Ölüm Aylığı

Değerli hukukçu arkadaşlarım hepinize esenlikler diliyor ve size aklıma takılan bir soru sormak istiyorum.

Müvekkilimiz 70 yaşında yaşlı ve çok yoksul bir hanım, sizinde desteğinizle kendisine yardımcı olmak istiyorum. Müvekkil 2006 yılında ölen babasının 1980 ile 1983 yılları arasında ki 3 yıl 8 aylık sigorta hizmetine istinaden ÖLÜM AYLIĞI almak istiyor.

Mevzuatı çok araştırdım çok da umutlu değilim. Bu husus sonderece karmaşık bir sorun içinden çıkamadım

İki sorun aklıma takılıyor

1- Müvekkilin ölüm aylığı alabilmesi için babasının nekadar süre sigortalı olması gerekiyor 3 yıl mı 5 yıl mı olayımızda ölen kişinin 3 yıl 8 ay sigorta süresi vardır.
(Sigorta Kurum yetkilisi 5 yılda ısrar etmektedir)

2- Eğer 5 yıl sigortalılık gerekiyorsa müvekkil babasının askerlik borçlanmasını yapabilirmi böylece ölen babasının sigortalılık süresini 5 yıla tamamlama imkanına sahip olacaktır.
(Kurum yetkilisi askerlik borçlanması yapılmasının mümkün olamayacağını, zira ölmüş bir kimsenin askerlik borçlanmasının yapılamayacağını söylemektedir. Bir diğer kurum yetkilisi ölenin öldüğü zaman sigortalı olmadığı için dul kızının askerlik borçlanmasını yapamayacağını söyledi)

Saygılarımla

2-

T.C. YARGITAY
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu

Esas: 1984/4
Karar: 1985/3
Karar Tarihi: 15.04.1985

ÖZET: 506 sayılı Yasanın 60/F maddesi çerçevesinde, sigortalıların askerlik borçlanması için istek tarihinde 506 sayılı SS.Yasasına tabi bir işte çalışır durumda olması gerektiği, bu niteliği haiz bulunmayanların askerlik borçlanması isteminde bulunamayacakları sonucuna varılmış; bu niteliği haiz bulunmayanların ölümleri halinde, hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanamayacakları da benimsenen bu ilkenin doğal bir sonucu sayılmıştır. 2422 sayılı Yasanın getirdiği "prim borcunu ödemeden ölen sigortalıların prim borçlarının hak sahipleri tarafından ödenebileceği" hususundaki hükmünden, hak sahiplerinin borçlanamayacağı sonucu çıkarılamayacağı gibi; Sosyal Güvenlik Hukukunda bir hükmün karşıt kavramından da sigortalı aleyhine hüküm çıkarmak mümkün olamaz. Bu nedenlerle sigortalıya verilen borçlanma hakkı, ölümü ile hak sahiplerine geçer ve böylece hak sahiplerinin borçlanma hakkı vardır.


(506 S. K. m. 60)

Dava: "Askerlik sürelerinin borçlanılması ile ilgili 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2422 sayılı Yasanın 6. maddesi ile değişik 60. maddesinin (f) fıkrası hükmünün uygulanmasında" Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile 10. Hukuk Dairesi kararları ve ayrıca 10. Hukuk Dairesi'nin kendi kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu, Avukat Alaettin Yılmaz ve Seher Yerlikaya tarafından verilen 18.1.1984 ve 20.3.1984 tarihli dilekçelerle belirtilip bu aykırılığın giderilmesi gerektiği yolundaki istek, Yargıtay 1. Başkanlık Kurulu'nca haklı bulunmuş ve konunun Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda görüşülmesine 21.6.1984 gün ve 66 sayılı ile karar verilmiştir.

İçtihadı Birleştirmeye konu edilen Hukuk Genel Kurulunun 9.11.1983 gün ve Esas 1983/10-232, Karar 1983/1152 sayılı ilamında; (..Borçlanma isteğinde bulunan sigortalı, 506 sayılı Sosyal kararlarında da aynı görüş benimsenmiş olduğu halde; 10 Sigortalar Yasasının 2. maddesine göre çalışan kimse değilse ya da sigortalı niteliğini yitirmiş ise, askerlikte geçen süreler için borçlanma isteminde bulunamayacağı; bizzat sigortalının sahip bulunmadığı bir hakka, hak sahiplerinin malik olmasının esasen düşünülemeyeceği; öte yandan, sigortalının askerlik sürelerini borçlanmak için Kuruma başvurmadan önce ölmesi halinde hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanmalarına yasaca olanak bulunmadığı..) hususunun vurgulandığı görülmektedir.

10. Hukuk Dairesi'nin 24.11.1983 gün, Esas 1983/999, Karar 1983/5991 sayılı; 12.12.1983 gün, Esas 1983/6191, Karar 1983/6342 sayılı ve 2.4.1984 gün, Esas 1984/1748, Karar 1984/1848 sayılı Hukuk Dairesi'nin 24.11.1983 gün ve Esas 1983/1450, Karar 1983/5995 ve 24.11.1983 gün ve Esas 1983/3145, Karar 1983/6007 sayılı kararlarında aksi görüşe yer verilerek (...sigortalının çalışmadığı bir sürede dahi askerlik borçlanması isteğinde bulunabileceği ve sigortalıya verilen bu hakkın, ölümü ile hak sahiplerine geçeceği..) öngörülmüştür. Söz konusu içtihatlar arasında aykırılık bulunduğuna oybirliği ile karar verildikten ve raportör üyenin konu hakkındaki açıklamaları dinlendikten sonra, önce sigortalının askerlik borçlanması ile ilgili bölüm, sonra da hak sahiplerinin askerlik borçlanması ile ilgili bölüm hakkında gerekli görüşme yapılmış ve sonuçta aşağıdaki karar verilmiştir.

Karar: 1 - Sigortalının askerlik borçlanması ile ilgili Yasa hükmü, 506 sayılı SS. Yasasının 2422 sayılı Yasanın 6. maddesi ile değişik 60/F maddesinin ilk fıkrasını teşkil etmektedir. Anılan maddede "Bu Yasaya tabi olarak çalışan veya isteğe bağlı sigortaya yahut topluluk sigortasına prim ödemekte olan sigortalıların, er olarak silah altında geçen süreleri ile Yedek Subay Okulunda geçen sürelerinin tamamı yazılı talepte bulunmaları halinde... borçlandırılır" hükmü yer almaktadır.

İçtihat aykırılığına neden teşkil eden kararlardaki görüşleri ise şu şekilde özetlemek mümkündür.

Hukuk Genel Kurulu ve aynı doğrultudaki 10. Hukuk Dairesi kararlarına hakim olan görüş; ilgili Yasa hükmündeki "çalışan" sözcüğünün geçmişi değil, şimdiki zamanı ifade için kullanıldığı, bunun maddenin özünden ve sözünden açıkça anlaşıldığı, bu bakımdan borçlanma isteğinde bulunan sigortalının 506 sayılı Yasanın 2. maddesine göre, çalışan kimse değilse ya da sigortalı niteliğini yitirmişse, Yasanın buyurcu nitelikte bulunan hükmü uyarınca, askerlikte geçen süre için borçlanma isteminde bulunamayacağı doğrultusundadır.

Aksi görüşü içeren 10. Hukuk Dairesi kararlarında ise; madde metnindeki ve ilk defa sigortalılar için askerlik borçlanması hakkını getiren 1655 sayılı Yasa hükmündeki "sigortalı" sözcüğünün aynı Yasanın 108. maddesinde tanımlanan (sigortalılık süresi) anlamında kullanıldığı, bu itibarla (sigortalı) sözcüğünün eskiden çalışmış olupta, halen çalışmayan sigortalıları da kapsadığı, bu yoldaki tereddütlerin sigortalı sözcüğünün başına 2422 sayılı Yasayla yapılan değişiklikte geçmişi ve hali kapsayan geniş zamanlı bir sözcük olan "çalışan" sözçüğünün getirilmesi ile giderilmiş olduğu, bu nedenle eskiden çalışmış olup halen çalışmayan sigortalıların da askerlik sürelerini borçlanabilecekleri belirtilmiştir.

Şu durumda, maddede yer alan "sigortalı" ve "çalışan" sözcüklerinin ne anlamda ve hangi zamanı ifade için kullanıldıklarının açıklığa kavuşturulması ve yasaya koyucunun bu hükümle neyi amaçladığını tayin ve tespiti gerekmektedir.

506 sayılı SS.Yasasının 2. maddesinde "bir hizmet aktine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu yasaya göre sigortalı sayılırlar" denmektedir. Bundan, 506 sayılı Yasa anlamında "sigortalı" sözcüğünün bir hizmet aktine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanları ifade edeceği anlaşılmaktadır. Tartışma konusu 60/F madde hükmünde ve ondan önceki 1655 ve 2167 sayılı Yasa metinlerinde ise, "sigortalı" sözcüğünün ayrı bir anlamda kullanıldığını gösteren ifade mevcut değildir. Söz konusu Yasa hükmünün hazırlık çalışmalarında da bu sözcüğe ayrı bir anlam verecek ifadeye rastlamamaktadır. Bu durumda 60/F maddesindeki "sigortalı" sözcüğünün, 2. maddedeki sigortalı anlamında kullanıldığının kabulü gerekmektedir. 108. maddedeki "sigortalık süresi" ise, sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında gözönünde tutulacak sürelere ilişkin olup, 506 sayılı Yasa bakımından "sigortalı" sözcüğü anlamında değildir.

Öte yandan (Yasanın amacı) başlığını taşıyan 1. maddede "iş kazaları ile meslek hastalıkları, hastalık, analık, maluliyet, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır" denilmektedir.

Bu sigorta kolları ile ilgili hükümler incelendiğinde; kazaları ile meslek hastalıkları, hastalık ve analık sigortası yardımlarının bu sigorta olaylarının meydana geldiği tarihte 2. maddeye göre çalışmasını sürdüren sigortalılar ile yakınlarına yapılacağı, 2. maddede belirtilen sigortalılık niteliğini yitirmiş olanlara (hastalık sigortası ile ilgili 40. madde ile analık sigortası ile ilgili 51. maddede öngörülen durumlar ayrık) bu sigorta yardımlarının yapılmayacağı sonucu çıkmaktadır.

Sigortalı sıfatının, 506 sayılı Yasanın 2. maddesine göre çalışmaya başlamakla kazanılacağı, çalışmaya son vermekle yitirileceği ise, gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulama alanında oybirliği ile kabul edilmektedir.

Uzun vadeli sigorta kollarının uygulanmasında da, diğer koşullar yanında orada belirtilen gün sayısı kadar prim ödeme, yani çalışmış olma koşulunun yerine getirilmiş olması gerekmektedir.

Böylece, 506 sayılı Yasanın, sigorta yardımları yönünden, kısa vadeli sigorta kollarında, bu sigorta olaylarının meydana çıktığı tarihte sigortalı olma niteliğini yitirmemiş olanları ve yakınlarını; uzun vadeli sigorta kollarında ise, gerekli sigorta primini ödemiş olanları ve hak sahiplerini konusu ve kapsamına aldığı; bu durumda bulunmayanları konusu ve kapsamı dışında bırakmış olduğu görülmektedir.

506 sayılı SS.Yasasının amaç ve sistemini bu şekilde değerlendirmek mümkündür. Yasa koyucunun 60/F maddesinde, bu amaç ve sistemden ayrılmış olabileceğini düşünmek mümkün değildir. Zira, Yasanın yorumunda, yasa hükümlerinin bir sistem ve birlik teşkil ettiği düşüncesinden hareket olunur. Bu itibarla maddedeki "çalışan" sözcüğünün geniş zamanlı olması, bu sonucu değiştirmez.

Böyle olunca, sigortalının askerlik borçlanması için istek tarihinde 506 sayılı Yasanın 2. maddesine göre çalışan kimse durumunda olması gerekeceği gerçeği ortaya çıkar. Bilimsel ve yargısal görüşlerde de, sosyal sigortanın, çalışanların iş gücünü koruyacağı, emeğe değer vereceği görüşü benimsenmiş bulunmaktadır.

Bu yorum, Anayasanın 49. maddesinin "..devlet, çalışanların, hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek... için gerekli tedbirleri alır.." şeklindeki hükmüne de uygundur.

Bu nedenlerle 506 sayılı Yasanın, 2422 sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 60/F maddesi çerçevesinde, sigortalıların askerlik borçlanması için istek tarihinde 506 sayılı SS.Yasasına tabi bir işte çalışır durumda olması gerektiği, bu niteliği haiz bulunmayanların askerlik borçlanması isteminde bulunamayacakları sonucuna varılmış; bu niteliği haiz bulunmayanların ölümleri halinde, hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanamayacakları da benimsenen bu ilkenin doğal bir sonucu sayılmıştır.

2 - İçtihat uyuşmazlığına neden olan diğer husus, 506 sayılı SS.Yasasının değişik 60/F maddesinin uygulanmasında, sigortalının 506 sayılı Yasa tabi olarak çalışmakta iken, fakat askerlik borçlanması için Kuruma başvurmadan önce ölmesi halinde, hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanmalarına yasaca olanak bulunup bulunmadığına ilişkindir. Hukuk Genel Kurulu ve aynı doğrultudaki 10. Hukuk Dairesi kararlarında yer alan görüşü savunan üyeler; (..kural olarak borçlanma hakkının salt sigortalıya tanındığını, ölümü halinde hak sahiplerine bu hakkın verilmediğini, sadece borçlanma isteğinde bulunduktan sonra ölüm olayı meydana gelmiş ise, primlerin ödenmiş olması koşulu ile bu haktan yararlanabileceklerini, tersine bir sonuca varabilmek için yasa koyucunun hak sahiplerine prim ödeme ödevini yüklerken borçlanma yapabileceklerine dair ayrıca hüküm koyması gerektiğini; maddede bu yolda bir hüküm bulunmadığına göre yasa koyucunun hak sahiplerine bu hakkı vermediğinin kabulü icabettiğini, 506 sayılı Yasanın 66. maddesinin ifadesinden de aynı sonuca varmanın mümkün olduğunu ve ayrıca SS.yardımlarının ancak yasa ile düzenlenebileceğini, niteliği itibariyle bu hakkın mirasçılara intikal etmeyeceğini, bu nedenlerle hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanmalarına yasaca olanak bulunmadığını..) savunmuşlar ise de; bu görüş benimsenmemiş ve çoğunluk görüşü aşağıda gösterilen gerekçelerle aksi doğrultuda oluşmuştur.

1655 sayılı Yasada hak sahiplerinin borçlanma isteminde bulunup bulunmayacakları konusunda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Askerlik süresinin borçlanılması, anılan Yasa ile sigortalılara tanınan bir hak olup, münhasıran sigortalının şahsına bağlı haklardan olmadığından miras yoluyla hak sahiplerine geçeceği, 1973-1981 yılları arasında hiçbir sapma göstermeksizin 10 Hukuk Dairesi'nce kabul edilmiş, uygulama bu yönde şekillenmiş, SSK da, çıkardığı genelgelerle, çalışırken ölen sigortalının hak sahiplerinin borçlanma hakkı bulunduğunu kabul etmiştir. Uzun süre devam etmiş olan bu uygulamadan dönülmesi, sosyal güvenlik ilkesi ile bağdaşmaz. Yasaların yorum ve uygulamasında öze, amaca yönelik yorumun söze ilişkin yorumdan üstün tutulması gerektiği, gerek öğretide gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilen üstün bir hukuk kuralıdır.

Kaldı ki, 1655 ve 2167 sayılı Yasaların gerekçelerinden, kanun koyucunun iki sosyal güvenlik kurumu mensupları arasındaki farklılığı gidermeyi, paralel bir uygulama sağlamayı ve eşitsizliği ortadan kaldırmayı amaçladığı açık seçik bir şekilde anlaşılmaktadır. 5434 sayılı Yasaya göre dul ve yetimlerin borçlanma hakkı bulunduğu ortadadır. Yasa koyucunun farklı uygulamayı ortadan kaldırmak, eşitsizliği gidermek amacıyla anılan Yasaları kabul ettiğine göre, hak sahiplerine de borclanma hakkı vermek istediği; ancak, sigortalının ölümü ile bu hakkın, hak sahiplerine geçeceğini düşünerek Yasaya bu konuda açıklık getirmeye gerek görmediği açıktır. Yasanın hak sahipleri lehine yorumlanması zorunludur. Aksine hüküm bulunmadıkça, asıl olan, hakların mirasçılara intikalidir. Esasen borçlanma hakkının hak saheplerine geçmesini önleyen bir hüküm bulunmadıkça asıl olan, hakların mirasçılara intikali ile oluşmuş olsa bile, bir hakkın kaldırılması için kamu düzeni ile ilgili önemli bir nedenin bulunması ve bu nedenin gerekçede gösterilmesi gerekir. Bu konuda, gerekçede hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Yasa koyucunun Anayasanın 65. maddesinden kaynaklanan bir endişe ile hak sahiplerinin borçlanma hakkını kaldırdığını söylemek de mümkün değildir.

2422 sayılı Yasanın getirdiği "prim borcunu ödemeden ölen sigortalıların prim borçlarının hak sahipleri tarafından ödenebileceği" hususundaki hükmünden, hak sahiplerinin borçlanamayacağı sonucu çıkarılamayacağı gibi; Sosyal Güvenlik Hukukunda bir hükmün karşıt kavramından da sigortalı aleyhine hüküm çıkarmak mümkün olamaz. Bu nedenlerle sigortalıya verilen borçlanma hakkı, ölümü ile hak sahiplerine geçer ve böylece hak sahiplerinin borçlanma hakkı vardır.

Sonuç: 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına göre, sigortalı sayılanların, bu Yasanın 2422 sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 60/F maddesi uyarınca er olarak silah altında geçen süreleri ile Yedek Subay Okulunda geçen sürelerini borçlanabilmeleri için, istek tarihinde 506 sayılı SS.Yasasına tabi bir işte çalışır durumda olmaları gerektiğine; bu niteliği haiz bulunmayanların ve ölümleri halinde hak sahiplerinin askerlik borçlanması isteminde bulunamayacaklarına, 8.2.1985 tarihli toplantıda yapılan birinci oylamada gerekli 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 4.3.1985 tarihli ikinci toplantıdaki oylamada mevcudun 2/3 çoğunluğuyla; sigortalının askerlikte geçen sürelerini borçlanmak için Kuruma başvurmadan önce ve sigortalı işte çalışırken ölmesi halinde hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanabileceklerine ise, 8.2.1985 tarihli birinci ve 4.3.1985 tarihli ikinci oylamada gerekli 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 15.4.1985 tarihli 3. toplantıda mevcudun salt çoğunluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI (1)

A) Konu: İçtihadı Birleştirmenin konusu, Askerlik Borçlanması denen müessesenin kapsamının tayinine ilişkin bulunmaktadır. Yani, sadece borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte, filhal sigortalı işte çalışanlar mı borçlanabilirler yoksa eskiden, mazide çalışmış olup da, henüz yaşlılık aylığı bağlanmamış olanlar veya emekli olmuş sigortalılar veya bunlar ölmüşler ise, dul ve yetimler veya muhtaç ana babaları (hak sahipleri) de borçlanabilirler mi?

Hatta, öyle olabilir ki, sigortalı, Askerlik borçlanma yasası çıktığında ölmüş, işten ayrılmış, emekli olmuş veya dul, yetim ve ana babaları ölüm aylığı almakta, bulunabilirler. Bu askerlik borçlanması işlemi, gayet doğal olarak kanun çıktıktan sonra yıpalabileceğinden, bu gibiler de ancak o zaman borçlanabileceklerdir. Aksine bir görüşle, Kanun bunları dışlamıştır. demek mümkün müdür? Böyle yorumlanır ve borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte sigortalı işte çalışanlardan gayrısı borçlanamaz denirse, sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı, ancak askerlikteki sürelerin eklenmesiyle tamamlanabilen sigortalı ve hak sahiplerinin hiçbirine, aylık bağlanamayacak, bu insanlar, açlığa ve sefalete itilmiş olacak, ölüm ve yaşlılık riskine karşı korumasız bırakılacaklardır. Bu tamamen yapacağımız yoruma bağlıdır.

B) Borçlanma kavramı:

Bizde sosyal güvenlik kurumları, hem geç kurulmuş, hem de başlangıçta, kapsamı, kişiler, hizmet türleri, hizmetin geçtiği yer itibariyle dar tutulmuş, kapsam zamanla genişletilmiştir. Gerçekten bir takım çalışanlar ve bir takım çalışma türleri, bazı işyerleri, sonradan sosyal güvenlik kapsamına alınıyor ve bu konu ve kişiler, daha önce kapsam dışında olduğu için, bunların hizmet borçlandırılması ve birleştirilmesi denen usulden yararlanarak, sosyal güvenlik içerisine almak, adıli, insaflı, eşitlik sağlayıcı haklı bir işlem niteliğini taşıyor ve herkesin sosyal güvenliğe kavuşturulması ülküsüne de uygun düşüyor. Bu nedenle, mukayeseli hukukta olmayan, hizmet borçlanması, bizde zorunlu bir müessese olarak ortaya çıktı. Böylece, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası kollarında, kapsam dışında kalmasından ötürü hesaba katılamayan bazı hizmetler,g erektirdiği primin borçlanılması karşılığında, aylık bağlanmasında hesabı katılır hale geldi.

Bizde, 1936 yılından beri çıkarılan bazı kanunlarda yer alan bu müesseseye gerekçe olarak, eşitlik, adalet ve nasafet düşüncesi gösterilmiştir. Gerçekten 3575, 4222, 4644, 5434, 6807, 6891, 326, 545, 670, 1136, 1167, 1186, 1238, 1243, 1377, 1623, 1625, 1912, 2167 vs. sayılı kanunların gerekçleerinde bu yön açıkça yazılıdır. burada, eşitlik, adalet ve nasafete yönelik gerekçeyi gözden kaçırmamak gerekmektedir. Konu, askerlik hizmetinin borçlandırılmasına ilişkin olduğu için, bu tür hizmetin borçlanma yoluyla kapsama alınması konusunun tarihi gelişimine bir göz atmak zorunludur. Zira aslında "Askerlik hizmetlerini yapmakta olan yükümlüler" 506 sayılı Kanunun 3/I-E bendi uyarınca sigortalı sayılmayan kimselerden idiler. İşte, bu "askerlik borçlanması" denen müessese ile kapsama alınmış oldular. Silah altında geçen sürelerine tekabül eden primlerinin tamamını 2 yıl içinde ödedikleri takdirde, borçlanılan gün sayısı kadar, sigortalılık süresine eklendi. ilgilinin sigortalılığının başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlanılmış ise, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar öne alındı.

Bu konudaki tarihi gelişim ve gerekçe şöyle oldu: 23.2.1965 tarih ve 545 sayılı Kanun ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 31. maddesine bir fıkra eklenmiş idi. Bu fıkrada aynen şöyle deniyordu: "Er olarak silah altına alınan iştirakçilerin eksik aylık veya ücret almak suretiyle geçen müddetleri, bu aylık veya ücretlerinin tamamı üzerinden kesenek ve karşılıkları alınmak suertiyle fiili hizmet müddeti sayılır..." Daha sonra 1623 S.K. ile yedek subay okullarındaki sürelerin de borçlanılabileceği kabul edildi.

Fakat, sosyal sigorta alanında, böyle bir borçlanma olanağı yoktu. Bu dufrum eşitliğe aykırı idi. İşte bu nedenle sosyal sigorta alanında da 1655 sayılı kanunla askerlik borçlanması müessesesi getirildi. Bu konuda, 1655 S. Kanuna ait Millet Meclisi geçici komisyon raporu gerekçesinde:

"... 5434 S.K. m: 31 ile, er olarak silah altına alınan iştirakçi veya tevdiatçilerin eksik aylık veya ücret almak suretiyle geçen müddetlerini bu aylık veya ücretlerinin tamamı üzerinden kesilmek ve karşılıkları alınmak suretiyle fiili hizmet müddetinden sayılmasına karşı, 506 S.K. kapsamına girenler bu imkandan yararlandırılmamakta ve bu suretle çalışanlar arasında işçiler aleyhinde bir durum doğmaktadır.

Bu farklı yasa hükümlerinin uygulanmasının ise, Anayasanın eşitlik ilkesi ile açık bir çelişki olduğu kuşkusuzdur.

506 S.K. m: 60'a eklenmesi teklif edilen bu fıkra ile bu kanun kapsamına girenlere de 5434 S.K. kapsamına girenlere tanınan hakların tanınması yoluyla statüler arasındaki farklılık giderilmekle, yukarıda belirtilen eşitsizlik ortadan kaldırılmaktadır. (M. Meç. Tu. D. Cilet 20, S. Sayısı 422, Saf: 1-2)" deniliyordu.

506 S.K. M: 60, 2167 S.K. Geç m: 5 ile değiştirildiğinden ve bu değişiklikle yedek subay okulunda geçen sürelerin de borçlanılması kabul edildiğinden, bunun gerekçesi de şöyleydi: "Sosyal anlamı açısından sigorta ile T.C. Emekli Sandığı arasında farklılık gözetilemez. Emekli Sandığına tabi olanların yedek subay okulunda geçen süreleri 1623 sayılı kanunla fiili hizmet sürelerine ilave edildiği halde, sigortalıların yedek subay okulunda geçen sürelerinin sayılmaması mutlak haksızlık husule getirmektedir. Bu ayrıcalığın düzeltilmesi için kanun teklifine zaruret hasıl oldu..."

Madde bu günkü şeklini 2422 S.K. ile aldı, gerekçesi de şöyleydi: "Askerlik borçlanmasında daha açık haklar getirildi. Eskiden de askerlik borçlanması söz konusu idi. Bu süre ile sınırlandı. 2yıl kaydı kondu. 2 yıl süre içinde olmak koşuluyla borçlanma talebinde bulunduktan sonra ölen sigortalının borçlanmaya ilişkin prim borcunu hak sahiplerince ödenebileceği koşulu getirildi..."

Şu halde, bu düzenlemelerde yasa koyucunun amacı, prim ödeme gün sayısı ve sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınmayan askerlik süresinin, hesabı katılmasını değerlendirilmesini sağlamak ve borçlandırma primlerinin de tahsilini güvence altına almaktır.

Burada, borçlandırılacak hizmet sürelerinin askerlikte geçen sürelere ilişkin olmasının, ayrı bir önemi vardır. bilindiği gibi Türkiye'de askerlik mecburidir. Yükümlüler, çalışma düzeninden mecburen kopup, kutsal vatan hizmetine giderler. Bu yükümlülüğün ifa edildiği, muntazam kayıtlarla bellidir. hiç bir hizmet borçlanması kanununda, borçlandırılan hizmetler, askerlikteki kadar sağlam belgelerle kanıtlanamaz. İmdi, bu nitelikteki hpizmetlerin, sosyal güvenlik alanında değerlendirilmesi kadar normal ve adil bir işlem olamaz. nitekim, yasa koyucu, eşitlik ve adalet sağlamak amacıyla askerlikte geçen hizmetlerin değerlendirilmesi ilkesini benimsemiştir. Bunu aşağıda değineceğimiz yanlış yorumlarla daraltmak ve hatta ortadan kaldırmak, yasa koyucunun amacına ve sosyal güvenlik ilkelerine ve bu alandaki yorum metoduna ters düşer ve bir çeşit vatana hizmet edenleri cezalandırmak anlamına gelir.

Konuyu çözmek, 506 S.K. 60/F maddesinin yorumlanmasıyla mümkün olacağı için, sosyal güvenlik hukukundaki yorum metoduna değinmek zorunlu görülmüştür.

C) Yorum: Bu konuda, şu yorum ilkesini gözönünde tutmalıyız: Sosyal güvenlik hukukunun en önemli ilkeleri, sosyal ve ekonomik yönden güçsüz olanları korumak, emeğiyle geçinenleri kaza, hastalık, ihtiyarlık ve ölüm gibi sosal risklere karşı teçhizatlandırmak, sosyal güvenliği yaygınlaştırmak, kuşku ve tereddütlerden sigortalıyı yararlandırmaktır. İcabında, yasa boşluklarını bile, yasanın genel ilkeliri, yasa koyucunun amacı doğrultusunda doldurmaktır. bu yapılırken, söz konusu ilkelere ters düşmemek kaydıyla, İş Kanunu, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunundan yararlanılabilir. Bundan da bir sonuç çıkmazsa, yukarıdaki ilkeleri gözönünde tutuarak boşluğu dolduracak kuralı hakim bulur.

İmdi, S.S.Kanundaki bir hüküm, şayet başka başka anlamlara gelebiliyor, tereddüt yaratıyorsa, iş hukukunun geleneksel işçiyi koruyucu yorumuna başvurmalıdır. Yorum yoluyla engellenmek, sigortalının ve hak sahiplerinin sigorta yardımlarından faydalanmalarını önlemek, sosyal güvenlik ilkelerine ve hakkaniyet kuralına, Anayasanın 60. maddesine ve eşitlik ilkesine ters düşer. Bu konuda şu Yargıtay İçtihaıd Birleştirme Kararları ışık tutucu niteliktedir.

Yargıtay İçtihaıd Birleştirme Kararları:

Hukuk Bölümü cilt: 5, sayfa 107 - 108'de yayımlanan 18.6.1958 gün ve 20/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında: "... iş Kanunlarının ve işçi sigortaları kanunlarının kabulündeki ilk gaye, işçinin menfaatlerini korumak olmasına, belki işte çalışması yaşı veya kadın olması veya işin ağır işlerden bulunması gibi sebeplerle yasak olan bir kimsenin (velevki hilesi ile durumu saklasa bile) işçi sıfatını kazanmış olması halinde, butlan sebebini taraflardan biri ileri sürünceye kadar işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve selahiyetlerden ve bu arada sigortalı olmak hakkından istifade etmesinin, İş Kanunu ve işçi sigortaları kanunlarının gayesine uygun olacağına... aksi görüşün bu kanunların gayesine aykırı düşeceğine..... ayrıca T.B.M.M.'nin 255 sayılı tefsir kararına göre de batıl olan iş aktinin muteber bir akit gibi işçi lehine hukuki neticeler doğurması gerekeceğine..." ve gene aynı kitap sh. 544 - 548'de yer alan 6.11.1971 gün ve 2/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında: "... sigorta hukuku felsefesinin merkez idesi, emeğe değer vererek işçiye sosyal güvenlik sağlamaktan ibarettir. Sosyal Güvenlik Anayasada tabii ve temel bir hak olarak yer almıştır.

S.S.Kanunu hükümlerini çalışanlar yararına bir yorum tarzına tabi tutmak sosyal güvenlik hukukunun temel ilkeleri bakımından da zorunludur...." denilmiştir.

O halde, sosyal güvenlik alanında kanun hükümleri, hak sahiplerini ve sigortalıları sigorta yardımlarından yoksun kılacak, bu olanaklardan faydalanmalarını engelleyecek, istikamette yorumlanamaz.

Bu yorum tarzı, sanıldığı gibi hiç veirlmemiş hakları yorum yoluyla tanımayı veya Kurumun aktüeryal dengesini bozmayı, tüm sigortalıların çıkarını düşünmemeyi, münferit sigortalıları korumayı gerektirmez. bize göre m: 60/F tüm sigortalıların, ister eski, ister halen sigortalı bulunsun, hepsinin borçlanmasına cevaz vermektedir.

Askerlik hizmetinin borçlanılabilmesini kabul eden asa koyucu, bu müessesenin, Kurumun aktüeryal dengesine etkisini gözönünde tutluş ve bu hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesiyle, söz konusu dengenin bozulmayacağı esasını benimsemiştir. Yani burada, yasa koyucunun, bütün askerlik yükümlülerinin borçlanmak isteyebileceklerini hesaba kattığı ve hepsi borçlansaydı bile, Kurumun aktüeryal dengesinin bozulmayacağının akbul ettiği ortadadır. Şimdi, filhal çalışırken borçlananların dışındaki yükümlülerin veya hak sahiplerinin sonradan borçlanmalarıyla, Kurum batar demek, bir çelişkidir. Böyle diyenlerin, kurumun aktüeryal dengesini, böylesine eşitlik, hak ve adalate ve nasafete uygun düşen müesseselerin değil, Yüce divam kararlarıyla da saptandığı gibi, suistimallerin, tahsil edilemeyen primlerin, sosyal sigorta fonlarının rantabl değil kötü kullanılmasının, öteki dengesiz borçlanma kanunlarının bozacağını düşünmeleri gerekir. Kaldı ki, 4792 sayılı Kanunun 19/F maddesi uyarınca, devlet bütçesindensosyal sigortalara doğrudan yardım yapılabilir. Vergi, resim, harç bağışıklığı gibi, dolaylı devlet yardımları da vardır. Kurum batmaz, batırılmaz.

Bu konuda, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 7.3.1974 gün ve 1422/2782 sayılı kararı da bu düşünceyi vurgulamaktadır. Bu karada şöyle deniyor:

"... Her halde gereğindenç ok Kurumun paraca güçsüzlüğünden endişe duymak ve sosyal güvenlik alanını daraltmak, böylece aslolanın sanki sosyal güvenlik değilmiş de, Kurumu paraca güçlendirmekmiş anlayışına saplanmak ve aslında sosyal güvenliğin aracı olan Kurumu, doğrudan doğruya amaç durumuna getirmek düşüncesi reddolunmalıdır..."

O halde, eski sigortalılara borçlanma hakkı tananmısının Kurumun aktüeryal dengesini bozacağı görüşü isabetsizdir.

D) 506 S.K. M. 60'ın Anlamı:

1655 S.K. ile 506 S.K. m: 60'a eklenen "Dé fıkrası şöyleydi: "sigortalıların er olarak silah altında geçen süreleri istemleri halinde v günün asgari ücret tutarı üzerinden hesaplanacak primlerini ödemeleri şartıyla prim ödeme gün sayılarına eklenir"

Sigortalı sözcüğü de 506 S.K. m: 2'ye göre "Bir hizmet aktine dayalı olarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıtırılanları..." ifade eder. m: 108'e göre tahsis işlemlerinde sigortalılık süresi, bu sürenin başlangıç tarihi ile (sigorta kanunlarına göre ilk defa çalışmaya başlanan tarih) sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmamış olanlar için de, ölüm tariehi arasında geçen süredir. Bu 2 tarih arasındakisüre içinde çalışılmayan dönemler olsa bile, tümü sigortalı sayılmaktadır. (Tunçomağ - Sosyal Sigortalar sh: 442-2/a'daki örnek) m: 53, 60, 66'daki sigortalı sözcükleri de, eskiden çalışmış sigortalıları da kapsayacak şekilde kullanılmıştır. Halen çalışmayan eski sigortalıların askerlik borçlanması yapıp yapamayacakları konusundaki tartışmalara son vermek amacıyla, 2422 sayılı Kanun "bu Kanuna göre çalışan..." sözcüklerini eklemiştir. Bu değişikliği (daha açık haklar getirmek) gerekçesiyle yaptığına göre, halen çalışmayan eski sigortalılara da bu hakkın verildiğini açıklamak istemiştir. Sigortalı sözcüğü, çalışmakta olanları anlattığına nazaran, tekrar "Bu Kanuna göre çalışanlar" demeye gerek olmadığı ortadadır. Aksi halde Babıali büyük kapısı türünden bir hata söz konusu olur.

Demek ki, burada önemli olan "Bu Kanuna göre çalışan... siygortalı" sözcüklerinin anlamını saptamaktır. Bilindiği gibi, Türk Medeni Kanununun evrensel nitelikteki 1. maddesinde yer alan kurala göre: "Kanun lafzile ve ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde meridir..." O halde Kanunun lafzı ne anlama geliyor? Bunu bulmamız lazımdır. Bunun içinde dil kurallarına başvurmalıyız.

Sayın çoğunluk "çalışan" sözcüğünün filhal çalışan, halen çalışan manasına geldiğini savunmaktadırlar. Oysa, çalışan sözcüğü sıfat fiildir. Bu kelime çalışmak kelimesinden türetilmiştir. (En - An) eki, sıfat fiil yapımında kullanılır. Geniş zamanı, yani geçmiş zaman, şimdiki zaman, gelecek zamanı kapsar. Geniş zaman eylemin her zaman yapıldığını, yapılmakta olduğunu veya yapılacağını ifade edr (Prof. Vecihi Hatipoğlu, dilbilgisi terimleri sözcüğü Sh: 41).

Tahir Nejat Gençay, Dilbilgisi kitabının 4. baskı sh: 383'te sıfat eylemlerden söz ederken: "en - an ekiyle türemiş kelimelerin zananı geniş zamandır. En - anla türemiş ortaçlarda geniş zaman anlamı vardır."

230 sayfada, "en - an eki, eylemlere - kök ve gövdelerindeki çatı anlamını değiştirmeksizin - olumlularında işi yapan, olumsuzlarında işi yapmayan anlamını katar, hepside geniş zamanlıdır" demektedir.

Kemal Demiray, Temel Dilbilgisi lise 1 - 3 adlı kitabının 164. sayfasında, sıfat fiil (ortaç)z türeten eklerden en ekinin, geniş zaman kavramlı sıfat fiil türettiğini söylemektedir.

Dilbilgini Ömer Asım Aksoy'a göre de çalşıan kelimesi (an) ekiyle türetilmiş bir sıfat fiildir. Geniş zaman kavramlıdır. hem geçmiş zamanda, hem şimdiki zaman da, hem de gelecek zamanda, çalışanları ifade eder.

En - an ekiyle türetilen fiil sıfatların geniş zamanlı kavramlarına şu örnekler verilebilir:

Geçen gün gelen kimdi? cümlesinde (geçen) kelimesi geçmişi gösterir. Yani en eki, geçmiş zaman anlamı katar.

Bu eseri yazan kimdir? cümlesinde de (yazan) kelimesi geçmiş zamanı gösterir. Burada da en eki geçmiş zaman anlamı katar.

Aktif'in istiklal marşındaki "Sana olmaz dökülen kanlarımız sonra helal" mısrasındaki (en) eki, evvelce dökülen kanları anlatır.
Geçmiş zaman kavramlıdır.

Yahya Kemal'in,

"Birçok gidenin herbiri memnun ki yerinden

Birçok seneler geçti dönen yok seferinden"

Beyitinde, giden kelimesi, geçmişte gideni, dönen kelimesi de hem hali, hem geleceği anlatır.

Bağıran kim? kelimesinde (an) halen bağıranı gösterir.

Şirketi yönetim kim? Müzakereyi yönetim kim? sözcüklerinde en eki hali, şimdiki zamanı ifade eder.

Bilen şu mükafatı alacak dendiğinde (en) eki, geleceği anlatır. Gelecek zaman anlamı katar.

Şu halde, Kanunun lafzı, hem geçmişte çalışan sigortalıların, hem de halen çalışan sigortalıların askerlik borçlanması isteyebilecekleri anlamındadır.

Kanunun lafzına, sadece halen çalışanları ifade ettiği yolunda bir anlam verilmesi, dil kurallarına ters düşer. Dil kurallarına aykırı şekilde manayı daraltır. Ayrıca, yukardan beri söz ettiğimiz Sosyal Güvenlik ilkeleriyle ve yorum kurallarıyla bağdaşmaz. Sayın Ömler asım Aksoy da, maddedeki "çalışan" sözcüğünün, hem mazi, hem hal, hem geleceği kapsadığını söylemiştir. ayrıca uygulamada Kanunun ruhu da nazara alınmamış olur. Çünkü, yasa koyucu, sigortalı hizmetten sayılmayan askerlik hizmetini sigortalı hizmet olarak değerlendirmek istemiştir. haen çalışan sigortalıların askerlikleri değerlendirilirken, geçmişte çalışan sigortalıların askerlik hizmetlerini dışlamak, Anayasal eşitlik kuralına, Kanunun ruh ve sistemine de açıkça ters düşecektir.

Burada, M.K. m: 1'deki ilkenin bu konuad uygulanamayacağına ilişkin karşı görüşleri de cevaplamak gerekmektedir.

Bu konuda sayın Ord. Prof. Dr. H. Veldet velidedeoğlu'nun Türk Medeni Hukuku'nun umumi esasları, adlı eserinin sh: 190'da yer alan şu satıları hazarlamak yeterli olacaktır.

"M.K. m: 1'de konulan ilke, yani Kanunun lafzıyla ve ruhuyla temas ettiği bütün meselelerde meri olacağı esası, yalnız M.K. için değil, diğer bütün kanunlar için dahi bahis mevzu olan umumi bir kaidedir..."

O halde, bu ilkeyi, S.S.Kanunu için de uygulamak, gayet doğaldır.

Bunun gibi, görüşmeler sırasında ileri sürülen, çalışan sözcüğünün geniş zamanı kapsamadığı, mesela "Yargıtay'da çalışana elbiselik kumaş verilecektir" dense, halen çalışanlara verileceği anlamı çıkıp, eski mensupları kapsamayacağı savına da değinmek gerekmektedir. Bir sözcüğün anlamını tayininde, işin mahiyeti, anlamın tespitinde, yani, geniş zamanlı sözcüğün, hal; geçmiş ve gelecekten hangisini anlatmak istediğinin sçilmesinde, yardımcı olarcaktır. bu Kanuna göre çalışan sigortalı askerlik borçlanması yapabilir dendiği zaman, askerlik borçlanmasının, yaşlılık ve ölüm sigortalarında aylak balğanmasının koşulu olan sigortalılık süresinin veya prim ödeme gün sayısının oluşmasında, gerek eski, gerek haldeki, geresse gelecekteki sigortalıların işine yarıyacağını ve Anayasanın eşitlik ilkesi ışığı altında yazılı Kanunda bir ayırım yapmasının lojik olmayacağını düşünmek lazımdır. Oysa, çalışana elbiselik kumaş verilir sözcüğünde, bu kumuş halen görülen hizmetle ilgili ise, şüphesiz işin mahiyeti icabı ve ötekilerin hizmetle ilişiği kesildiğinden burada (en) ekinin hali ifade ettiği söylenebilir. Ama işin mahiyeti icabı filhal görülen hizmetle bağlantı götelmeyip, Yargıtay mensuplarına bir sosyal yardım amacı varsa, buradaki "çalışan" sözcüğü, o zamanda hem hali, hem mazui, hem de geleceği kapsayacak şekilde kullanılmış sayılır. Bu itibarla o misal, 506 S.K. m: 60/F'nin anlamını değiştirmez.

Teşbihte hata bahse konu olur.

Öte yandan, görüşmelerde ileri sürülen 506 S.K. m: 40 ve 107 hükümleri uyarınca istek tarihinde sigortal olmayanların askerlik borçlanması yapamayacakları savı da geçerli değildir. 506 S.K. m: 32/42 gereğince kısa vadale hastalık sigortası kolundan yararlanan kişilerden "işinden ayrılmak suretiyle sürekli işgöremezlik geliri alan kimse, malullük ve yaşlılık aylığı alanlar" halen sigortalı değildirler. bunlar, geçmişte sigortalı olan kişilerdir. Yani eski sigortalılardar, emekli sigortalılardır. Bunların 116. maddesye göre belirlenecek geçindirmekle yükümlü olduğu kişiler ve sigortalının eş ve çocukları da sigortalı değildir. Nitekim Sn. Çenberci; S.S.K. Şerhi adlı kitabının 376. sayfasında "... Buradaki sigortalı deyimine ... emekli sigortalıların dahi katılmaları, yasa koyucunun bu yöne ilişkin düzenleme biçimine uygundur" sh: 360 - B/11'de "... yasa koyucu, hastalık sigortasından ancak sigortalı yararlanır esasından ayrılmış, sigortalı yanında, eski sigortalıların bir kesimiyle, sigortalının yasacak belli edilmiş bazı yakanlarına da hastalık sigortasından yararlanma hakkı tanımıştır..." demektedir. Demek ki, 506 S. Kanunda "Sigortalı" deyimi, bazen eski, emekli sigortalıları da kapsayacak şekilde kullanılmıştır. Esasen 40. madde, hastalık sigortasına ilişkin olup, malullük yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkin askerlik borçlanmasıyla bir ilişkisi bulunmamaktadır.

Bunun gibi, 506 S.K. m: 107, tamamen hastalık ve analık sigorta kollarında sigortalılık niteliğinin yitirilmesine ilişkindir. Sn. Çenberci'nin anılan eserinin 763. sayfasında da söylediği gibi "... Sigortalılık niteliğinin yitirilişi, sadece hastalık ve analık sigortalarına ilişkindir ve bu sigortalarla sınırlıdır. Yoksa diğer sigortalarda, örneğin iş kazası meslek hastalığı malullük sigortasında sigortalılık niteliği devam etmektedir." O halde, bu maddenin de malullük, yaşlılık, ölüm sigortalarına ilişkin askerlik borçlanması müessesesi ile bir ilgisi yoktur.

Bu itibarla bu maddelerden yşararlanılarak, 506 S.K. m: 60/F'yi "halen sigortalı olmayanlar askerlik borçlanması yapamaz" şeklinde yorumlamak olanağı yoktur.

Sigortalılık niteliğinin, 506 S.Kanunun 2. maddesine göre çalışmaya başlamakla kazanılıp, son vermekle yitirilmesinin, askerlik borçlanması istenebilmesine bir etkesi yoktur. Bir kişinin sigortalılık niteliğini yitirmiş olması onun sigortalılığını ortadan kaldırmaz. O kişi, sadece halen sigortalı değildir. ama eski sigortalıdır, bazen emekli sigortalıdır. 506 sayılı Kanunun bu gibilere tanıdığı haklar vardır. Askerlik borçlanması da bu haklardan biridir. Hatta, m: 60/H yaşlılık aylığından yararlanmak için, sigortalının halen çalıştığı işten ayrılmasını, yani eski sigortalılardan olmasını bir koşul olarak öngörmüştür. m: 56'da da işten ayrılma, yani eski sigortalılıktan söz edilmiştir. m: 66 ve 67'de ölümle işten ayrılma hali düzenlenmiştir. Ölen bir sigortalının halen çalışması söz oknusu olmadığı halde, ölmeden önceki sigortalılığına bağlı olarak hak sahiplerine aylık bağlanmaktadır. Çoğunluğun görüşünün aksine "çalışan" sözcüğünün "halen çalışanları" ifade ettiğinin kabul edilmesmi, Kanunun amaç ve sistemine tamamen ters düşecektir. Sayın çoğunluğun kararında, "Sosyal Sigortanın çalışanların işgücünü koruyacağı ve emeğe değer vereceği yollu"ilmi ve kazai görüşün, halen çalışmayan eski sigortalıları da kapsadığında kuşku yoktur. Bunun gibi Anayasanın 49. maddesindeki "... Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek ve çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korur ve çalışmayı destekler..." kuralının, geçmişte çalşımış, emeği geçmiş eski ve bazen emekli sigortalıları da içine aldığı tartışma konusu bile yapılamaz. aksi düşünce, Devletin çalışanları, eskiden çalışmış olanları, malullük, yaşlılık ölüm risklerine karşı korumasız ve desteksiz bırakmayı kabullendiği anlamına gleir ki, içinde yaşadığımız çağda böyle bir görüşün geçerliliğinden söz edilemez.

Bütün bu nedenlerle, sigortalıların silah altında geçen sürelerini borçlanabilmeleri için, istek tarihinde çalışır durumda olmalarının gerekmediği, halen çalışmayan eski sigortalılarında, 506 S.K. M: 60/F çevresinde öteki koşullar var ise, askerlik borçlanması isteyebileceklerini kabul etmek, anayasaya, 506 S. Kanuna ve tüm sosyal güvenlik ve adaletv e nasafet ilkelerine uygun düşecektir. Aksini öngören, muhteşem çoğunluğun kararına, bu sebeplerle karşıyım.

E) Borçlanma istemedeğn önce ölen (ister ölüm tarihinde çalışmakta bulunsun, isterse ölmeden önce işten ayrılmış bulunsun) sigortalıların hak sahiplerinin askerlik borçlanması isteyip istemeyecekleri:

1655 sayılı Kanunda, hak sahiplerinin borçlanma isteminde bulunup bulunmayacakları konusunda bir açıklık yoktu. Buna rağmen 10. H.D.'nin 14.2.1980 gün ve 350/950 sayılı "... sigortalıların er olarak silah altında geçen ... sürelerinin ölümleri halinde hak sahipleri tarafından da, dava açmakta hukuki yararları bulunmak koşuluyla günün asgari ücret tutarı üzerinden hesaplanacak primlerini ödemek şartıyla, prim ödeme gün sayılarına eklenmesini isteyebileceklerine, bu isteme hakkının münhasıran sigortalının, şahsına bağlı haklardan olmadığına, aksinin kaübulünün sosyal sigortalar ilkeleriyle bağdaşmayacağına..." şeklindeki kararlarıyla, hak sahiplerinin askerlik borçlanması isteyebileceklerini 1973/1981 arasında, müstekar bir şekilde kabul edilmiştir.

O kadar ki, bizzat kurumda, çalışırken ölen sigortalıların, hak sahiplerinin, askerlik borçlanması yapabileceğini, 30.12.1981 ve 21.1.1981 tarihli genelgeleriyle teşkiletana tamim etmiştir.

Aksine hüküm bulunmadıkça, aslolan bir hakkın varislere intikalidir. Borçlanma da bir haktır. Sigortalının ölümüyle hak sahibine geçer.

Miras, murisin mirasçılara intikal eden bütün yetkilerini kapsar. Murisin sıkı sıkıya şahsına bağlı olmayan hukuki münasebetlerinin tümü, mirasın kapsamına girer. Sırf mamelek hukukuna giren hukuki münasebetler değil, bunların dışında kalan haklar da mirasa dahil olabiglir (Nuşin ayıter, miras sh: 9-10) Burada söz konusu olan, borçlanma hakkının intikalidir. Borçlanma hakkı, murisin ve hak sahiplerinin, S.S.K.'dan, murisin sağlığında sebkeden emeğine bağlı olarak, murisle hak sahipleri arasındaki hısımlık ve ailevi ve ruhi yakınlık dikkate alınarak ve sosyal güvenlik ilkelerine uygun şekilde, bazı maddi haklar istemelerine imkan verecektir. Böylesine mameleke yönelik bir hakkın ve bunun tanıtılmasına ilişkin dava hakkının, külli halefiyetle intikal etmeyeceği düşünülemez. Aksi düşünce, miras hukuk kurallarına ters düşeceği gibi, hak sahiplerini ölüm ve yaşlılık riskine karşı korumasız bırakacağından, sosyal güvenlik ilkelerine de ters düşer.

5434 S. Kanuna 1623 sayılı kanunla eklenen ek madde 102/c-d ile, iştirakçinin dul ve yetimlerine borçlanma hakkı tanınmıştır. Bu, tamamen genel intikal kuralına uygun ve onun tekrarı niteliğinde bir hükümdür. Yukarıda sözü edilen 1655 ve 2167 S. Kanunlar, T.C. Emekli Sandığı kanununa paralellik sağlamak amacını gerekçelerinde açıklamışlardır. Bu durumda, anılan yasaların, borçlanma hakkını hak sahiplerine intikalini 10. H. Dairesinin yukarıda açıkladığımız akrarındaki yorumuna paralel şekilde doğal saydıklarından, ayrıca bir açıklığa yer vermedikleri anlaşılmaktadır. Öze ilişkin bir yorum, bizi bu sonuca ulaştırır. Nitekim, 2422 sayılı Kanunun gerekçesinde, daha açık haklar getirildi denmiştir. Bu kanunla 506 S.K. M: 60'da yapılan değişiklikle, genel intikal kuralına aykırı olarak, borçlanma hakkının intikal etmeyeceğini öngören bir hüküm getirilmemiştir. Borçlanma hakkının kaldırıldığı yolunda bir açıklık ise, hiç yoktur. Oysa sosyal güvenliğe ilişkin hakkın kaldırılması, kamu düzenine ilişkin bulunduğundan, bunun inandırıcı gerekçesi olması ve gösterilmesi gerekirdi. Böyle bir şey yoktur.

Aslında, 506 S.K. m: 60/F böyle bir intikali kabul etmektedir. Eğer borçlanma hakkı ve borçlanmadan doğan haklar, intikal etmese, mirasçılar, neden murisin askerlik borçlanmasını borcunu ödesinler?

Esasen, karşı görüşü yansıtan H.G. Kurul kararının benimsediği görüşte "... Borçlanma isteğinde bulunan sigortalı 506 S.K. m: 2'ye göre çalışan kimse değilse, askerlik borçlanması yapma hakkına sahip buunmadığından ötürü hak sahip0lerinin böyle bir hakka sahip olamayacakları..." ileri sürülmektedir. Yani, onlara göre de, sigortalı borçlanma hakkına sahip olsaydı bu hak sahiplerine intikal edecekti.

S.S. Hukukunun Kamu Hukuk içinde yer aldığı ve miras gibi özel hukuk kurallarının, bu alanda geçerli olmayacaığı yollu görüşlere karşı şunu belirtmek gerekir:

Hukuk sistemleri ayrı ayrı değil, bütünün parçaları olarak düşünülmelidir. Çünkü, bunların ortak noktaları, karşılıklı etkileri vardır, birbirinden yararlanırlar. Sosyal Sigorta Hukuk aslında Kamu hukuku içinde yer almakla beraber, özel hukuk ilişkileri de vardır. Bu yön, 4792 sayılı kanunun 1/2 maddesinde "kurum bu kanun ve özel hukuk hükümlerine tabidir" şeklinde ifade edilmiştir. 506 S.K.'dan doğan uyuşmazlıklara 506 S.K. M: 134'e göre İş Mahkemelerinde bakılır. idari dava sayılamaz. Özel hukuk ilişkisi sayılmıştır. Yani, S.S. Kurumu Devlet kurumu olmasına ve bu hukuk aslında kamu hukuku içinde yer almasına rağmen, bundan borçlanma hakkının intikal etmeyeceği manası çıkmaz.

Bir çeşit hizmet borçlanması olan askerlik borçlanması, uzun vadeli sigorta kollarından malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkindir. 506 S.K. M: 59, 65 ve 67 ile belirlenen sigorta yardımlarından yararlanacaklar arasında hak sahipleri de vardır ve askerlik borçlanması, bu yardımların yapılıp yapılmamasına ve tutarına etkilidir.

Öte yandan, askerlik borçlanması hükmüne, yaşlılık sigortasında yer verilmesi de intikale engel olmadığı gibi, ölüm sigortasıyla ilişkili bulunmadığını da göstermemektedir. 506 S.K. m: 54/b, 60/B, 66/D'de malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları priminden söz edilir ve m: 66'ya göre yaşlılık aylığı bağlanma koşulları ölüm aylığının da koşuludur.

Öte yandan, kanunda borçlanma için bir süre öngörülmemiştir. Bu nedenli sigortalının ve hak sahibinin uygun süre içirisende borçlanmasından söz edilemez. İçtihat yoluyla da böyle bir süre konamaz. Böyle bir içtihadın indi, şahsi, objektif olmayan ve afaki iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayan çelişik uygulamalara yol açması olasıdır. Emekil Sandığı kanununda da borçlanma süresiz hale getirilmiştir.

2422 sayılı ycasaya 506 S.K. m: 60'a eklenen "prim borcunu ödemeden ölen sigortalıların prim borçlarının hak sahipleri tarafından ödenebileceği..." yolundaki hükümden, hak sahiplerinin borçlanamayacağı sonucu çıkarılamaz. Sosyal güvenlik hukukunun yukarıdan beri açıklanan ilkeleri ve yorum metodları muvacehesinde, bir hükmün mefhumu muhalifinden, hak sahipleri aleyhine ve onları haklardan mahrum eden sonuçlara varılamaz.

Bu fıkra, sadece hak sahiplerinin yeniden borçlanma istemelerine gerek olmadığını, muris sigortalının borçlanmasının hak sahipleri içinde geçerli olduğunu saptayan, hak sahiplerinin, murisin prim borcunu ödeyeceği süreyi belirlemek amacıyla konulan, bir hükümden ibarettir. Yoksa, 2422 S.K. borçlanma hakkının hak sahiplerine intikalini asla engellememiştir.

Kaldı ki, kardeş Sosyal Güvenlik Kurumlarından olan T.C. Emekli Sandığında 5434 S. Kanuna 1623 sayılı K. ile eklenen geçici m: 1 ile iştirakçinin dul ve yetimlerine askerlik borçlanması hakkı tanındığı gibi, Bağ-Kur'da 1479 S.Kanuna 3165 sayılı Kanunla eklenen ek madde 9'da, Bağ-Kur sigortalısının ölümü halinde hak sahiplerinin borçlanma isteyebilecekleri açıkça kabul edilmiş olup, sosyal sigorta alanında ölen sigortalının hak sahibinin askerlik borçlanması isteyemeyeceğini önermek, yukarıdan beri sıralanan hukuki ve fiili gerçeklere ters düşecektir.

Bu nedenlerle, borçlanma istemeden önce ölen sigortalıların hak sahipleri, sigortalının ölüm tarihinde çalışmakta olup olmamasına bakılmaksızın askerlik borçlanması talep edebilirler.

Sayın çoğunluğun ölüm tarihinde çalışmayan sigortalıların hak sahiplerinin borçlanamayacaklarını öngören kararına karşıyım.

Ölüm tarihinde çalışan sigortalıların hak sahiplerinin askerlik borçlanması talep edebileceklerine ilişkin karara aynen katılmakla beraber, arzolunan gerekçelere dayandırılmasının uygun olacağını önermekteyim.

KARŞI OY YAZISI (2)

İçtihadı Birleştirmenin konusu iki ana bölümden oluşmaktadır.

1 - 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 60/F maddesi uyarınca er olarak silah altında geçen süreler ile yedek subay okulunda geçen sürelerin borçlanılmak suretiyle sigortalı hizmetlerden sayılabilmesi için istek tarihinde sigortalı bir işte çalışmak koşulmudur değilmidir?

2 - Borçlanma iradesini açıklamadan ölen sigortalının hak sahiplerinin borçlanma hakları mevcut mudur? Başka bir söyleyişle, borçlanma hakkı kendiliğinden haksahiplerine intikal eder mi?

Hemen söylemek gerekirse, eski sigortalıların borçlanma haklarının bulunmadığı, borçlanma isteğinde bulunabilmek için istek tarihinde sigortalı bir işte çalışmak gerektiği yolunda ortaya çıkan birinci bölüm hakkındaki çoğunluk görüşüne aynen katılmaktayım.

Çoğunluğun, haksahiplerinin borçlanabilme haklarının bulunduğu biçiminde beliren görüşüne gelince, öncelikle anılan maddenin lafzında haksahiplerin, sigortalılardan ayrı bağımsız olarak böyle bir hakkın verilmediği anlaşılmaktadır. Zira yukarıda sözü edilen yasanın (F) fıkrasının üçüncü bendinde haksahiplerine, sadece sigortalı ölmeden önce borçlanma talebinde bulunmuş ise iki yıl içinde primleri ödeme yetkisi tanınmıştır. Şayet haksahiplerine süresiz borçlanma hakkı verilmek istenseydi bunun açıkça belirtilmesi gerekirdi. İki yıllık kısıtlamanın getirilmesine gerek duyulmazdı. Nitekim, böyle bir düzenleme şeklini Medeni Kanunumuzun 85. maddesinde görmekteyiz. Orada tıpkı bu meselede olduğu gibi, mirasçılara muris tarafından manevi tazminat davası açılmış ise ancak o davayı takip edebilme hakkı tanınmıştır. Dava açılmamış ise ayrıca kendiliklerinden dava açamazlar.

Sigortalılara "askerlik borçlanması hakkı" ilk defa 1655 sayılı Yasa ile verilmiştir. Bu yasanın gerekçesinde aynen; ... Sosyal anlamı açısından sigorta ile T.C. Emekli Sandığı arasında farklılık gözetilemez. T.C. Emekli Sandığı'na tabi olanların yedek subay okulunda geçen süreleri 1623 sayılı Kanunla fiili hizmet sürelerine ilave edildiği halde sigortalıların yedek subay okulunda geçen sürelerinin sayılmaması mutlak haksızlık husule getirrmektedir. Bu ayrıcalığın düzeltilmesi için kanun teklifinde zaruret hasıl olunmuştur. "Sivas Milletvekili (E.K.) nin Yasa Önerisine İlişkin Gerekçe - CSTUD : 38 T: 17, 13: 71 Cumhuriyet Senatosu S. Sayısı: 809 sah: 17/18" görülüyor ki, Emekli Sandığı iştirakçileriyle sigortalılar arasında eşitlik sağlamak amacıyla 506 sayılı Yasaya söz konusu hüküm sonradan getirilmiştir. Emekli Sandığı Kanunuyla, haksahiplerine iştirakçinin ölümünden itibaren altı ayla sınırlı olmak koşuluyla borçlanma hakkı sağlanmıştır ve bu konuda anılan Yasada açık hüküm bulunmaktadır. Oysa 506 sayılı Yasada haksahiplerinin borçlanabileceklerine dair hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Hal böyle iken sigortalının haksahiplerine süreye bakılmaksızın hudutsuz şekilde borçlanma hakkı tanımak hem gerekçe ile hem de Sosyal Güvenlik haklarının verilmesinde gözönünde tutulması gereken yasal cevaz ilkesi ile bağdaştırılamaz ve giderek askerlik borçlanması hakkının geçirdiği tarihsel evre itibariyle maddenin konuluş amacına ters düşer. Başka bir ifade ile Devlet, Sosyal Güvenlik haklarını - Anayasanın 65. maddesi çevresinde mali ve ekonomik gücü oranında ve aynı zamanda ekonomik istikrarı bozmamak koşuluyla - yerine getirmekle ödevli kılınmıştır. Bu durumda, anılan nitelikteki hakların fertlere ne miktar ve hangi oranda verilebileceğinin takdiri devlete aittir. Yani bu hakların kapsamı Yasalarla sınırlandırılmış olup, sınırın dışına çıkmak yargının görevinde değildir. Aksi halde amacı aşan yorum yoluyla yeni hükümler konulmuş olur. Öbür yandan Sosyal Güvenlik Hukukunda şu gerçeğin hiçbir zaman gözönünden uzak tutulmaması gerekir; Hemen hemen bütün Sosyal Güvenlik Yasalarında değişik grup ve statüde olanlara her hangi bir hak verilmek istendiğinde bu durum Yasalarda açıkça yer almaktadır. Bu hukuk dalının özelliği itibariyle kanunlarda açıkça yer almayan hakların genişletici yorum yoluyla istenme olanağı yoktur. Ne 506 sayılı Yasanın 60/F maddesinde, ne de diğer maddelerinde haksahiplerinin borçlanabileceklerine dair herhangi bir hüküm bulunmaktadır. Bu kişilerin hukuksal statülerinin sigortalıların durumlarından tamamen farklı nitelik taşımasına göre askerlik borçlanması yapamayacakları sonucuna varmak Kamu Hukuku çevresinde kabul edilen Sosyal Sigortalar Kanununun içeriğine ve sistemine uygun düşecektir.

Diğer taraftan özellikle borçlanma talebinin hukuksal niteliği üzerinde durmak, kendiliğinden haksahiplerine geçen haklardan bulunup bulunmadığını saptamak, çözümlenmesi gereken hususların başında gelmektedir. Hiç şüphesiz tartışması yapılan bu hakkın sonuç itibariyle ölüm aylığı bağlanmasına yol açması yönünden mameleki değer taşıdığı ortadadır. Kural olarak mameleki haklar ve borçlar (tereke) ölümle kendiliğinden mirasçılara intilak eder. Konuyu miras hukuku çevresinde ele alacak olursak elbette murisin ölümüyle borçlanma hakkının kendiliğinden mirasçılara intikal edeceği kabul edilebilir. Ancak ne "borçlanma hakkı" bir "miras hakkı'dır," ne de haksahipleri "mirasçı" niteliğindedir. Söz konusu hak gerek doktrinde ve gerekse uygulamada Sosyal Güvenlik hakkı olarak nitelendirilmektedir. Öbür yandan, Sosyal Sigortalar Kanununun hiçbir maddesinde "muris" ve "mirasçı" kavramlarına yer verilmiş değildir. Hep ölen kişi için "sigortalı" geride bıraktıkları şahıslar yönünden ise "hak sahibi" terimleri kullanılmıştır. Böylece konunun miras hukukuna özgü kurallarla çözüme kavuşturulması düşünülemez. Esasen bir kimse Medeni Kanun açısından mirasçı durumunda bulunmadığı halde Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından "hak sahibi" olabilmektedir. Örneğin füruğ varken ana-baba mirasçı olamazken bakıma muhtaç ana-baba ölen sigortalının "hak sahibi" durumuna geçebilmektedir. Hal böyle olunca da miras hukukunda olduğu gibi ölümle intikalden söz edilemez. Zira miras hakkı özel hukuk alanına dahil olduğu halde Sosyal Güvenlik hakları Kamu Hukuku alanındadır. Bu durumda yukarıdan beri açıklandığı üzere YAsada bir açıklık bulunmadığından haksahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanma hakları bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle ikinci bölüm bakımından çoğunluk görüşüne karşıyım.

KARŞI OY YAZISI (3)

Bilindiği gibi, sigyortalının er olarak silah altında geçen sürelerinin değerlendirilmesi olanağı, ilk defa, 1655 sayılı Kanun ile getirilmiş, "sigortalının er olarak silah altında geçen süreleri, istemleri halinde ve primleri ödenmek koşulu ile, prim ödeme gün sayısına eklenmesi" kabul edilmiştir.

2422 Sayılı Kanun ise "bu kanuna göre çalışan veya isteğe bağlı sigortaya, yahut, topluluk sigortasına prim ödemekte olan sigortalılar... yazılı talepte bulunmaları halinde borçlandırılır" hükmünü getirmiştir.

"Çalışan" sözcüğünün geniş zamanlı, "ödemekte" sözcüğünün ise şimdiki zamanlı birer fiil sıfat olduğu tartışmasızdır. Yasa koyucu, mecburi sigortalılar hakkında geniş zamanlı, isteğe bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödeyenler için de şimdiki zamanlı bir fiil sıfat kullanmıştır. "çalışan", fiil sıfatının, geçmiş zamanı anlatan "çalışmış", şimdiki zamanı anlatan "çalışmakta" gelecek zamanı anlatan "çalışacak" sözcükleri yerine, geniş zamanlı, "çalışan" sözcüğünün kullanılmış olması anlamlıdır. "Çalışan" sözcüğü, hem eskiden çalışmış halen çalışmayan, hem de, çalışmakta olanları ifade eder. İsteğe bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödeyenler için prim ödemekte olanlar" demek suretiyle şimdiki zamanı anlatan fiil sıfat kullanıldığına göre, mecburi sigortalılar içinde halen çalışmakta olanlara bu hakkın verilmesi amaçlanması halinde yine şimdiki zamanı anlatan "çalışmakta" sözcüğünün kullanılması dilbilgisi kuralları gereğidir.

Yasa koyucu, borçlanma isteminin yapıldığı tarihte, bu kanuna tabi bir işte çalışmakta olanlara borçlanma hakkı vermek istediği zaman, bunu kesin bir ifade ile, adetaı altına çizerek belirtmektedir. Örneğin, sigortalı hizmet olarak değerlendirilmemiş hizmet akdi ile geçen sürelerin borçlanılması hakkında çıkan ve 506 sayılı Kanuna 2167 sayılı Kanun ile eklenen geçici 1. maddede, aynen, "borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte bu kanuna tabi işte çalışmakta olanlarla, isteğe bağlı veya çalıştıkları işlerden, en çok 10 yıllık hizmetleri, talepleri halinde borçlandırılır" hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi, bu borçlanma yasalarında, borçlanma istem tarihinde, bu Kanuna tabi işte çalışmak veya isteğe bağlı sigortaya veya topluluk sigortasına prim ödemek, koşuldur.

Gerek mecburi sigortalılar, gerekse isteğe bağlı veya topluluk sigortası mensupları hakkında, şimdiki zamanlı "çalışmakta" ve "ödemekte" fiil sıfatları kullanılmış, cümlenin başı ile sonu arasında uyum sağlamıştır. Buna karşın, askerlik süresininborçlanması ile ilgili 2422 sayılı Kanun ile değişik 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 60/F maddesinde, "çalışan" ve "ödemekte" sözcüklerinin kullaınlması birinin geniş zamanlı, diğerinin ise şimdiki zamanlı bir sözcük olmasının bir nedeni ve anlamı olduğu kuşkusuzdur.

"Sigortalı" sözcüğü, 506 sayılı Kanunun 2. maddesindeki tanımı ile "çalışmakta olanları" ifade ettiğine göre, sigortalı sözcüğünün başına, adeta 2. maddedeki sigortalı kavramının tanımı yapılırcasına "bu kanuna göre çalışmakta olan" sözcüklerinin getirilmesi, abesle iştigal sayılacağından "çalışan" sözcüğünün "çalışmakta olan" anlamında kullanılmış olması mümkün değildir. yasa koyucu, Askerlik borçlanması hakkını sadece çalışmakta olanlara tanımak istese idi 1655 sayılı Kanunda olduğu gibi sadece "sigortalılar ... er olarak silah altında geçen sürelerini borçlanabilirler" hükmünü muhafaza etmekle yetinir, "sigortalı" sözcüğünün başına herhangi bir sözcük getirmezdi. Yasa koyucu çalışmakta olanlardan başkalarına da askerlik sürelerini boçrlanma hakkı vermek isteğinden, çalışmakta olanları ifade eden "sigortalı" sözcüğünün başına "bu kanuna göre çalışan" sözcüklerini getirmek suretiyle, halen çalışmayan eski sigortalıların da borçlanabileceğin ibelirlemek istediği ortadadır.

2147 sayılı Yasa ile, daha önce hiç sigoralı çalışması bulunmayanlara da isteğe bağlı sigorta olmak hakkı verildiğinden, bir kısım isteğe bağlı sigortalıların daha önce sigortalı çalışması bulunmaması durumunu dikkate alan yasa koyucu, isteğe bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödemekte olanlara borçlanma hakkı tanımıştır. İsteğe bağlı sigortalının daha önce sigortalı çalıması mevcut ise, isteğe bağlı sigortaya prim ödemekte olmasa bile borçlanabilecekleri kuşkusuzdur.

Diğer borçlanma yasalarında "borçlanma istem tarihinde çalışmakta olanların borçlanabilecekleri" açık şekilde belirtilip, cümlenin başı ile sonu arasında uyum sağlanmasına rağmen askerlik borçlanmasında "bu kanuna göre çalışan sigortalıların, borçlanabileceklerinin kabul edilmesi, "sigortalı" kavramı, çalışmakta olanları ifade ettiğine göre sigortalı sözcüğünün başına" çalışmaktaolan" sözcüklerinin veya bu anlama gelecek sözcüklerin getirilmesi abesle iştigal olup yasa yapma tekniğine ve dil bilgisi kurallarına ters düşmesi, dil bilgisi kurallarına göre, "çalışan" sözcüğünün hem çalışmış halen çalışmayan, hem de çalışmakta olanları ifade etmesi karşısında söze yönelik yorumlu, halen çlaışmayan eski sigortalıların da anılan maddeye dayanılarak, askerlik sürelerini borçlanabileceklerinin kabulü gerekir.

Yasa koyucunun amacına gelince: Yasa koyucu yasa yaparken yurt gerçeklerini gözmemezlikten gelemez. Sigortalı olarak çalışanların büyük bir kesimi, kurum şubesi bulunmayan kasaba ve köylerde çalışmaktadırlar. Sürekli iş bulabilen mutlu bir azınlığın yanında, büyük bir kısmı sürekli iş bulamamakta, iş buldukça da, bir kaç gün çalışmakta, iş bulabilmek için yatakları sırtlarında diyar diyar dolaşmaktadırlar. hayat deneyimlerine göre, 3 - 5 günlük iş bulup çalışmakta iken işverenden izin almaları, borçlanma işlemlerini yaptırmaları, ilgili belgeleri elde etmek için eterli zaman bulmaları, işverenin de, bu süre zarfında çalışmayan işçiye ücret vermesi ve pirimini ödemesi mümkün değildir. Borçlanma istem tarihinde çalışmanın koşul olması halinde, sigortalı, işverenle anlaşacak, Askerlik borçlanması için ilgili belgeleri elde ediblem, Kurumda borçlanma işlemlerini yaptırabilmek bakımından gereken zaman süresince işverenden ücret almayıp, primleri de kendisinin ödemesi koşulu ile, o süre için, işverenin, sigortalı göstermesini sağlayacaktır. Borçlanma işlemi tamamlandıktan sonra Kurum müfettişleri, borçlanma istem tarihinde, fiili çalışması bulunmadığını saptayınca, kurumca borçlanmanın iptali cihetinea gidilecek, sigortalı da, kurum aleyhine, Kurum işleminin iptali, istem tarihinde çalıştığının tespiti hakkında dava açacak, borçlanma istem tarihinde sigortalı olarak çalıştığı konusunda 2 tanık temin edip çalıştığını kanıtlamak zorunda kalacaktır. 1912 ve 2167 sayılı Kanunlarla 506 sayılı Kanuna eklenen geçici 5 ve geçici 1. maddelerde "borçlanma istek tarihinde çalışmakta olmak" koşulu bulunduğundan, borçlanma istem tarihinde fiili çalışma bulunmmadığı gerekçesi ile her sene yüzlerce borçlanma iptal edilmekte, kurum işleminin iptali, borçlanmanın geçerli olduğunun tespiti hakkında yüzlerce dava açılmaktadı. Anılan geçici 1. ve geçici 5. maddelerde "istem tarihinde, bu kanuna göre çalışmakta olmak" koşul bulunmasına rağmen açıklanan yurt gerçeklerinden ve sigortalıyı; muvazaaya, giderek, kanunsuz davranışa itecek şekilde yasaların yorumlanmaması ve uygulanmaması gerektiğinden hareket eden Dairemiz, yasalarda kabul edilen 1 yıllık başvuru süresi içinde borçlanmaı istem tarihinden önce veya sonra, bir gün dahi sigortalı çalışması bulunmak koşulu ile, istem tarihinde çalışmayan sigortalıların da borçlanma istemlerini kabul etmekte, borçlanmayı geçerli saymaktadır. Sonradan sigortalı olmak kaydı ile, borçlanma istem tarihinde çalışmayan eski sigortalıların askerlik borçlanmalarının geçerli sayılması gerektiği hususunda da dairemizde görüş birliği mevcuttur. Örneğin, dairemizin 3.4.1984 T. 1765/1870; 13.11.1984 T. 5558/5581 sayılı kararları bu doğrultudadır.

Dairemizin yerleşmiş ve kökleşmiş bu içtihatları karşısında, içtihatlar, "Borçlanma istem tarihinde (sigorta olarak) çalışmak koşuldur" şeklinde birleştirilmesi halinde, bu içtihadı birleştirme siygortalıyı muvazaaya itecek, kurumun yaptığı iptal işlemleri sonuçsuz kalacak emek, zaman ve masraf kaybından başka bir sonuç doğurmayacaktır.

Şöyle ki, eski sigortalı, sigortalı bir işte çalışmadığı halde, bir işverenle anlaşarak çalışıyormuş gibi bildirge ve bordroların verilmesini sağlayıp askerlik borçlanması yaptığı Kurumca saptanıp borçlanma iptal edilmesi halinde, isteğe bağlı sigortalı olacak veya 1 günlük sigortalı bir iş bulup çalışacak, ondan sonra borçlanmanın iptali işleminin iptali hakkında dava açacak, mahkeme, sonradan isteğe bağlı sigortalı olduğunu veya 1 gün de olsa sigortalı çalışması bulunduğunu saptayınca kurum işleminin iptaline ve çalışmadığı sırada yaptığı borçlanmanın geçerli olduğunun tespitine karar verecek, kurum görevlilerinin ve mahkemelerin sarfettikleri emek ve zaman, yapılan mahkeme giderlri boşa gidecektir.

Bilindiği gibi, sigortalılar dar gelirli, kıtı kıtına geçinine insanlardır. devamlı iş bulamayan arada sırada kısa süreli iş bulup çalışanlar, çalıştıkları süre içinde, askerlik borçlanması için gerekli binlerce lira tutarında tasarruf yapamamaktadırlar. Ülkemiz koşullarında, sigortalıların, maddi olanakları açısından, istedikleri zaman askerlik borçlanması yapmak imkanına sahip olmadıkları bilinen bir gerçektir. iş buldukları zaman, askerlik süresini borçlanmak için paralarının olmaması, paraları olduğu zaman iş bulamamaları mümkündür. Bir hak verilirken - suistimalin sözkonusu olmadığı durumlarda - siortalıya işkence etmek değil, hakkın en kolay şeklindekullanılmasının amaçlanması doğaldır.

İşte, 1912 ve 2167 sayılı Yasalarla 506 sayılı Yasaya eklenen geçici 5. ve geçici 1. maddelerde, "borçlanma istem tarihinde çalışmakta olmak" koşulunun bulunması nedeniyle, uygulamada görülensakıncalar, yurt gerçekleri ve belirtilen ilkeleri ve dairemizin içtihatlarını gözönünde tutan yasa koyucu, eski borçlanma yasalarındaki "borçlanma istem tarihinde çalışmakta olmak" koşulunu terkedip, sigortalıları askerlik borçlanması yapabilmek için muvazaaya, giderek, kanunsuz davranışa itmemeyi, borçlanmayı iş bulmayıp boşta gezdiklerisürelerde, kolaylıkla yapabilmelerini amaçlanmış, bu nedenle 2422 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle, halen çalışmayan eski sigortalıların da borçlanabilmelerini kabul etmiş "sigortalı" söizcüğünün başına, hem eskiden çalışmış halen çalışmayan, hem de, çalışmakta olanları kapsayan, geniş zamanlı, "çalışan" fiili sıfatını getirmiştir.

İsteğe bağlı sigortalılar ve topluluk sigortasına prim ödeyenler için borçlanma işlemleri bakımından zamansorunu bulunmadığından, bunlar için, borçlanma istem tarihinde prim ödeme koşulu öngörülmüş, eski sigortalılara daborçlanma imkanı verilmekle, zaman açısından, tüm sigortalılara eşit imkansağlanmıştır. Görüşündeki eşitsizlik, gerçekte, zaman açısından eşitlik getirmiştir.

Memuriyetin devamlılık arzetmesi, memurların askerlik borçlanmalarının genellikle, çalıştıkları daire personel müdürlüklerice yürütülmesi, izin alma imkanlarının bulunması, sigortalılara nazaran borçlanma imkanlarının fazla olması gibi nedenlerle, memurların, ayrı birstatüye tabi tutulduğu ortadadır. 1623 sayılı Kanununsadece emekli Sandığı iştirakçilerine ve haksahiplerine borçlanma hakkı vermiş olması bu hakkın sadece çalışmakta olanlara verildiğinin delili olarak gösterilemez ve kabul olunamaz.

Sonuç olarak, gerek öze, gerekse söze ilişkin yorumla 2422 sayılı Yasanın, istem tarihinde çalışmayan eski sigortalılara da askerlik borçlanması yapmak olanağı verdigğinin kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle bu konuda sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

KARŞI OY

İçtihadı Birleştirmenin konusu iki ana bölümden oluşmaktadır.

1- 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 60/F maddesi uyarınca er olarak silah altında geçen süreler ile yedek subay okulunda geçen sürelerin borçlanılmak suretiyle sigortalı hizmetlerden sayılabilmesi için istek tarihinde sigortalı bir işte çalışmak koşulmudur değilmidir?

2- Borçlanma iradesini açıklamadan ölen sigortalının haksahiplerinin borçlanma hakları mevcut mudur? Başka bir söyleyişle, borçlanma hakkı kendiliğinden haksahiplerine intikal eder mi?

Hemen söylemek gerekirse, eski sigortalıların borçlanma haklarının bulunmadığı, borçlanma isteğinde bulunabilmek için istek tarihinde sigortalı bir işte çalışmak gerektiği yolunda ortaya çıkan birinci bölüm haklardaki çoğunluk görüşüne aynen katılmaktayım.

Çoğunluğun, haksahiplerinin borçlanabilme haklarının bulunduğu biçimde beliren görüşüne gelince, öncelikle anılan maddenin lâfzından haksahiplerine, sigortalılardan ayrı bağımsız olarak böyle bir hakkın verilmediği anlaşılmaktadır. Zira yukarıda sözü edilen yasanın (F) fıkrasının üçüncü bendende haksahiplerine, sadece sigortalı ölmeden önce borçlanma talebinde bulunmuş ise iki yıl içinde primleri ödeme yetkisi tanınmıştır. Şayet haksahiplerine süresiz borçlanma hakkı verilmek istenseydi bunun açıkça belirtilmesi gerekirdi. İki yıllık kısıtlamanın getirilmesine gerek duyulmazdı. Nitekim, böyle bir düzenleme şeklini Medeni Kanunu'muzun 85. maddesinde görmekteyiz. Orada tıpkı bu meselede olduğu gibi, mirasçılara muris tarafından manevi tazminat davası açılmış ise ancak o davayı takip edebilme hakkı tanınmıştır. Dava açılmamış ise ayrıca kendiliklerinden dava açamazlar.

Sigortalılara "askerlik borçlanması hakkı" ilk defa 655 sayılı Yasa ile verilmiştir. Bu Yasanın gerekçesinde aynen; ... Sosyal anlamı açısından sigorta ile T. C. Emekli Sandığı arasında farklılık gözetilemez. T. C. Emekli Sandığına tabi olanların yedek subay okulunda geçen süreleri 1623 sayılı Kanunla fiili hizmet sürelerine ilave edildiği halde sigortalıların yedek subay okulunda geçen sürelerinin sayılmaması mutlak haksızlık husule getirmektedir. Bu ayrıcalığın düzeltilmesi için kanun teklifinde zaruret hasıl olunmuştur. "Sivas Milletvekili E. K. in Yasa önerisine ilişkin gerekçe CSTUD : 38 T : 17, 13 : 71 Cumhuriyet Senatosu S. Sayısı: 809 sah: 17/18" görülüyor ki, Emekli Sandığı iştirakçılarıyla sigortalılar arasında eşitlik sağlamak amacıyla 5065 sayılı Yasaya söz konusu hüküm sonradan getirilmiştir. (¤¤)