1yıl 2 ay boyunca, ayda 10 gün süreyle 24 saat nöbet tutan hekimin fazla mesai alacağı

bir müvekkilim 1 sene 2 ay boyunca özel sektörde doktor olarak acil serviste calışmaktaydı ancak maaşı alamamasından dolayı ihtar çekip haklı nedenle sözleşmesini feshediyor.

1- ayda 10 gün boyunca 24 saat nöbet tutan şahsın fazla mesai alacağı hesabında dikkat edilmesi gerekenler nelerdir? Hukuk Genel Kurulunun bir kararında 24 saat çalısan bir işçinin fiili çalışma süre 14 saat olarak belirlenmiş.

Aşağıda paylaşmış olduğum içtihat da hesaplamanın hangi düzenlemelerinin dikkate alınarak yapılacağına dair bir örnek var ama müvekkilinizin çalışma şartlarına göre hesaplama değişebilir.

İyi çalışmalar.

YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/30201

K. 2008/33618

T. 15.12.2008

• FAZLA ÇALIŞMA ( 1475 S.K. Kapsamında Kalan Tarihler Arası Çalışma Süresinin Haftalık 45 Saat Esası 4857 Sayılı İş Kanunu Döneminde Kalan Tarihler Arasındaki Sürenin İse Her Durumda Nöbet Günlerine Tekabül Eden Günlerde 11 Saati Aşan Kısmının Esas Alıncağı )

• ESKİ VE YENİ İŞ KANUNUNDA FAZLA ÇALIŞMA ( 1475 S.K. Kapsamında Kalan Tarihler Arası Çalışma Süresinin Haftalık 45 Saat Esası 4857 Sayılı İş Kanunu Döneminde Kalan Tarihler Arasındaki Sürenin İse Her Durumda Nöbet Günlerine Tekabül Eden Günlerde 11 Saati Aşan Kısmının Esas Alıncağı )

• GÜNLÜK ÇALIŞMA SÜRESİNİN 11 SAATİ AŞAMAMASI ( 11 Saatlik Nöbet Süresi Haftanın Diğer Günleri İle Birlikte Değerlendirilmeli 45 Saati Geçen Süre Olduğu Takdirde Aşan Süreler Ayrıca Fazla Mesai Sayılması Gerektiği )

4857/m.41, 61, 63

ÖZET : Davacı, iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde ödenmeyen fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Fazla mesai alacağının dava edildiği sürenin bir kısmı 1475 sayılı İş Kanunu, diğer bir kısmı ise yürürlükte olan 4857 sayılı iş Kanunu dönemine rastlamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu fazla mesai yönünden yeni düzenlemeler getirdiğinden, dava konusu uyuşmazlığın her iki kanun yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Davacının 1475 sayılı İş Kanunu'nu kapsamında kalan tarihler arası çalışma süresinin haftalık 45 saat esası dikkate alınarak fazla mesai hesaplanmalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu döneminde kalan tarihler arasındaki sürenin ise her durumda nöbet günlerine tekabül eden günlerde 11 saati aşan kısmı fazla mesai kabul edilmelidir. 11 saatlik nöbet süresi ise, haftanın diğer günleri ile birlikte değerlendirilmeli, 45 saati geçen süre olduğu takdirde aşan süreler ayrıca fazla mesai sayılmalıdır.

DAVA : Davacı, iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde ödenmeyen fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, fazla mesai ücret alacağının kabulüne, tatil ücret alacağı isteğinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi B.Kar tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davalıya devredilen Sosyal Sigortalar Kurumuna ait hastane işyerinde doktor olarak görev yapan davacı, 26.04.2002 tarihinden memuriyete geçtiği 23.11.2003 tarihine kadar iş ilişkisi kapsamında geçen sürede fazla mesai karşılığı ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının nöbet çizelgesine göre hafta sonuna gelen günlerde 24 saatte 4 saat, diğer günlerde ise 16 saat üzerinden 4 saat ara dinlenme kabul edilerek fazla mesai alacağı hesaplanmıştır.

Fazla mesai alacağının dava edildiği sürenin bir kısmı 1475 sayılı İş Kanunu, diğer bir kısmı ise yürürlükte olan 4857 sayılı iş Kanunu dönemine rastlamaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu fazla mesai yönünden yeni düzenlemeler getirdiğinden, dava konusu uyuşmazlığın her iki kanun yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. 1475 sayılı iş Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde Dairemiz anılan kanunun 61. maddesini dikkate alarak haftalık 45 saati aşan çalışmaları fazla mesai olarak değerlendirmiş ve bu görüşünü istikrarlı bir şekilde sürdürmüştür.

4857 sayılı iş Kanunu'nun 41.maddesi de "fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır" denilmek suretiyle Dairemizin 1475 sayılı İş Kanunu döneminde benimsediği görüş artık yasal düzenlemeye kavuşmuş bulunmaktadır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesinde genel bakımdan haftalık çalışma süresinin en çok kırk beş saat olduğu belirtildikten sonra taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise haftalık çalışma süresinin işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, tarafların anlaşması ile haftalık işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği, bu halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar arttırılabileceği öngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemeye göre, iki ya da dört aylık dönemlerde haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.

Dosyada tanık dinlenmediği gibi, nöbet tuttuğu günleri gösteren çizelgeler dışında bu konuda delil bulunmamaktadır. Bu çizelgelerde nöbetin kaç saat sürdüğüne dair herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Ayrıca davalı işveren nöbet tutan personelin ertesi gün izin kullandığını beyan ettiği halde bu husus da değerlendirilmiş ve araştırılmış değildir. Bu nedenle davacının hafta içi ve hafta sonları nöbetlerinin kaç saat sürdüğü ve ertesi gün izin kullanıp kullanmadığı belirlenmeden anılan alacağın kabulü hatalıdır.

Diğer taraftan davacının 1475 sayılı İş Kanunu'nu kapsamında kalan 26.04.2002-09.06.2003 tarihleri arası çalışma süresinin haftalık 45 saat esası dikkate alınarak fazla mesai hesaplanmalıdır. 4857 sayılı iş Kanunu döneminde kalan 10.06.2003-23.11.2003 tarihleri arasındaki sürenin ise her durumda nöbet günlerine tekabül eden günlerde 11 saati aşan kısmı fazla mesai kabul edilmelidir. 11 saatlik nöbet süresi ise, haftanın diğer günleri ile birlikte değerlendirilmeli, 45 saati geçen süre olduğu takdirde aşan süreler ayrıca fazla mesai sayılmalıdır.

Eksik inceleme ve belirtilen kriterleri kapsamayan bilirkişi raporu ile karar verilmesi isabetsizdir

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 15.12.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.




YARGITAY

9. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/35002

K. 2010/26030

T. 27.9.2010

• YETERİ KADAR KADRO OLMAMASI ( Bir Dönem Sözleşmeli Adı Altında İşçi Statüsünde Çalıştıktan Sonra Kadro Açıldığından Devlet Memuru Olarak Atandığı - Atama Rızası ve İsteği Dahilinde Olduğundan Kıdem Tazminatı İsteğinin Reddi Gerektiği )

• KIDEM TAZMİNATI ( Davacı ve Aynı Durumdaki Tüm Davalı Çalışanları Devlet Memurluğu Sınavına Girip Kazanarak Ancak Yeteri Kadar Kadro Olmadığında Bir Dönem Sözleşmeli Adı Altında İşçi Statüsünde Çalıştıktan Sonra Kadro Açıldığından Devlet Memuru Olarak Atandığı - Kıdem Tazminatı İsteğinin Reddi Gerektiği )

1475/m.14

4857/m.5,41, 47

ÖZET : Davacı, kıdem tazminatı, ikramiye, fazla mesai, hafta, bayram ve genel tatil, eşit davranmama yükümlülüğünü ihlal tazminatı ile sendikal tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacı ve aynı durumdaki tüm davalı çalışanları, devlet memurluğu sınavına girip kazanarak, ancak yeteri kadar kadro olmadığında bir dönem sözleşmeli adı altında işçi statüsünde çalıştıktan sonra kadro açıldığından devlet memuru olarak atanmışlardır. Böyle olunca atama rızası ve isteği dahilinde olduğundan kıdem tazminatı isteğinin reddi gerekir.

Davacı memur olarak atanmıştır. Davalı işveren aynı statüdekileri işçi kabul eden HGKK nı, davacı ile aynı durumdaki hiçbir çalışanına uygulamamıştır. Bu durumda da 4857 Sayılı yasanın 5. Maddesinin olayda uygulanabilmesi söz konusu olmadığı halde anılan madde nedeni ile ayrımcılık tazminatının reddi yerine kabulüne karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ikramiye, fazla mesai, hafta, bayram ve genel tatil, eşit davranmama yükümlülüğünü ihlal tazminatı ile sendikal tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y.Tekbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye’deki hastanelerde 2001-2002 ve 2003 yıllarında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışan ve 2003 yılı sonunda memur olarak ataması yapılan Sağlık çalışanlarının Hukuk Genel Kurulunca hizmet sözleşmesi ile çalıştıklarının kabul edilmesi üzerine memuriyet öncesi dönemlerine ait fazla çalışma istekleri dairemizce kabul edilmektedir.

Anılan çalışanlar haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından sadece tuttukları nöbetler olduğunda fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Davalı nöbet çizelgeler ile kısıtlanan bu fazla çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir.

Hafta içi nöbetler 17-08 saatleri arasında 15 saat olarak gerçekleşmekte, davacının yaptığı işin niteliğine ve zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenme kullandığı kabul edilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, yapılan işin niteliğine ve zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır.

Bu belirlemeden sonra tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre fazla çalışma saat olarak dönem ücretlerine göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir.

Burada önemli bir hususta nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmamasıdır. Bunun belirlenmesi için de normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka celp edilmelidir. Davacı nöbetinin ertesi günü nöbet izni kullandığında böylece ertesi gün 8 saat çalışmadığında hafta içi nöbette 4, hafta sonu nöbette ise 12 saat fazla çalışma yapmış olacağından fazla çalışma açıklandığı şekilde hesaplanmalıdır. Ancak burada belirtilmesi gerekir ki Cumartesi ve Pazar günü davalı işyerinde zaten tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden ertesi gün çalışmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması 2007/40834 E, 2009/7566 sayılı, 2007/40843 E, 2009/7568 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının nöbet ertesi izin kullanıp kullanmadığı davacı tanık anlatımlarından anlaşılamadığından nöbet çizelgeleri olan aylarda, sadece nöbet tuttuğu günlerde, usuli kazanılmış hak ilkesi de gözetilerek, hafta içi nöbetinde 12 hafta sonu nöbetinde 24 fazla çalışma alacağı hesaplanmalı, nöbet çizelgesi olmayan aylarda da tanık ifadeleri nedeni ile ayda iki hafta içi, iki hafta sonu nöbet tuttuğu kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Bu esaslara uyulmadan ayda ortalama 60 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi yerinde değildir.

3-Davacı dava dilekçesinde 2003 Eylül ayında sendika üyesi olduğunu belirttiği halde, sendika 27.6.2003 de üye olduğunu cevaben bildirmiştir. Sendika üye fişi ve üyeliğin işverene bildirildiğine dair kayıtların asılları dosyaya getirtilmeden ve HUMK 74. maddesi dikkate alınmadan eksik inceleme ile 27.6.2003 den itibaren sendika üyesi olduğunun kabul edilmesi isabetsizdir.

4-Davacı ve aynı durumdaki tüm davalı çalışanları, devlet memurluğu sınavına girip kazanarak, ancak yeteri kadar kadro olmadığında bir dönem sözleşmeli adı altında işçi statüsünde çalıştıktan sonra kadro açıldığından devlet memuru olarak atanmışlardır. Böyle olunca atama rızası ve isteği dahilinde olduğundan kıdem tazminatı isteğinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4-Davacı 15.11.2003 tarihinde memur olarak atanmıştır. Davalı işveren aynı statüdekileri işçi kabul eden HGKK nı, davacı ile aynı durumdaki hiçbir çalışanına uygulamamıştır. Bu durumda da 4857 Sayılı yasanın 5. Maddesinin olayda uygulanabilmesi söz konusu olmadığı halde anılan madde nedeni ile ayrımcılık tazminatının reddi yerine kabulüne karar verilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

5-TIS 29.madde gereğince işyerinde yemek verilmediğinde yemek yardımı ödeneceği yazılıdır. Davacının çalıştığı hastanede yemek çıkıp, çıkmadığı araştırılıp tespit edilmeden yemek/yardımı alacağının kabulüne karar verilmesi de yerinde değildir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 27.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.