Asıl Sorun Yasama Değil Yargı Dokunulmazlığında

Geçen gün bir sitede Av.Kazım Berzeg'in "Asıl Sorun Yasama Değil Yargı Dokunulmazlığında" başlıklı yazısına rastladım. İlginç ve faydalı bulduğum bu yazıyı konuya ilgi duyanlarla paylaşmak istedim. Dokunulmazlıkların Türkiye'de ulaştığı boyutu göstermesi açısından okunması gereken bir yazı.
Saygılarımla.

------------------------------------------------------------------------------


Asıl Sorun Yasama Değil Yargı Dokunulmazlığında

Kâzım Berzeg
Avukat

Yasama dokunulmazlığı (congressional immunity), Türkiye’deki mutlak ve geçici türleriyle bütün demokratik ülkelerde, yasama meclisi üyelerine, yasama görevini gereği gibi yerine getirmelerini sağlamak amacıyla, bazı ayrıcalıklar, dokunulmazlıklar sağlanmıştır. Türkiye’nin 1876 da Belçika’dan iktibasla başlamış olan anayasacılık tarihinin bütün metinlerinde de Batılı parlamenter düzenin biçimsel bir unsuru olarak yasama dokunulmazlığı yer almıştır.

Batılı, çağdaş, özgürlükçü demokrasinin genel bir gereği olmasına karşın, dünyada yaşanan “üçüncü dalga demokratikleşme süreci”nin sıkıntıya soktuğu bürokratik oligarşi, son yıllarda varlığını, demokrasinin temel kurumu olan parlamentoyu, yasama dokunulmazlığını da istismar ederek zaafa uğratmak suretiyle sürdürmek çabasına girdi. Basının önemli bölümü yanında, daraltılan siyaset alanında, popülizme sarılan, AKP ve CHP’nin de içinde bulunduğu siyasi kadrolar da yasama dokunulmazlığı istismarına katıldılar. Bürokratik oligarşi yandaşlarının, basının ve onlara popülizm dürtüsüyle katılan siyasi kadroların elbirliğiyle, halka 3 Kasım seçimlerinden önceki milletvekillerinin tamamına yakını, yasama dokunulmazlığı zırhının koruduğu mücrimler gibi gösterildi. Bu propagandanın etkisiyle halk, seçimlerde en ağır müeyyideyi uyguladı ve 500 dolayındaki milletvekilini yasama dokunulmazlığı zırh ve korumasından mahrum hale getirdi.

Aradan bir yıl gibi yeterli süre geçtikten sonra bugün, eski milletvekillerine karşı isnatların tamamen mesnetsiz iftiralar olduğu, herhangi birisinin ciddi ve cezai takibata muhatap olmamasıyla kanıtlanmış bulunmaktaydı. Göz önündeki bu gerçeğin de zımni desteğiyle, TBMM’nin “Dokunulmazlıkları Araştırma Komisyonu”nun, yasama dokunulmazlığı konusunda bir değişikliğin gereksizliği kararına varmış olmasını, parlamentoyu tahribe destek olan popülizmin bırakılması olarak değerlendirmek gerekir. Komisyon’un tespit ettiği adli, askeri, mülki bürokrasiyi koruyan, o kesime zırh sağlayan çok çeşitli “bürokratik dokunulmazlıklar” ise Türkiye’nin önemli rejim sorunlarındandır. Zira, Batılı demokrasilerde yasama dokunulmazlığı vardır, ancak Türkiye’dekine benzer bürokratik dokunulmazlıklar yoktur. Türkiye’de, yasalara dayanan dokunulmazlıkların dışında, yasal dayanağı olmayan, hatta, yasaya rağmen ve karşı gerçekleştirilen, çok önemli “fiili dokunulmazlıklar” vardır.

Rejim Sorunu Dokunulmazlıklar
Yargıda da, kooptasyon sistemine bağlanmış geçici olmayan pek çok yasal dokunulmazlık halleri var. Radikal’de 13 Aralık 2003 günü Murat Yetkin’in yazdığı gibi, Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi, Askeri Yargıtay üyeleri, bütün hakim ve savcılar derece derece yasal dokunulmazlık korumasından yararlanıyorlar. Yasal dokunulmazlıklara ek olarak, doğrudan hak, adalet, yasallık arayan bireyleri, vatandaşları ilgilendirdiği için çok önemli olan, yasaya karşı içtihatla yaratılan bir “fiili dokunulmazlık” alanı var. Şöyle: “Siyasi Doktrinler Tarihi”nin klasik yazarı Gastano Mosca’nın anlattığı gibi, İngiltere’de 1679 tarihli Habeas Corpus Act ile, hakimlerin şahsi–mali mesuliyeti sistemi kurulmuş, bu zamanla Avrupa’da yaygınlaşmıştır.

İsviçre’den 1926’da aldığımız Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı hükümleri “Hakimlerin Mesuliyeti” başlığı altında aynı konuyu düzenlemektedir. HUMK’nun 573. maddesi “Hakim ve icra reisi aleyhine aşağıda yazılan sebeplere binaen tazminat davası ikame olunabilir” cümlesiyle başlamakta ve kanunsuz, tarafgir, keyfi kararları ile dava taraflarına zarar veren hakimlerin bu zararları şahsen tazmin edeceklerini hükme bağlamaktadır. Eski ve yeni Yargıtay kanunlarına göre Yargıtay üyeleri de aynı kapsamdadır. Hakimlerin şahsi–mali mesuliyeti ilkesi bireyler bakımından “yargıya güven” düşünce ve duygusunun temeli, yargı bağımsızlığı ve hakim teminatının önemli meşruiyet şartıdır.

Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi ve buna dayalı içtihat da, hukuk (tazminat) hakiminin ceza mahkemesi kararıyla bağlı olmadığını ifade eder. Bu açık kanun hükümlerine rağmen, Türkiye’de, 75 yıl boyunca, hakimlerin mesuliyetini mümkün kılan içtihat oluşturulmamıştır. Çok daha dikkat çeken, içtihat mahiyetindeki karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.1.1976 tarih, 5/4 sayılı kararıdır. Bahis konusu kararla Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Yargıtay başkan ve üyelerine karşı HUMK’nun 573 ve devamı hükümleri uyarınca, Yüce Divan’da cezai mahkumiyetlerine karar verilmedikçe, doğrudan tazminat davası açılamayacağına hükmetmiştir. Başta Prof. Dr. Baki Kuru olmak üzere usul hukuku uzmanlarının ısrarlı eleştirisine rağmen, Hukuk Genel Kurulu, aynı doğrultudaki 30.11.1984 tarihli kararıyla içtihadını sürdürmüştür.

Bu karara karşı, Türk hukuk tarihinin iz bırakmış hakimlerinden Yargıtay üyesi İsmail Doğanay’ın uzun ve baştan sona hukuk, adalet dersi niteliğindeki muhalefet şerhinde şu ifadeler de yer almaktadır: “Elbette, Yargıtay ve Danıştay başkan ve üyeleri de birer insandırlar... Hiçbir insan hatadan münezzeh olduğunu iddia edemez... Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca ittihaz buyurulan kararın hukuki dayanağını bulmak bizce imkansızlaşmış bulunmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, bu kararı ile tıpkı milletvekilleri gibi Anayasa’nın 83. maddesinde öngörülen yasama dokunulmazğına benzer bir şekilde, kanuni dayanağı asla olmaksızın kazai masuniyet müessesi ihdas etmiş bulunmaktadır. Böyle bir kazai masuniyeti ihdas edebilme yetkisine münhasıran büyük millet meclisine aittir, yoksa Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kendi kendisine, içtihatla kazai masuniyet ihdas edemez ve şahsi kanaatimce bu türlü bir davranış ve içtihat yargıtayın manevi şahsiyet ve itibarını ağır biçimde zedeler...”

Yargı Kendisine Dokundurtmuyor
Muhalefet şerhinde, yasama dokunulmazlığı benzetmesinin yapılmasına rağmen, Yargıtay içtihadıyla yaratılan dokunulmazlık daha kapsamlıdır. Zira, yasama dokunulmazlığı, mağdurun tazminat davası açmasına engel değildir. İçtihatta ise Yüksek Mahkeme hakimleri tazminat davalarına karşı da korunmaktadır. Halen, bu “fiili–kazai dokunulmazlık” yürürlüktedir. TBMM Komisyonu’nun kararını açıklayan komisyon başkanının beyanlarına karşı, gazetelerde, sayın Anayasa Mahkemesi başkanının, sayın Yargtay başkanının, sayın Yargıtay başsavcısının ağır eleştirilerini ve komisyon başkanının açıkladığı gerekçelerin yargıya zarar verdiği yolundaki görüşlerini okuduk. Yargı öncelikle, kendi insiyatifinde, içtihatla yaratılan “fiili–kazai dokunulmazlığı” yine içtihatla kaldırmalıdır. Bu, yargıya güven sağlamanın önşartıdır. Bu yapılmadıkça yasama organının yapacağı düzenlemelerin fazla etkisi olmaz.

‘Kirlenmenin kaynağı siyaset’ iddiası kanıtsızdır ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin menşei ABD’de, federal hakimler için de, “parlamentoya saygısızlık” impeachment yoluyla görevden uzaklaştırılma nedenidir.