşçinin ödünç veren işvereni ile iş ilişkisi devam eder. Geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin kendisinde çalıştığı süre içinde işçiyi gözetme borcundan, ödünç veren işveren ile birlikte sorumludur. Bu bağlamda 4857 sayılı Yasa’nın 7. maddesi, işçiyi gözetme borcu açısından, her iki işvereni birlikte sorumlu tuttuğundan müteselsil sorumluluk gündeme gelecektir.

İşverenin işinin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümünde olan bir sorumluluktur. İşveren bu görevini kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir. Taşıma işinin işverenin nam ve hesabına yapılması durumunda, işçiye karşı sorumluluk doğrudan işverene aittir.

Davacı sigortalı araçta yolcu olup kendisine atfedilecek bir kusur bulunmadığından, ödünç alan işveren konumunda bulunan ve taşıma işini yaptıran davalı şirketin davacı sigortalının taşıma işi sırasında gerçekleşen bu iş kazası sonucu oluşan zararının tümünden sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda işin esasına girilerek, davacının beden güç kaybının SGK.’ca belirlendiğine ilişkin dosyada bir belge bulunmadığından, SGK’nun ilgili İl Müdürlüğünden davacının sürekli iş göremezlik derecesinin belirlenip belirlenmediğini sormak, belirlenmemiş ise davacıya sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi için SGK.’na müracaat etmesi için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı:

Dava, iş kazası sonucu cismani zarar uğrayan davacının maddi zararının tazmini istemine ilişkindir.

Davacı işçi K. N. vekili, müvekkilinin, davalı iş yerinde, stand depo elemanı olarak çalıştığı sırada, davalı tarafından sağlanan servis aracının 29.09.2005 tarihinde kaza yapması neticesinde ağır şekilde yaralandığını, sağ gözü ile koku, tat alma ve işitme duyusu ile cinsel fonksiyonlarını tamamen kaybettiğini ve % 88 oranında ömür boyu malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000.00 YTL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı F.L. Gıda San.Tic.A.Ş. vekili, davacının İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.nin bordrolu çalışanı olduğunu, davaya konu kazanın, T. Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.ne ait servis aracıyla ve bu firmanın çalışanı servis şoförünün ağır kusuruyla meydana geldiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı vekilinin talebi üzerine dava, İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.ne ve T. Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.ne ihbar edilmiştir.

İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirketin dava konusu olayda bir kusurunun bulunmadığını beyan etmiş, T. Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. vekili ise herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

Yerel mahkemece, davaya konu iş kazasında, davalı işverenin sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki kararda ısrar edilmiş, hükmü, davacı vekili temyize getirmiştir.

Uyuşmazlık, davalı ile davacı arasında 4857 sayılı İş Yasasının 7. maddesine göre geçici iş ilişkisinin ve davaya konu kaza sonucu davacının yaralanmasında davalının kusurunun bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle, mahkeme kararıyla bozma ilamında bahsi geçen geçici iş ilişkisi ve alt işveren kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Geçici (ödünç) iş ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanununun 7. maddesine göre, bir işverenin kendisine iş akdi ile bağlı işçisinin onayını almak ve holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla, o işçiyi, başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesidir.

İşçinin, geçici devre rağmen devreden işverenle iş akdi devam eder. Geçici (ödünç) iş ilişkisi, geçici iş akdinden farklıdır. Çünkü geçici iş akdi, geçici iş gücü ihtiyacının karşılanması için yapılan kısa ve belirli süreli akitlerdir. Geçici (ödünç) iş ilişkisi, üç kişinin, yani işçi, onun iş akdi ile bağlı olduğu işveren ve bu işverenle geçici işçi sağlama sözleşmesi yapan diğer (geçici) işverenin iradeleriyle oluşan üçlü bir ilişkiye dayanmaktadır (Süzek, Sarper, İş Hukuku, 2.Bası, s.228).

Geçici iş ilişkisinin kurulması koşulları ise şunlardır:

a) Benzer işlerde çalıştırılma

Bu koşul, holding ve şirketler topluluğu içindeki şirketler, eş söyleyişle işverenler arasında kurulacak geçici iş ilişkisinde aranmaz.

b) İşçinin devir sırasında vermiş olduğu yazılı onayı

c) Kurulan ilişkinin geçici olması

4857 sayılı İş Kanununun 7/II. maddesine göre, geçici iş ilişkisi altı ayı geçmemek üzere yazılı olarak yapılır ve gerektiğinde en fazla iki defa daha yenilenebilir. Buna göre, geçici iş ilişkisinin süresi en fazla (18) onsekiz aydır.

Geçici iş ilişkisinde, işverenle işçi arasındaki iş akdi sona ermez, devam eder.

Buna karşılık, geçici iş ilişkisinde geçici işverenle işçi arasında iş akdinin kurulduğu söylenemez. Çünkü burada tarafların iradesi bir iş akdinin kurulmasına yönelik bulunmamakta, işçi sadece sınırlı bir süre için geçici işveren yanında çalışmaktadır (Süzek,Sarper,, İş Hukuku, 2.Bası, s.231).

Ancak, 4857 sayılı İş Kanununun 7/I. maddesine göre, işçi, iş akdine göre üstlendiği iş görme borcunu, bu süre içinde geçici işverene karşı yerine getirmekle yükümlüdür. Bunun dışında işçinin, geçici işverene karşı, özen, sadakat ve itaat borcu da bulunmaktadır.

İşçinin bu borçlarına karşılık, işveren ve geçici işverenin de bir kısım borçları vardır. Ücret ödeme borcu, her ikisi için de var olan bir borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7/III. maddesine göre, geçici iş ilişkisi süresi içinde, işverenin, ücret ödeme yükümlülüğü devam eder. İşveren ile geçici işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla, ücretin geçici işveren tarafından ödenmesini kararlaştırabilirler. Ancak bu anlaşma, işçiye karşı bir hüküm ifade etmez, işverenin işçiye karşı müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (Ekmekçi, Ömer, 4857 sayılı İş Kanunu’nda Geçici (Ödünç) İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve Sona Ermesi, s.375).

4857 sayılı İş Kanunu’nun 7/III. maddesine göre, geçici işveren, işçinin kendisinde çalıştığı süre içinde, işverenle birlikte, işçiyi gözetme borcundan da sorumludur. İşçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirler, kural olarak geçici işveren tarafından alınır. Ayrıca 7/I. maddeye göre de, geçici işverenin, işçiye sağlık ve güvenlik risklerine karşı gerekli eğitimi verme, iş kazası meydana gelmişse, tazminatları ödeme yükümlülüğü de vardır. İş kazası nedeniyle tazminatları işveren ödemişse, geçici işverene rücu hakkı saklıdır.

Alt işveren kavramına gelince;

506 Sayılı Kanunun 87.maddesinde <aracı>, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/VI. maddesinde ise <asıl işveren-alt işveren> ilişkisinin tanımına yer verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, <aracı> olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

Bunlardan; asıl işverenin yanında <taşeron> olarak adlandırılan başka işverenlerin de işyerinden iş almaları ve kendi sigortalılarını çalıştırmaları ile uygulama kazanmış olan <asıl işveren-alt işveren> ilişkisini Sosyal Sigortalar Kanunu açısından ele alan 506 Sayılı Kanunun 87.maddesi hükmü, tıpkı mülga 1475 Sayılı İş Kanununun 1/son, 4857 Sayılı İş Kanununun 2/VI. maddelerinde olduğu gibi, aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımaktadır.

506 Sayılı Kanunun <Üçüncü kişinin aracılığı> başlıklı 87. maddesi; <Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir.> hükmünü içermektedir.

Bu hüküm ile asıl işvereni bu Kanun bakımından söz konusu çalışma ilişkisi çerçevesinde, alt işverenin işçilerine karşı olan bütün ödevlerinden sorumlu tutulmasındaki gaye, gerek sigortalıların, gerekse sigortalılara verilecek sosyal güvenlik haklarını uygulayan Sosyal Sigortalar Kurumunun hak ve alacaklarını güvenceye almaktır.

506 Sayılı Kanununa göre, aracıdan söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için, maddenin tanımından ortaya çıkan bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. Aracı kavramı her şeyden önce <asıl işveren>in varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve nihayet, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle, aracı arasındaki sözleşmenin hukuki niteliğinin önemi yoktur. Önemli olan yön, asıl işverene ait işin aracı tarafından yapımının sağlanmasıdır.

Aracının asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır.

İşveren kavramı ise; 506 Sayılı Kanunun 4/1.maddesinde,

<... bu Kanunun 2.maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek yada tüzel kişi...>,

4857 Sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, <Bir iş sözleşmesine dayanarak ...işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi, yahut tüzel kişiliği olmayan kurum veya kuruluşlar...> olarak tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur.

Yasanın tanımından hareketle, <asıl işveren-alt işveren> ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan <işveren> sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında müteselsil sorumluluk doğmayacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/VI. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi <Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.> şeklinde tanımlanmıştır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinde yasa koyucu konuyu işçi yararı yönünden ele almıştır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin en önemli sonucu her iki işverenin, alt işverenin işçilerine karşı birlikte sorumlu olmaları ise de, 4857 sayılı İş Kanunu ile yapılan düzenleme bu ilişkiyi daraltıcı niteliktedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 02.06.2004 gün ve 2004/21-326 E., 2004/328 K.; 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 E., 2006/812 K.; 10.11.2010 gün ve 2010/21-497-590 E. K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Alt işveren, asıl işverenin vekili durumunda değildir. Asıl işverenle arasında istisna, kira, taşıma vb. sözleşme vardır ve yüklendiği işi asıl işveren adına değil, kendi adına ve hesabına, ayrı bir işveren olarak kendi işçileri ile yapmaktadır.

Alt işveren ilişkisinin varlığı için gerekli koşullar ise aşağıdaki gibidir:

a) İşyerinde işçi çalıştıranın asıl işverenin bulunması.

b) İşin asıl işverene ait işyerinde yapılması.

c) İşin işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin olması (yemek, temizlik, personel taşıma, yükleme boşaltma, güvenlik gibi).

d) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması.

e) İşçilerin sadece asıl işverene ait işyerinde çalıştırılması.

Alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işveren ile birlikte alt işverenin işçilerine karşı müteselsil sorumluluğu vardır. Alt işverenin işçileri, alt işverenin ödemekten kaçındığı ücretlerini veya iş kazasından doğan tazminat alacaklarını asıl işverenden isteyebilirler. Asıl işverenle alt işveren, aralarında yaptıkları anlaşmayla bu kuralı bertaraf edemezler.

Açıklanan bu maddi hukuk kuralları, somut olay ortaya konularak değerlendirildiğinde;

Davalı F.L. Gıda San.Tic.A.Ş., asıl işinin bir bölümü olan <Seyrantepe Depo> adlı işyerinin <istifleme, yükleme, boşaltma ve elleçleme> işlerinin yapımını 02.08.2004 tarihli sözleşme ile dava dışı İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.ne verdiği ve bu sözleşme kapsamında, davacı işçinin, davalıya ait bu işyerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, gerek 4857 sayılı Yasa gerekse 506 sayılı Yasa karşısında davalı F.L. Gıda San.Tic.A.Ş. asıl işveren, dava dışı İnsan Gücü İnsan Kaynakları Eğitim ve Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti. ise alt işveren (aracı) konumundadır.

Davalı şirket, işyerinde çalışan personelinin işyerine taşınması işlemi için de dava dışı T. Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ile 17.12.2004 tarihli sözleşmeyi imzalamıştır. Bu durumda da davalı şirket asıl işveren, dava dışı T. Taşımacılık ve Personel Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. ise alt işveren (aracı) konumundadır. Davaya konu kaza, bu taşıma şirketi çalışanının kullandığı araçla meydana gelmiştir.

Bilindiği üzere, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 11/I-e maddesine göre, sigortalıların işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere toplu olarak götürülüp getirilmeleri sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedence veya ruhça arızaya uğratan olaya iş kazası denir.

Her ne kadar, zarar uğrayan davacı işçinin bindiği bu araç davalı işveren şirkete ait olmayıp araç şoförü ile davalı işveren arasında bir hizmet akdi bulunmasa da meydana gelen zararlandırıcı olaydan davalı işveren şirket sorumludur. Çünkü işverene ait işin görülmesi için sigortalıların işin görüleceği yere emniyetli ve güvenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri işverenin yükümlülüğünde olan bir sorumluluktur. İşveren bu görevini, kendi araç ve işçisiyle yapabileceği gibi, başkasına ait araç ve işçi ile de yerine getirebilir.

Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/II. maddesine göre, araçlar da işyerinden sayılır. Asıl işveren, alt işveren ile birlikte iş güvenliği önlemlerinin alınmasından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğundan, davaya konu kaza nedeniyle meydana gelen zarardan da davalı asıl işveren şirket ile dava dışı taşıma şirketi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Tüm bu anlatımlar birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece aksine düşüncelerle davanın reddedilmiş olması doğru değildir.

Diğer taraftan, heyetçe Özel Daire bozma ilamında bahsi geçen <geçici iş ilişkisi> kavramının diğer açıklamalarla çeliştiği, sehve dayalı olduğu kabul edilmiş; bu kavramın ilamdan çıkarılması kararlaştırılmıştır.

Sonuç itibariyle; mahkemece yukarıda açıklanan hususlar göz ardı edilerek önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı, ayrıca <geçici iş ilişkisi> kavramı ilamdan çıkartılmak suretiyle BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

T.C. YARGITAY

13.Hukuk Dairesi
Esas: 2004/13027
Karar: 2005/2913
Karar Tarihi: 25.02.2005


TAZMİNAT DAVASI - TEDAVİ AMACIYLA TATBİK EDİLEN SIVI NEDENİYLE HASTANIN VAJİNASINDA MEYDANA GELEN YAPIŞIKLIK - TEDAVİ SONUCU OLUŞABİLECEK KOMPLİKASYONLARIN ÖNLENİP ÖNLENEMEYECEĞİ - ALINACAK RAPORLA DOKTORUN KUSURU BULUNUP BULUNMADIĞININ TESPİTİ GEREĞİ

ÖZET: Önceki alınan bilirkişi raporunda hastanın vajinasında meydana gelen yapışıklığın uygulanan tedavi sonucu oluşabilecek komplikasyonlardan olduğundan bahsedilmiştir. Ancak bu komplikasyonların önlenip önlenemeyeceği, meydana gelmemesi için davalı doktorun alması gereken önlemler ve ek tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığı, her türlü önlemin alınmasına rağmen bu komplikasyonların meydana gelip gelmeyeceği hususları her iki raporda da açıklanmamıştır. Mahkemece bu hususlar da göz önüne alınmak suretiyle, gerekli incelemeyi yapmak üzere yeniden bilirkişi kurulu oluşturulmalı, denetime açık rapor alınarak davalı doktorun kusuru bulunup bulunmadığı ona göre değerlendirilmelidir.

(1086 S. K. m. 284) (818 S. K. m. 41, 49)

Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü.

Karar: Davacı 32 yaşında 3,5 yıllık evli ve çocuksuz, Yüksek Okul mezunu bankada çalışan bir bayan olduğunu, rahatsızlığı sebebiyle 1999 yılı Mayıs ayı içinde jinekolog doktor olan davalıya başvurduğunu davalının, rahatsızlığını 30 dakikalık bir ameliyatla tedavi edilebileceğini söylediğini zaman kaybetmeden bu operasyonun yapıldığını, daha sonra kontrole gittiğinde ise doktorun rahim içine bir karışım tatbik ettiğini bu karışımın uygulanmasından sonra büyük bir yanma ve ağrı hissettiğini, yanma ve ağrının uygulanan karışımdaki asit oranının yüksek olmasından kaynaklandığını, rahatsızlıklarının artarak devam ettiğini, yanıklar sonucu vajinanın dip kısımlarında yapışmalar meydana geldiğini, eşiyle cinsel ilişkiye giremediği gibi normal yolla çocuk sahibi olabilmesinin dahi uzak bir ihtimal olduğunu, davalının kusurlu tedavisi sonucu ruh sağlığının da büyük ölçüde bozulduğunu iddia ile şimdilik 1.000.000.000TL. maddi, 50.000.000.000TL. manevi tazminatın davalıdan faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı, özenli bir şekilde tedavi uyguladığını, kusurunun olmadığını, davacının yanıltma çabaları içinde bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece dosya içeriği, Şişli Cumhuriyet Başsavcılığınca takipsizlik kararına bağlı 2001/38643 HZ. sayılı soruşturması sırasında alınan Adli Tıp Kurumu raporu ve yargılama aşamasında alınan bilirkişi kurulu raporu esas alınmak suretiyle, uygulanan tıbbi tedavinin uygun olduğu, davalı hekime atfedilebilecek her hangi bir kusurun olmadığı, davacının vajinasının üst bölümünde oluşan yapışıklıkların tedavinin beklenilir bir akibeti olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davalı hakkında yapılan ceza soruşturması sırasında hazırlanmış bulunan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2.İhtisas Kurulunun 29.11.2002 tarih 7557 karar sayılı raporu ile mahkemece seçilen bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 29.4.2004 tarihli raporlarda <davacının rahatsızlığı nedeniyle davalı doktor tarafından konulan tanı ve uygulanan tedavi yönteminin normal olduğu tanı ve tedavide davalı doktorun her hangi bir kusurunun bulunmadığı ve hastanın vajinasında meydana gelen yapışıklığın uygulanan tedavi sonucu oluşabilecek komplikasyonlardan olduğu> belirtilmiş ise de bu komplikasyonların önlenip önlenemeyeceği, meydana gelmemesi için davalı doktorun alması gereken önlemler ve ek tedavi yöntemlerinin bulunup bulunmadığı, her türlü önlemin alınmasına rağmen bu komplikasyonların meydana gelip gelmeyeceği hususları her iki raporda da açıklanmamıştır. Mahkemece bu hususlar da göz önüne alınmak suretiyle, gerekli incelemeyi yapmak üzere yeniden bilirkişi kurulu oluşturulmalı, denetime açık rapor alınarak davalı doktorun kusuru bulunup bulunmadığı ona göre değerlendirilmelidir. Bu hususlar nazara alınmaksızın hazırlanan eksik bilirkişi raporları esas alınarak davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirir.

Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.02.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Sayın ALİ YILMAZKARA, Sayın durgunlu ve Sayın Sinerjigroup paylaşımlarınız ve araştırmalarınız için cok teşekkür ederim bizim için cok önaçıcı oldu. Bununla ilgili açılan ceza davası devam ediyor. Karşı tarafın teklif ettigi uzlaşı rakamı bırakın 5 ev almayı 1 ev almaya dahi yetmez ki sayın Yılmazkaranın ve Durgunlunun hesaplarıda uzlaşmama konusundaki görüşümüzü destekliyor

bence haricen bir aktüerya hesaplaması yaptırın.mahkemede üç aşağı beş yukarı aynı rakama tekabül edecektir.manevi tazminat konusunda ise kim ne derse boşa söylemiş olur.zira müvekkilinizin yaşayacağı elem ile bir başkasıının yaşayacağı elem aynı olamaz.

İş kazalarına yönelik hükmedilen tazminatları, vücut bütünlüğüne karşı işlenen haksız fillerde manevi tazminat için referans almanızı doğru bulmuyorum. Haksız fiil sebebi ile hükmedilecek manevi tazminatta Yargıtay'ın temel ölçüsü kişinin yıpranma derecesinden önce kişilik hakları bağlamında ''şeref ve saygınlık, onur ve haysiyet..vb'' gibi konulardan oluşmuştur.

Bundan ziyade Yargıtay tarafların kusuru derecesini de önemsemek ile birlikte, yine tarafların arasındaki ekonomik dağılıma da dikkat etmiştir. Zira müvekkilinizin kusur miktarı ve tarafların ekonomik durumları da önemlidir. Çünkü manevi tazminat bir cezalandırma biçimi olmayıp, davalı taraf açısından ekonomik yıkım teşkil etmemelidir.

Şahsi düşüncem, vücut bütünlüğüne ilişkin haksız fiillerde uçuk rakamlar istenmemelidir. Özellikle de davalı tarafın maddi durumu ve kusur dağılımı iyi analiz edilerek makul bir rakam istenmelidir. Çünkü iş mahkemelerinde olduğu gibi ''sakat kalan kişi %80-90 nasılsa tazminat alır'' gibi bir düşünce bizleri zarara sürükleyebilir.