Emsal ücret üzerinden maaş farkı alacağı

Sayın Meslektaşlarım;
Bir müvekkilim bir güzellik salonunda çalışıyor, aldığı maaş asgari ücretin altında ve bankaya yatıyor, fakat SGK'sı asgari ücret üzerinden. Emsal meslektekiler 1300TL civarlarında maaş alıyor, bu kadın 10 aydır burada çalışıyor, maaşına söz verildiği gibi işe girdikten sonra 1 ay içerisinde zam yapılmadığından ve halen daha zam yapılmadığından ayrılmak istiyor. Dava açarsak Mahkeme emsal bedel üzerinden 10 aylık maaş farkının müvekkilime ödenmesine karar verir mi? Böyle bir talebimiz olabilir m,? Bu konuda cevap verirseniz çok sevinirim. Saygılarımla

Çalışma yaşamında çeşitli sebeplerle, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçekte alınan ücretle ÖRTÜŞMEDİĞİ hallerde nasıl bir işlem yapılması gerektiği Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin E.No:2012/9935, K.No:2013/30 nolu kararı ile netliğe kavuşmuştur.

Kararın Özeti: Kimi zaman çalışma yaşamında çeşitli sebeplerle, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçekte alınan ücretle ÖRTÜŞMEDİĞİ GÖRÜLMEKTEDİR. Bu durumda kabule konu edilecek alacak kalemlerinin belirlenmesi bakımından gerçek ücretin tespiti ÖNEM KAZANMAKTADIR. İşçinin çalıştığı süre, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve benzer işi yapan işçilere ödenen ücretler gibi hususlar göz önünde tutulduğunda işçiye ödenen ücret hususunda tereddüt oluştuğunda tanık ifadeleri dikkate alınmalı ve ancak tanık ifadeleriyle şüphe giderilemediği halde işçinin meslekte geçirdiği süre, davalı işyerindeki çalışma süresi, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir SONUCA GİDİLMELİDİR.

Kararın metni

Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar VERİLMESİNİ İSTEMİŞTİR.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm ALTINA ALMIŞTIR.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi N. Taşdelen tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, davacının işçilik ücretlerinin zamanında ödenmemesi, sigorta primlerinin gerçek çalışma süresini karşılar şekilde yatırılmaması, işçilik ücretlerinin bir kısmının elden bir kısmının ise banka kanalıyla ödenerek ilgili kanun ve yönetmeliklere aykırı davranılması üzerine iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğini belirterek kıdem-ihbar tazminatlarıyla fazla çalışma ve işçilik ücretlerinin hüküm altına alınmasını TALEP ETMİŞTİR.

Davalı vekili, davacının çalışma süreleri karşılığında sigorta primlerinin doğru ve zamanında yatırıldığını hak ettiği tüm ücretlerin ödenmesine karşın davacı işçi tarafından haksız olarak feshedildiğini beyanla davanın REDDİNİ SAVUNMUŞTUR.

Mahkemece dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna dayanılarak iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne KARAR VERİLMİŞTİR.

Karar davalı tarafça TEMYİZ EDİLMİŞTİR.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları YERİNDE DEĞİLDİR.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda UYUŞMAZLIK BULUNMAKTADIR.

Davacı vekili davacının net 1.800,00 TL ücretle çalıştığını iddia ederken davalı vekili davacının ücretinin net 650,00 TL OLDUĞUNU SAVUNMUŞTUR. Ücret hususunda davacı tanıkları davacı taraf iddiasını, davalı tanıkları ise davalı taraf savunmasını destekleyen İFADELER VERMİŞLERDİR. Dosyaya davalı tarafça 2006-2007 yıllarına ait bir kısım ücret BORDROLARI SUNULMUŞTUR. Mahkemece herhangi bir emsal ücret araştırması yapılmaksızın bilirkişi raporundaki davacı taraf iddiasında belirtilen ücret üzerinden yapılan hesaplamalara itibar edilerek HÜKÜM KURULMUŞTUR.

Kimi zaman çalışma yaşamında çeşitli sebeplerle, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçekte alınan ücretle ÖRTÜŞMEDİĞİ GÖRÜLMEKTEDİR. Bu durumda kabule konu edilecek alacak kalemlerinin belirlenmesi bakımından gerçek ücretin tespiti ÖNEM KAZANMAKTADIR. İşçinin çalıştığı süre, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve benzer işi yapan işçilere ödenen ücretler gibi hususlar göz önünde tutulduğunda işçiye ödenen ücret hususunda tereddüt oluştuğunda tanık ifadeleri dikkate alınmalı ve ancak tanık ifadeleriyle şüphe giderilemediği halde işçinin meslekte geçirdiği süre, davalı işyerindeki çalışma süresi, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir SONUCA GİDİLMELİDİR.

Yukarıda belirtilen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmaksızın davacı iddiasına göre belirlenen ücret üzerinden alacak kalemlerinin hesap EDİLMESİ İSABETSİZDİR.

3-Davalı vekilince ıslaha konu edilen tutarlara ilişkin zamanaşımı def-i ileri sürülmesine karşın fazla mesai ücreti alacağı bakımından zamanaşımı def-i değerlendirilmeksizin karar verilmiş OLMASI HATALIDIR.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.01.2013 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Yerel Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiş; Özel Dairenin yukarıda yazılı bozma kararı üzerine; davacının gerçek ücretinin brüt 1.649,37 YTL. olduğu belirtilerek direnme kararı verilmiştir. Uyuşmazlık; davacının aylık ücretinin ne şekilde belirleneceği ve ticaret odası tarafından bildirilen ücretin esas alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. İş akdinin işverence haksız feshi nedeniyle işçinin alacak miktarı belirlenirken, bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. İş akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret ( örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret ) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir. İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir. Somut olaya bakıldığında; davacının gerçek ücret olarak bildirdiği miktarın, davacı ile aynı işi yapan kişiye ait kesinleşmiş kararla da belirlendiğinden ve davacının kıdeminin bu kişiye göre daha fazla bulunduğu anlaşıldığından, davacının aylık brüt ücretinin 1.649,37 YTL olduğu hususu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenmiştir (HGK. 3.12.2008, 719/731).

Ø Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel ( periyodik ) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve: sabit aralıklı zaman dilimlerine; dönmelere uyularak ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi. ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 Sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusunun mahkemece resen araştırılması gerekmekle, mahkemenin belgeye değer vermeden önce muvazaa şüphesini ortadan kaldırması ve kendiliğinden gerekli araştırmaya gitmesi gerekir. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Asıl sorun, yasal yükümlülüğe ve cezai yaptırıma rağmen 8. ve 37. madde hükümlerine aykırı şekilde belgelerin hiç verilmemesi noktasında ortaya çıkar. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı iş Kanununun 8 ve 37. maddelerinin işverene bu konuda bazı yükümlülükler de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, İş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümüne yardımcı nitelikte olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dişiliği önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmiş olması, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında taraflar delillerinin değerlendirilmesi sırasında, işverence düzenlenmesi gereken bu tür belgelerin düzenlenmiş olup olmamasının da gözetilmesi gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. işçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir:
ÖRENEK: 1) Somut olayda tekstil işyerinde makineci olarak çalışan davacı ayda net 329 YTL ücret aldığını iddia etmiş davalı ise asgari ücret aldığını savunmuştur.Davacı bu dosya için tanık dinletmemiş işe iade davasında dinlenen davacı tanıkları ise aylık 299 ytl aylık ücret aldığını ifade etmişlerdir. işverence sunulan ücret bordroları imzalı ve asgari ücretten düzenlenmiş olup davalı tanıkları da savunmayı doğrulayarak davacının asgari ücret aldığını belirtmişlerdir. iddia edilen ücretten yapılan hesaplamalara itibar edilerek istekler hüküm altına alınmıştır. Mahkemece bu şekilde sonuca ulaşılması hatalıdır. Davacının yaptığı iş, meslek unvanı, davalı işyerindeki çalışma süresi belirtilmek suretiyle meslek kuruluşlarından alabileceği ücret araştırılmalı dosyadaki tüm delillerle birlikte değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır (9. HD. 19.11.2008, 32418/31380).
Örnek 2: Somut olayda davalı işyerinde uluslararası tır şoförü olarak çalışmıştır. Davacının ücretine ilişkin olarak asgari ücret üzerinden düzenlenmiş imzalı bordro örneği sunulmuştur. Mahkemece bilirkişi raporunun kabulü ile davacının yurtdışı seferlerinde aldığı harcırahın zorunlu masraflarını karşılamak üzere verildiği gerekçesiyle kıdem tazminatına esas ücrete yansıtılmamıştır. Davacının aylık kazancının asgari ücrete ilaveten yurtdışına çıktığında aldığı harcırahlar olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Mahkemenin vardığı sonuca göre başka işyerlerinde geçen çalışması ile birlikte 10 yılın üzerinde tecrübesi olan tır şoförünün asgari ücretle çalıştığının kabulü dosya içeriğine ve hayatın gerçeklerine uygun düşmemektedir. Harcırah yurtdışına sefer yapan tır şoförü ile işveren arasında sözleşmenin ücret unsurunun önemli bir bölümünü teşkil eder. Bu sebeple sürekli bir ödeme olduğu için harcırahın da tazminata esas ücrete yansıtılması gerekir. Bu konuda yapılacak iş davacının ayda kaç sefer yaptığı konusunda gümrük giriş çıkış beyannameleri ve pasaport kayıtları getirtilerek, tanık beyanları ve dosya kapsamındaki deliler ,birlikte değerlendirilerek öncelikle davacının son bir yıl içerisinde görevi sebebiyle yurtdışına çıktığı ücretin tespiti ve bu süre içerisinde aldığı harcırah miktarının 365 e bölünmek suretiyle bir güne isabet eden tutarının kıdem ve ihbar tazminata esas ücrete yansıtılmasından ibarettir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır (9. HD. 30.10.2008, 30918/29554).