Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Meslektaşların Soruları Hukukçu meslektaşların hukuki nitelikte sorularını birbirlerine yöneltecekleri mesleki yardımlaşma forumu. SADECE hukuk fakültesi mezunları ile hukuk profesyonellerinin (bilirkişi, icra müdürü vb.) yazışmasına açıktır. [Yeni Soru Sorun]

kira sözleşmesinde erken tahliyede cezai şart

Yanıt
Old 15-01-2007, 17:16   #1
ismet savaş

 
Varsayılan kira sözleşmesinde erken tahliyede cezai şart

8 yıllık yazılı kira sözleşmesinde kiralayan lehine şöyle bir madde var:kira süresi içerisinde kiralayanın yazılı iznini almadan mecuru tahliye emesi halinde 8 aylık kira bedelinin muaccel hale geleceğini taraflar peşinen kabul ederler.
Bu bir cezai şartmıdır?uygulanma imkanı nedir.Kiracı 8 ay içinde tahliye edecegini ihbar ile burayı 8 ay içinde kiraya vermekte serbest olduğunu kiralayana ihbar edip mecuru bu süre içinde ne zaman kiraya verirse o tarihte tahliye aetmeyide taahhüt etse ve kiralayan 8 ay içinde burayı kiraya vermese ve kiracıda 8. ayın sonunda mecuru boşaltsa 8 aylık kira bedeli tutarını cazai şart olarak ödemekle yükümlümüdür?
Old 16-01-2007, 10:20   #2
av.m.a.g

 
Varsayılan

normalde sözleşmelere bu tip cezai şartları koymak mümkündür. ancak söz konusu sözleşmenin kira sözleşmesi olması ve kira sözleşmesi yapılırken kiracının zor durumda olduğu da düşünülerek böyle bir şartın mecburiyetten kabul edildiğinden bahisle şartın geçersiz olacağını düşünüyorum.
Old 16-01-2007, 15:51   #3
Admin

 
Varsayılan

Kira sözleşmesi süresi her iki taraf için de bağlayıcıdır. Nasıl ki, kiralayan 1 yıllık sözleşmenin 3.ayında "ben vazgeçtim, hadi mecuru tahliye et" diyemezse, kiracı da, 3. ayda, "ben daha iyi bir yer buldum, gidiyorum, sen de kendine yeni kiracı bul" diyemez. (Kiracıya böyle bir hak sözleşme ile tanınabilir!) Kira sözleşmesi sonuna kadar kiralayan mecuru kiracının kullanımına tahsis etmek, kiracı ise kira bedelini ödemekle yükümlüdür.

Bu ilkenin ışığında, bahsettiğiniz sözleşme maddesi zaten bir ölçüde anlamsız kalıyor, çünkü benim görüşüme göre, kiracı zaten bu süre içinde mecuru tek taraflı tahliye etmekle, kira borcunda kurtulmaz.

Bu nedenle ben söz konusu maddeyi bir cezai şart değil, sadece "genel bir muacceliyet" maddesi olarak değerlendiriyorum ve geçerli buluyorum. Ayrıca bu madde olmasaydı, bile muacceliyet söz konusu olmadan, kiralayanın her ayın kira bedeli için her ay başında yasal takip yapabileceğine inanıyorum.

Ancak ilk paragrafta belirttiğim görüşe katılmayan ve kiracının mecuru tahliyesi durumununda kiralayanın sadece mecurun yeniden kiraya verilinceye kadar geçen süredeki kira bedellerini tahsil edebileceğini savunan meslektaşlarım olduğunun farkındayım. Hatta bu konuda zikzak çizen Yargıtay kararlarını da biliyorum. Ancak bu ikinci görüş bence ahde vefa ilkesine aykırıdır.
Old 16-01-2007, 16:07   #4
ismet savaş

 
Varsayılan

varsa yargıtay içtihatlarını eklermisiniz lütfen. İlgi ve zahmetleriniz için teşekkür ederim.
Old 16-01-2007, 16:12   #5
Av.Ceylan Pala Karadağ

 
Varsayılan şimdiii

Benim aklıma şöyle bir soru geldi. Kiracı sözleşme süresinden önce kiralanan taşınmazı tahliye etse ve kiralayana hemen akabinde yeni bri kiracı bulsa ama kiralayan geçerli bir bahane olmadan bu yeni kiracıyı kabul etmese. Eski kiracının sözleşme sonuna kadar kira bocu devam eder mi? Normal olarak bakınca Kira sözleşmesinin tarafları belli olduğu için devam eder gibi görünüyor ama böyle spesifik bir durum olursa ne diyebiliriz mesela?
Old 16-01-2007, 20:48   #6
advokat34

 
Varsayılan

Bu konuda sayın Admin'in düşüncelerini paylaşmakla beraber, mecurun sözleşmedki sürenin bitiminden önce tahliye edilmesi her ne kadar kiracıyı sürenin bitimine kadar olan kira ücretiyle bağlı kılacaksa da, böyle bir durumun yaşanması halinde ayrıca bir yaptırım olması bakımından, tarafların serbest iradeleriyle cezai şart kararlaştırmaları mümkündür. Çünkü sonuçta Borçlar Hukuku anlamındaki sözleşmelerde tarafların rızası olduktan sonra cezai şart uygulamasının (fahiş olmamak kaydıyla) geçerliliği mevcuttur.
Old 16-01-2007, 21:01   #7
ISIL YILMAZ

 
Varsayılan

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 1984/13-730
K. 1986/416
T. 16.4.1986
• CEZAİ ŞART ( Sözleşmede Tazminat Olarak Adlandırılan Götürü Ücret )
• CEZAİ ŞARTIN TENKİSİ ( Hakimin Dikkate Alacağı Hususlar )
• GÖTÜRÜ TAZMİNAT ( Cezai Şart )
• KİRA AKDİ ( Kiralananın Satılması Hali İçin Kararlaştırılan Cezai Şart )
818/m.161
743/m.4
ÖZET : Sözleşmede "tazminat" sözcüğü kullanılmış ise de, tazminatın götürü olarak tayin ve tesbit edilmiş bulunması, davalı ( borçlunun ) yüklendiği bu edimin cezai şart olduğunu açıkça göstermektedir. Taraflar cezai şart miktarını tayinde serbesttir. Ancak cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuç doğurmaması da gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bursa Asliye 5. Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 30.12.1982 gün ve 1982/494-1045 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.12.1983 gün ve 1983/6675- 9202 sayılı ilamı:

( ...1 - Taraflar arasında akdedilmiş, 1.1.1982 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesi ile davalı, davacıya işyeri ( dükkan ) kiralamış ve teslim etmiştir. Davacı kiralananda ticaret yapmaktadır. Sözleşme özel şartlarının 4. maddesi "Kontrat süresince binanın satılması mevzubahis olursa malsahibi kiracıya ( 5.000.000 ) beş milyon TL. tazminat ödemey,i taahhüt etmiştir." sözlerini içermektedir.

Görülmektedir ki dava ( kiralayan ) kira sözleşmesinin konusu olan kiralananı da kapsayan binayı, beş yıl süre ile kira süresinde satmamayı ve aksine hareket etmesi halinde tazminat ödemeyi taahhüt etmiştir.

Tarafların serbest iradesi ile düzenledikleri ve hukuken geçerli olan yazılı kira sözleşmesine kiracının çıkarını karşılamak için bu maddeyi koydukları, kira süresi sona ermeden kiralayan taşınmazı satarsa kiracının zarar göreceğini ve zararın 5.000.000 lira ile giderilebileceğini peşinen kabul ettiği anlaşılmaktadır. Kira süresi içinde taşınmazın satılamayacağının yüklenilmiş olmasında mülkiyet hakkına dokunan bir husus yoktur.

Maddede "tazminat" sözcüğü kullanılmış ise de, tazminatın götürü olarak tayin ve tesbit edilmiş bulunması, davalının ( borçlunun ) yüklenidiği bu edimin "cezai şart" olduğunu açıkça göstermektedir. Hal böyle olunca, davacının ( alacaklının ) ayrıca zararını ve bunun miktarını ispat etmesi gerekmez. Kaldı ki alacaklı zararı olmasa da cezai şart olarak kararlaştırılan meblağı isteyebilir. Maddenin açıklığı karşısında taşınmazın satılmış olması cezai şartın istenebilmesi için yeterli olup, ayrıca tahliyenin vuku bulması aranmaz. Taşınmazın başka maliki varsa da davacı kendilerini bağlayan aralarındaki sözleşmeye dayanarak talepde bulunmuş olup, davalı sözleşmede yüklendiği edimini yerine getirmelidir.

Açıklanan nedenlerin ilişkin bulunduğu karar düzeltme istemleri yerinde görülmemiştir.

2 - Kural olarak taraflar cezai şart miktarını tayinde serbestirler. Ancak cezai şartın borçlu üzerinde adalete aykırı sonuç doğurmaması da gerekir. Bundandır ki "Hakim fahiş gördüğü cezaları tenkisle mükelleftir" ( B.K.M. 161/11 ).

Dava konusu cezai şartın miktar itibariyle aşırı olduğu kuşkusuzdur. Netekim mahkemede aşırılığı kabul edip indirim yapmıştır. Ne var ki, takdirine esas aldığı bilirkişi raporları yeterli değildir. Yine indirimde hava parası gibi yasal olmayan ödemenin gözönüne alınması da doğru bulunmamıştır.

Cezai şart miktarının aşırı olup olmadığını, aşırı görülmesi halinde yapılacak indirimi tayin ve takdir edebilmek için, tarafların sözleşmedeki karşılıklı yararları ve iktisadi dengeleri, alacaklının kendisine asıl borcun ifası halindeki yararı ile cezai şart ödenmesi halindeki yararı arasındaki makul ve adil ölçü, borçlunun akdi ihlal etmekteki kusur derecesi, borçlunun ekonomik durumu, sözleşmeye aykırı hareket edilmesinde alacaklının uğradığı zarar gibi hususlar soruşturulup incelenmelidir.

Öyleyse, iddia ve savunma tahkik edilmeli, davacının kira sözleşmesinin başlangıcından itibaren kiralananda yaptığı ticaretten sağladığı gelir sağlıklı bir biçimde yeniden seçilecek uzman bilirkişilere tesbit ettirilmeli, taşınmaz satılmış olması dolayısıyle gelirinde azalma olup olmadığı belirlenmeli, sözleşmeden doğan yararları ve iktisadi dengesi üzerinde durulmalıdır. Davalının da sözleşmedeki yararı ve iktisadi durumu, ipotekli alacak vadesinin gelmiş bulunmasından dolayı değerini buldurmak için taşınmazı satmak zorunda kaldığına dair savunması incelenip ispat ettirilerek buna göre kusur derecesi değerlendirilmelidir.

Böylece davacının taşınmazın satılmaması halindeki yararı ile ödenmesi gereken cezai şart miktarı arasındaki makul ve adil ölçü bulunmalı, borçlu için cezai şart mikratının onu çekindirecek, tazyik edecek bir vasıta olmasının yanında, iktisaden sarsılmasını mucip olacak bir dereceyi bulmaması da düşünülerek hak ve nisfete- Hakveserliğe ( M.K. m. 4 ) uygun düşecek tarzda indirim yapılmalıdır.

Mahkemece değinilen ilkeler gözardı edilerek, sağlıklı olmayan ölçülerden hareketle indirim yapılarak verilmiş olan hüküm yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan HUMK.nun değişik 2494 sayılı Yasanın 438/son maddesi gereğince duruşma isteğinin reddine karar verildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü :

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve ayrıca davalı tarafın Yargıtay Bozma Kararına uyulmasını istemiş olması da dikkate alınması icabedeceğine göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 16.4.1986 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

yarx
Old 16-01-2007, 22:39   #8
av.mustafa akıncı

 
Varsayılan

her ne kadar bu yönde bir cezai şart konulmuşsa da ;taşınmazın ne kadar süre içinde kiraya verilebileceği,malikin kiraya verme yönünde gayret gösterip göstermediği araştırılmalıdır.
Old 16-01-2007, 23:00   #9
Admin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan avceylanpala
Benim aklıma şöyle bir soru geldi. Kiracı sözleşme süresinden önce kiralanan taşınmazı tahliye etse ve kiralayana hemen akabinde yeni bri kiracı bulsa ama kiralayan geçerli bir bahane olmadan bu yeni kiracıyı kabul etmese. Eski kiracının sözleşme sonuna kadar kira bocu devam eder mi?
Evet benim görüşüme göre eder.

Burada atlanan husus şu: Kiracı kiralayana "vekaleten kiracı" bulamaz. Kiralayan kiracısını bulmuş ve sözleşmeyi "o kişi ile" yapmıştır. Kiracı sözleşmeden caymak istiyorsa, sözleşme sonunda yasal haklarını kullanarak bunu yapmalıdır. "Ben şimdi gidiyorum ama bak bu benim yerime geçecek, kiranı da ödeyecek, senin zararın yok" gibi bir savunmayı kabul etmek mümkün değil. Bu savunmayı başka bir sözleşmede kabul ediyor muyuz ki, kira sözleşmesinde edelim? Mesela Sezen Aksu ile size bir beste yapması için sözleşme yapsanız, parasını ödeseniz, daha sonra Sezen Aksu size, "ben vazgeçtim ama yerime konservatuar öğrencisi A bestenizi yapacak, sizin bu işten zararınız yok, kabul etmek zorundasınız" diyebilir mi?

Kira sözleşmesinde kiralayan sözleşmeyi kiracı ile yapmıştır. Başka biri olsa belki yapmayacak ya da farklı şartlarla yapacaktır (mesela kefil isteyecektir vs.). Kiracı canı istediğinde çıkıp, sözleşmeyi başkasına devredemez veya buna kiralayanı icbar edemez.
Old 16-01-2007, 23:42   #10
Av. Şehper Ferda DEMİREL

 
Varsayılan

Bence de cezai şart geçerlidir. Fahiş olduğu iddiası ve hakkaniyete uygun indirim yapılması istenebilir,ancak Yargıtay'ın (sayın Admin'in de belirttiği gibi zik zak çizen kararlarını bir an için unutursak) , cezai şart kararlaştırılmış olmasaydı dahi, kiralayanın kendi rızası ile vaktinden evvel taşınmazı tahliye etmesi halinde , bir yıldan daha uzun olmamak kaydıyla ve kiraya verecek olan malsahibinin de bu konuda özellikle taşınmazı yeniden kiralamadığı anlaşılmamak kaydıyla, bir yıllık kira bedelinin erken tahliye zararı olarak dava edilip kabul görmesi mümkün.

İçeriği tam olarak böyle bir Yargıtay kararı okumuş ve kendi açtığım bir dava dosyasına eklemiştim. Her ne kadar bizim yerel mahkeme davayı kabul etmemiş olsa da, kararı temyiz etmediğimiz için red kararını emsal kabul etmiyorum.

Yanı sıra benim bakmadığım , ancak bilahare cezai boyutunda rastladığım bir dosyada, sayın Yılmaz'ın sunduğuna benzer bir kararla karşılaşmıştım:

Kira kontratında, kiralama süresi içinde taşınmazın 3.kişilere satılmayacağı , aksi halde 40.000 USD (yanlış hatırlıyor olabilirim, daha fazla da olabilir) gibi bir cezai şartın kiralayana ödeneceği kararlaştırılmıştı.

Aşamalarda ekonomik güçlük yaşayan kiraya veren taşınmazını satmış. Kiracı, yeni malsahibi tahliye istemediği halde, cezai şartı icraya konu etmiş. İtirazın iptali davası görüşülmüş, kabul edilmiş , temyiz edilmiş, Yargıtay'ca da onanmış. Neticede malsahibi eski kiraya veren, kira kontratında kararlaştırılan cezai şartı, icra masrafları ve faizini de hesaba kattığınızda, sattığı taşınmazından elde ettiği gelirden daha fazlasını ödemek zorunda kalmış.

Adil mi? Bence değil. Ama, sözleşme serbestisi...


Saygılarımla...
Old 17-01-2007, 14:51   #11
Av.Ceylan Pala Karadağ

 
Varsayılan Eser Söz.Misali

Sayın Admin'in görüşüne katılmakla birlikte Sezen Aksu bestesi örneği kadar tarafların kişiliğinin bu denli önemli olmasını eser söz.ne benzettim.Bahsettiğiniz örnek kanımca bir eser sözleşmesidir ve tarafların kişiliği birinci plandadır. ancak kira söz.de durum biraz kiralayanın inisiyatifindedir diye düşünüyorum.
Old 17-01-2007, 17:27   #12
Admin

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan avceylanpala
Sayın Admin'in görüşüne katılmakla birlikte Sezen Aksu bestesi örneği kadar tarafların kişiliğinin bu denli önemli olmasını eser söz.ne benzettim.Bahsettiğiniz örnek kanımca bir eser sözleşmesidir ve tarafların kişiliği birinci plandadır. ancak kira söz.de durum biraz kiralayanın inisiyatifindedir diye düşünüyorum.
Verdiğim örneğin eser sözleşmesi olduğunun ve eser sözleşmesinde de kişinin kim olduğunun daha önemli olduğunun farkındayım. Ancak burada anlatmaya çalıştığım, hemen HER sözleşmede sözleşmenin kiminle yapıldığının öyle ya da böyle bir önemi olmasıdır. İlle kira sözleşmesi örneği isterseniz, onu da vereyim:

Evinizi özel sektörde çalışan A'ya kiraladınız ve kiralarken de kirayı ödeyebileceğinden emin olmak için bordro istediniz ve aldığı maaşın kirayı karşıladığına güvenerek sözleşmeyi yaptınız. 2 ay sonra A, "ben gidiyorum, yerine de şu öğrenci arkadaşı buldum, evet işi ve kazancı yok ama ne yapalım, kiracı kiracıdır" dedi, ne olacak? Ya da biraz daha radikal olsun örnek : "A, ben gidiyorum, yerine yeğenim C gelecek. Kendisinin 54 sabıkası var, 14 tanesi de eski evsahiplerini yaralamadan, fazla takışmayın" dedi, kabul mu etmek zorundayız?

Görüşümün arkasındayım : Kira sözleşmesi dahi olsa bir sözleşme her iki tarafı da bağlar. Sözleşme sonuna kadar ev sahibi mecuru kiracının kullanımına tahsis etmek, kiracı da kira borcunu ödemekle yükümlüdür. Sözleşme sona ermeden ne ev sahibi "hadi bakalım çık evimden" diyebilir, ne de kiracı, "ben vazgeçtim, çıkıyorum, al sana yeni kiracı" diyebilir.
Old 19-05-2008, 15:48   #13
Av. S.E.

 
Varsayılan

kira sözleşmesi taciler arasında yapılmış olsaydı ve cezai şart kararlaştırılmış olsaydı o zaman da cezai şartın çok yüksek olması nedeniyle iptali söz konusu olur muydu?
Old 21-07-2009, 13:38   #14
AVUKATATAŞ

 
Varsayılan

Tacirin basiretli olması gerektiğinden bahisle cezai şartın tenkisi mümkün olmayacaktır.
Old 09-10-2009, 16:28   #15
Av.Serkan DAĞDEVİREN

 
Varsayılan

tacirler arasında yapılan sözleşmesel cezai şartın fahiş olduğu iddia edilemez.Bu tarz sözleşmlerde tacirlerin cezai şartın tenkisini isteme hakkı/hakları yoktur.
cezai şartın tenkisi tarafları tacir olmayan işlerde/akitlerde söz konusudur.
Old 10-10-2009, 08:20   #16
Av.Mehmet Saim Dikici

 
Varsayılan

Alıntı:
Yazan Av.Serkan DAĞDEVİREN
tacirler arasında yapılan sözleşmesel cezai şartın fahiş olduğu iddia edilemez.Bu tarz sözleşmlerde tacirlerin cezai şartın tenkisini isteme hakkı/hakları yoktur.
cezai şartın tenkisi tarafları tacir olmayan işlerde/akitlerde söz konusudur.

Evet doğrudur. Tacirler, cezai şartın fahiş olduğu iddiasında bulunamazlar.

Fakat Yargıtay'ın bir kararında (Bulursam eklerim) Cezai şartın tacirin mahvına sebep olamayacağına karar verilmiştir. Çok ilginç ve bence isabetli bir karardı.

---

Karar şudur:
--------------

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 1970/1053
K. 1974/222
T. 20.3.1974
• ALACAK DAVASI ( Cezai Şart Nedeniyle )
• CEZAİ ŞART ( Borçlunun İktisaden Mahvını Mucip Olması )
• İKTİSADEN MAHVI MUCİP OLMA ( Cezai Şartın Ağır ve Yüksek Olması )
• ADAP VE AHLAKA AYKIRI SAYILMA ( Cezai Şartın Kısmen İptali )
• TACİR OLMA ( Adap ve Ahlaka Aykırı Cezai Şartın İptali )
• AKİT SERBESTLİĞİ VE SINIRLANDIRILMASI
818/m.20,161
6762/m.24
743/m.5
ÖZET : Cezai şart borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir şart iptal edilir.

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılyan yargılama sonunda; Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nden verilen 2.10.1967 gün ve 197/332 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay Ticaret Dairesi'nin 26.3.1969 gün ve 4399/1411 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilip yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; bozı sebep geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda;bozı sebep ve düşüncelerle önceki hükümde direnmeye karar verilmiştir.

Temyiz eden ve duruşma isteyen : Davacı Süleyman vekilleri Av. S. Akev.

Taraf vekillerinin sözlü açıklamalrı dinlendikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun incelendiği tarafların igddia ve savunmaları ile mahkemenin ve Yargıtay Özel Dairesinin kararları, özetle şu şekildedir:

a ) Davacı müteahhit dava dilekçesinde, davalı şirkete ait Ulus İş Hanı ikmal inşaatı meydanmermer kaplama ve diğertaş işlerini tahhüdü vechile ikmal ederek muvakkat kabulünün de yapıldığını, istihkak raporları üzkterinde de mutabakat hasıl olduğunu; fakat davalı şirketin, işinzamanında bitirilmediğinden cezai şart tahakkuk ettirilmesi gerekeceği ididası ile bakiye istihkak alacağını ödemekten imtina ettiğini, işin zamanında bitirilmemesinin elde okuyan sebeplerden ileri geldiğini, kaldı ki, mukavelede cezai şart günde ( 500 ) lira olaraktayin edilmiş iken 29.3.1963 tarihli protokol ile haklı ve muzdar durumuna rağmen işin ikmalini temin bakımından iyi niyetle hareket ederek günde ( 10.000 ) lira gibi astronomik bir cezai şartı kabulü mecbur edildiğini, bu cezai şartın istenmesinin kanuna ve iyi niyet kurallarına uygun düşmediğini, fahiş olduğunu, işin ikmal edilerek amacın gerçekleştiğini ve bir zararın da meydana gelmediğini, davalı şirketin cezai şart tahakkuk ettirmekten sarfınazarla bakiye istihkak bedelini ödemesi gerekeceğini ileri sürerek ( 215, 385, 35 ) lira alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir.

b ) Davalı şirket esasa cevap dilekçesinde, davacının taahhüdünü 31.1.1963 günü geçici kabule hazır bir durumda yerine getirmeyi, aksi takdirde geçecek her gün için ( 500 ) lira gecikme cezası ödemeyi kabul ettiğini, buna rağmen 19.2.1963 tarihli ihtarnamenin de semeresiz kaldığını, 29.3.1963 tarihli protokol ile işin 20.4.1963 gününe kadar tamamlanmasının, aksi takdirde günde ( 10.000 ) lira cezai şart ödemesinin kararlaştırıldığını, geçici kabul tutanağında tesbit edilen noksanlar dışında davacının taahhüdünün 25.8.1963 tarihinde ikmal ettiğini bu suretle 31.1.1963 tarihine kadar günde 10.000 liradan hesap edilen cezai şart tutarının ( 1.280.000 ) liraya baliğ olduğunu, davacının ( 273.416.17 ) lira bakiye istihkakı tensil edilince ( 1.064.710.65 ) lira borcu bulunduğunu, olayda mücbir sebep iddia edemeyeceğini, Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi gereğince de bu cezadan terzilat yapılamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş ve daha sonra açtığı ve birleştirilen davaya ait dilekçesinde de gecikme cezasından, fazlaya ilişkin dava hakkı saklı kalmak üzere, ( 100.000 ) liranını tahsilini talep etmiştir.

c ) Mahkemece, davacı müteahhidin bakiye istihkak alacağınını, bazı kesintiler sebebiyle ( 215.289.15 ) lira olduğunu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı davacı müteahhidin mukavele ve eklerigereğince usuluü veçhile davalıya bildirmediğinden mücbir sebebin incelenmesine yer olmadığı, cezai şartın miktarının taraflar arasında serbestçe kararlaştırılabileceği, davacı müteahhit taraflar arasında taşıdığından T.T.K.'nun 24. maddesi gereğince B.K.'nun 161. maddesinin 3. fıkrası hükmü uygulanarak fahiş olduğundan cezanını indirilmesi yoluna gidilemeyeceği, aksi davranışının kanuna aykırılık teşkil edeceği, davalı şirketin ( 1.064.710.65 ) lira bakiye cezai şarttan ( 1000.000 ) liranın tahsilini isteyebileceği gerekçesi ile davacı müteahhidin davası red ve davalının tevhit edilen davası kabul edilerek ( 100.000 ) liranın müteahhitten tahsiline karar verilmiştir.

ç ) Davacı müteahhidin temyizi üzerine Yargıtay Özel Dairesi, davacının diğer temyiz itirazlarını yerinde görmemiş ve fakat günde ( 10.000 ) lira cezai şartın geçerliliğine ilişkin temyiz sebebini inceleyerek, davacının tacir olduğu ihtilafsızdır. Tacir sıfatını taşıyan bir şahıs, T.K.'nun 24. maddesinin hükmü karşısında, fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini isteyemez.

B.K.'nun 161/3. maddesi hükmüne karşı olarak Ticaret kanunu'nun 24. maddesi ile tarafların ceza miktarını serbestçe tesbit edebilecekleri esası kabul edilmiştir. Ceza tutarı borçlunun taahhüdünden elde edeceği menfaate tecavüz etse bile cezanın indirilmesi düşünülemez. Ancak T.K.'nun 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve akdine tanınmış olan bu akit serbestisi bütün akitler için sınır çekmiş olan B.K.'nun 20. maddesi ile tahdit edilmiştir. Cezai şart borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Borçlu tacir olsa dahi böyle bir durumda ceza iptal edilebilir. Çünkü ahlak ve adaba aykırılık dolayısıya şartın butlanı genel bir hükümdür. T.K.'nun 24. maddesi hükmünün bu genel müeyyidenin uygulanmasına engel sayılacağı düşünülmez.

Bu takdirde mesele, protokol ile tesbit edilen günde 10.000 lira ceza üzerinden davacıdan istenen cezai şart tutarının, davacının iddiası vechile kendisi için iktisaden yıkım olup, olmadığı ve böylece cezanın ahlak ve adaba aykırılık sebebiyle iptali gerekip gerekmediğidir.

Mahkemece bu yönden bir inceleme yapılmamıştır. Bu itibarla protokol da tesbit olunan işi ikmal tarihi 20.4.1963 tarihinden davacının taahhüdünü ikmal ettiği 25.8.1963 tarihine kadar geçen 128 gün için günde 10.000 liradan tahakkuk ettirilen 1.280.000 lira ceza tutarının, 654.699 lira keşif değerli bir taahhütta ve davacı müteahhidin iktisadi durumuna göre kendisinin iktisaden mahvına ve yıkımına sebep olup olmayacağı tahkik ve tetkik olunup ona göre günde 10.000 lira cezanın ahlak ve adaba aykırılığı tayin edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekli iken, herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın protokolün ihtiva ettiği hükümlerin B.K.'nun 20. maddesinde öngörülen nevinden bir butlan halini ihtiva etmediği gerekçesiyle davacının davasının reddine ve mukabil açılış olan davanın kabulüne karar verilmesi kanuna aykırı olduğundan hükmün bozulmasına ) karar vermiştir.

d ) Bidayet Mahkemesi, ilk kararındaki gerekçeyi genişletilerek ve Ticaret kanunu'nun tacirleri, diğer şahıslardan tamamen farklı kabul ettiğini, onu mesleğinde tecrübeli işbilir bir kimse olarak gördüğünü, bu sebebyle imzaladığı birbeyan ve taahhüt ile o taciri sonuna kadar ilzam etmek istediğini bu kanununun 20. maddesinde yer alan her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lüzumuna ilişkin hükmün adi hukuk ve ticari faaliyet alanlarında başlıca fark olarak bir yenilik getirdiğini, bu bakımdan aynı kanunun 24. maddesinin de önemli bir hüküm olduğunu borçlusu için iktisaden yıkım teşkil etse dahi cezai şartın indirilmesini tacirin isteyemeyeceğini, nitekim 24. maddeeye ait hükümet gerekçesinde "B.K.'nun bazı maddelerine göre fahiş bir ücret veya fahiş bir ceza işart yargıç tarafından indirilebilir. Halbuki T.K.'nun ( eski ) 647. maddeni göre, cezai şart fahiş olsa bile indirilemez. Ticaret Hukuk ile adi hukuk arasındaki bu farkı olduğu gibi bırakmak doğru addedilmiştir. Çünkü, ticaret sahasında merhamet ve insaf ne gösterilir, ne beklenir. Küçük tacir mefhumu kaldırıldıktan sonra tacir sıfatını haiz olan bir borçluyu, olağan hallerde fahiş addedilebilen bir tellalık ücretinin veya cezai şartın indirilmesini talep etmek hakkından şimdiye kadar olduğu gibi ileride de mahrum bırakmak, ticaretin icabındandır. Fikrinini yer aldığını, tacir olan bir borçluyu olağan hallerde fahiş edledilen belki de iktisaden mahvını mucip olabilecek derecede yüksek bulunan bir cezai şartın indirilmesini talep etmek hakkından mahrum bırakmanın ticaretin zaruri icabatından olduğunu, özel daire bozmasının T.K.'nun 24. maddesinin dolaylı olarak ortadan kaldırılması sonucunu vereceğini, olayda B.K.'nun 20. maddesinin unsurlarını bulmaya da imkan bulunmadığını, basiretli bir iş adamı olması icabeden tacir davacının rızası ile imzaladığı bir mukavele ile direhte ettiği bir cezai şartı ahlaka ve adaba aykırı saymaya makni sebep gösterilemeyeceğini ( 654.699 ) lira keşif değerli bu taahhüt işinden dolayı tahakkuk eden ( 1.200.000 ) lira şartı cezanın şimdilik ( 100.000 ) liranını istenmesinin bakiyenin ayrıca dava edilip edilmeyeceği malum olamadığından iktiksaden yıkım olarak kabulüne imkan bulunmadığını, böyle bir dava açılırszaa bu hususun o zaman araştırılması icap edeceğini, doktrinde de fahiş cezai şartın B.K.'nun 20. maddesi uyarınca ahlaka aykırı sayılarak kaldırılabileceği hususunda tam ve ittifakla bir görüş ortaya konmadığını, müellifler arasında çekişmeli bir konu olduğunu, yalnız müsbet fikir sahibi bir kaç hukukçunun görüşünü benimsemek suretiyle meseleyi özel dairenin bozma kararı gereğince halletmeye ve T.K.'nun 24. maddesini ortadan kaldırmaya imkan bulunmadığını, T.K.'nun özel kanun olduğunun onun taşıdığı hükümlerin umumi hükümlere tercihen tatbiki icap edeceğini, belirtmek suretiyle ilk kararında direnmiştir.

2- Yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı gibi, bidayet mahkemesi ile Yargıtay Özel Dairesi arasındaki uyuşmazlık, cezai şart taahhüt eden bir tacirin bu taahhüdün T.T.k.'nun 24. maddesi hükmüne rağmen, mahkemece B.K.'nun 20. maddesi gereğince ahlak ve adaba aykırılığının incelenip incelenemeyeceği konusu üzerinde toplanmaktadır.

a ) T.T.K.'nun 24. maddesinde "tacir sıfatını haiz bir borçlu, B.K.'nun 104. maddesinin 2. fıkrasıyla 161. maddesinin 3. fıkrasında ve 409. maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanını indirilmesini isteyemez. Hükmü yer almıştır.

Esasen eski T.K.'nun 647. maddesinin 1. fıkrasında da "hini mukavelede maktu zarar ve ziyan olarak tesmiye kılınan meblağ müteahhitdülehin taahhüdünü ifası halinde istihsal edeceği menfaat bedelini tecavüz etse dahi mahkemece miktarı tenzil edilemez." hükmü mevcut idi.

Nitekim bu hükme müsteniden 19.6.1990 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda 647. maddede kanun vazıı tecavüzün nisbetini tayin ve tehdide lüzum görmediği cihetle bu maddedeki sarahat ve itlak muvacehesinde ( münhasıran ticari olmayan hadiselerde tatbik edilmesi icap eden B.k.'nun 161. maddesinin son fıkrasının ticari muamelelere teşmiline imkan bulunmadığı ve bu itibarla Ticaret dairesince evvelce takarrür etmiş olan içtihad musip olup, değiştirilmesine mahal olmadığı ) belirtilmiştir.

Bu itibarla T.T.K.'nun 24. maddesinin cezai şarta ilişkin hükmü, eski 647 . maddenin 1. fıkrası hükmünün ve bu hükme uygun uygulamanın devamını sağlamıştır.

Esasen Özel dairesi4nin bozma ilamında da, tacir sıfatını haiz bir şahsın, T.K.'nun 24. maddesi hükmü karşısında, fahiş olduğu iddiasıyla cezanını indirilmesini mahkemeden istemeyeceği, açıkça ifade edilmiştir. Bu yönden memleketimizdeki kazai ve ilmi içtihatların aynı doğrultuda olduğu bilinen bir gerçektir.

b ) T. Kanunu'muzun birçok hükümlerine mehaz olan İsviçre Borçlar Kanunu'nda bizim 24. madde hükmü bulunmadığı gibi, esasen orada ayrı bir T. Kanunu da mevcut değildir.

Buna karşılık Alman Ticaret Kanunu'nun 348. maddesinde, bir tacirin ticari işletmesi ile ilgili olarak taahhüt ettiği cezai şarttan, Medeni Kanun'un 343. maddesi hükmüne dayanılarak tenzilat yapılamayacağını öngören bir hüküm bulunmaktadır. İstinat edilen 343. madde de cezai şartın fehiş olması halinde, borçlunun talebi üzerine hakim tarafından münasip bir tenzilat icra edileceği hükmü yer almaktadır.

Demek ki, hakimi fahiş gördüğü cezai şartı tenkis ile mükellef kılan B.Kanunu'muzun 161. maddesinin, mehaz İsviçre B.K.'nundaki karşılığı olan 163. madde hükmü, İsviçrede tacirler hakkında da uygulandığı halde, Almanya'da bu olanak, Ticaret Kanunu'nun 348. maddesi hükmü gereğince, bizde olduğu gibi kabul edilmemiştir.

c ) B.K.'nun 158. maddesinin 1. fıkrasında cezai şartın akdin ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde tediye edilmek üzere kabul edilebileceği ifade edilmiştir. Her ne kadar T.K.'nun 24. maddesinde "cezai şart" yerine "ceza" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse B.K.'nun 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla "ceza" tabiri ile "cezai şartın" kasdedildiği, kuşkusuzdur.

T.K.'nun 1. maddesi gereğince bu kanunun, Türk Medeni Kanunu'nun 5. maddesinde akiflerin inikadına ve hükümlerine ve sukutu kaidelerin Medeni Hukukun diğer kısımlarında dahi cari ve B.K.'nun 544. maddesinde de bu Kanunun Medeni Kanunun mütemmimi olduğunun açıklanması dolayısıyla da, borçlusu tacir olan akitlerde kabul edilen cezai şart hakkında da, B.K.'nun 158-1621. maddelerinin konusu olan cezai şarta ilişkin genel hükümlerin uygulanması gerekir. Zira sözü edilen 24. madde ile yalnız 161. maddenin son fıkrası hükmünün uygulanamayacağı, beyan olunmuştur.

Cezai şart asıl borcun feridir; ona bağlı, fakat ayrı bir edim niteliği taşır.

ç ) Akdin inikadına ilişkin B.K.'nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır.

B.K.'nun 19. maddesinin ilk fıkrası gereğince, bir akdin mevzuu, Kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu maddenin 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 20. maddede de, bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka ( adaba ) mugayir olursa, o akdin batıl olduğu hükmü vaz olunmuştur.

Esasen B.K.'nun 161. maddesinin 1. fıkrasında, "akitler, cezanın miktarını tayinde serbestirler" denildikten sonra 2. fıkrasında "ceza, Kanununa veya ahlaka ( adaba ) mugayir bir borcun ifası şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı halde borcunifası borçlunun mesuliyetini cap etmeyen bir hal sebebiyle gari mümkün olmuş ise, şartolunan cezanını tediyesi talep edilemez" hükmü yer almıştır.

d ) Akitler, akdin mevzuunu ve cezai şartın miktarını tayinde serbest iseler de, bu serbestliğin elbette bir sonu ve sınırı mevcuttur.

Sözü edilen 19. maddenin 2. fıkrası ve 20. madde ile bunların teyit eden 161. maddesinin 2. fıkrası ve ayrıca konu dışı 21. madde bu sınırı çizmektedir. Bu hükümlere, göre bir akdin mevzuu, ahlaka ( adaba ) aykırı oyursa o akit geçirli olmaz ve batıldır; ahlaka ( adaba ) mugayyir bir borcu teyit için kabul olunan cezai şartın da tediyesi talep edilemez.

Eğer esas borç, ahlaka ( adaba ) aykırı olmaz da cezai şart aykırı olursa, yalnız bu şart geçerli olmaz. Zira B.K.'nun 20. maddesinin 2. fıkrası gereğince, akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlamı, akdi iptal etmeyip, yalnız şart, lağvolunur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamıyla batıl addolunur.

e ) Cezai şartın miktarını tayinde akitler serbest iseler de, cezai şartın miktarı ahlak ve ( adaba ) aykırı olursa, bu cezai şart da geçerli olmaz ve tediyesi talep edilemez.

Von Tuhr, "taraflar cezai şartn miktarını adab ve ahlak hudutları yani 20. madde tarafından bütün akitler için tayin edilen hudutlar dairesinde serbestçe takdir ederler. Ceza, borçluyu iktisaden yıktığı ve taraflardan zayıfını fahiş ( mürabahali ) bir şekilde müteesir eylediği takdirde ahlaka aykırıdır." demektedir. ( C. Fdege tercümesi sh. 828- 829 ayrıca Bk. Tuhr Siegwart, genişletilmiş 2. Baskı 2. Cilt Zürich 1944, sh. 728-729 ).

Oser Schonenborger, "Kanuna veya ahlaka ve adaba mugayir taahhüdü havi bir mukavelenin takviyesi için olan şart, 2. fıkra mucibince caiz değildir. Bu ifade tarzı 20. maddeye matuftur, fakat 21. madde de buraya dahildir. kanuna ve adaba mugayirlik, gerek takviye edilecek ana mukaveleye ve gerek ceza vaadine tallük edebilir" şeklinde fikrini açıklamıştır. ( Dr. Ferit Tercümesi Sh. 957 ).

Pecker, cezai şartın miktar itibariyle ahlak ve adaba aykırılığın damgasını taşıyıp taşımadığı sorusuna Federal Mahkemenin, Borçlunun doğrudan doğruya iktisaden mahvını intaç edecek şekilde ceza tayini halinde, isabetli olarak "evet" dediğini belirtmektedir. ( Dr. Osman Tolun Tercümesi, Sh. 230 ).

İsviçre Federal Mahkemesi 29.4.1958 tarihli bir kararında da "sözleşmeyle para ile ölçülebileck edimler yüklenen kimsenin hürriyetini genel ahlaka aykırı olarak sınırlanmış sayılması için, iktisadi varlığını tehlikeye sokmuş olması gerekir; yoksa salt hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle yaşayışını kısmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek zorunda kalması yeterli değildir. "Şeklinde görüş izhar etmiştir. ( Dr. Selim Kaneti İsviçre Federal Mahkemesi'nin Borçlar Hukuku Kararları Sh. 33 ).

Memleketimizde de ( Türk Hukukunda Cezai Şart ) isimli bir eser yayınlanmış olan Dr. Kenan Tuncomağ'da, "bize göre de, aşırı yükseklikteki cezai şartı indirme imkanı bulunması, bazı hallerde onun ahlak ve adaba aykırı ve binnetice batıl sayılmasına engel olamaz" fikrini savunmaktadır.

Ahlaka aykırı bir neticeyi istihdaf eden veya kolaylaştıran ahlaki telakkilerimize göre ferdin serbest takdirine bırakılması gereken bir harekete icbar eden veya şahsi hürriyeti fevkalade tahdit eden akitler gibi diğer bazı akitler de ahlak ve adaba aykırı sayılır. Fakat iktisadi hürriyeti kabul edilmez derecede sınırlayan bir akdin de ahlaka ve adaba aykırılığı kuşkusuzdur.

f ) Bir akdin, taraflardan biri için iktidasi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlak ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hakimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. bununla beraber adap ve ahlaka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çzölmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, iktisadi durumun tesbitinde özel bilgisi olan bilirkişiden yararlanılabilir.

g ) bu açıklamalardan da anlaşılabileceği gibi, İsviçre'de, Borçlar Kanunu'un 163. ( bizde 161. ) maddesinin son fıkrası gereğince fahiş cezai şartın tenkisi mükellefiyetinin hakime yükletilmiş olmasına rağmen, borçlunun iktisadi yıkımına müncer olan bir cezai şart, ahlaka aykırı sayılarak geçersiz kabul edilmektedir.

Halbuki bizde Ticaret kanunu'muzun 24. maddesi ile fahiş olduğu iddiası ile bir tacirin cezai şartın tenkisini isteyemeyeceği esası benimsenmediğine ve borçlui tacir yönünden cezai şartın indirilmesi olanağı bulunmadığına göre iktisadi yıkmı intaç eden bir cezai şartın ahlaka ve ( adaba ) aykırı olması sebebiyle ve geçersizliğini kabul etmek zorunludur.

Kaldı ki sözü edilen 24. maddede, yukarıda değinildiği gibi, Borçlar kanunu'nun 161. maddesinin 3. fıkrası hükmünün uygulanmayacağını ifade etmek suretiyle bu maddenin kuşkusuz 1 ve 2. fıkralarının ve diğer genel hükümlerin, 24. maddenin kapsamına giren cezai şartlarda uygulanmasını öngörmüştür.

Yargıtay'ın 19.6.1940 tarihli eski Ticaret Kanunu'nun 647. maddesi ile ilgili İçtihadı Birleştirme Kararı, Borçlar kanunu'nun 161. maddesinin son fıkrasının uygulanamayacağına, yani ticari muamelelerde cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirilemeyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Bu yönden memleketimizde artık bir tereddüt kalmamıştır.

Esasen yeni Ticaret Kanunu'muzun hazırlanmasında çalıştığı ve hükümet gerekçesini yazdığı bilinen Prof. E. Hirş. dahi ( Ticaret Hukuku Dersleri ) isimli 1948 de yayınladığı eserinde ( Sh. 664 ) 647. madde ile ilgili olarak Yargıtay'ın İçtihatlarına göre, ticari muamelelerde cezai şart fahiş görülse dahi yargıç tarafından indirilemez. Hatta alacaklı zarara uğramasa bile şart edilen cezanını yerine getirilmesi lazımdır. ( B.K. mad. 159, f. 1 ). Fakat kanunun amir hükümlerine aykırı olarak yapılan veya hükümsüz bir sözleşmeye dercedilen cezai şart batıldır" şeklinde görüşünü beyan ve bu suretle amir hüküm olan B.K.'nun 20. maddesi gereğince ahlak ve adaba aykırı düşen cezai şartın batıl bulunduğunu ifade etmiştir.

h ) Ticaret Kanunu'nuda, bizim 24. maddeye mütenazır, 348. maddesi bulunan Almanyada da genişletilmiş 2. baskısı ( Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder ) taraflarından 1953 yılında yayınlanan ( Ticaret Kanunu ) şerhinde ( Sh. 1068 ), cezai şartın kanunda öngörülen diğer haller meydanında ahlaka aykırığı sebebi ile de geçersiz olacağını, cezai şartın fahiş olmasınınyalnız başına ahlaka aykırı sayılmayı haklı kılmayacağını, fakat borçlunun iktisadi hürriyetinin büyük nisbette haleder olmasını yahut da borçlunun iktisadi mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip oluyorsa ahlaka aykırılığın kabulü gerektiğini, bunun akdin inikadı zamanındaki duruma göre tayini icap ettiğini tebarüs ettirmiştir.

Enneocorus-Lehmann, Borçlar Hukuk adlı eserinde, borçlunun talebi üzerine tenkisi iktiza eden fahiş cezai şartın, Medeni Kanunu'un 134 veya 138. maddelere aykırılığı sebebiyle esasen batıl olmamasının gerektiğini, fakat cezai şartın yalnız fahiş olmasının 138. maddenin 1. fıkrasının uygulanmasına yetmeyeceğini, bu şartın bilhassa Ticaret Kanunu'nun 348. maddesine göre haklarında 343. maddede uygulanmayacak olan tacirler için önem taşıdığını ( 13. baskı 1950, Sh, 155 ), ahlak ve adaba aykırı olan bütün muamelelerin 138. maddeye göre batıl olduğunu ( Sh. 128, belirtilmiştir.

1 ) Yargıtay Özel Dairesi'nin görüşünün yukarıda açıklanan hukuk ilkelerine uygun olmasına karşılık, bidayet mahkemesi, ilke olarak tacirin şart taahhüdü hakkında Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinin ortadan kaldırılması sonucunu vereceği inancındadır. mahkeme, fahiş de olsa cezai şartın indirilmemesi kuralının, borçlu tacirin iktisaden mahvına müncer olması halini de kapsamı içine aldığı, azami bir miktarla mukayyet olmaksızın cezai şartın kararlaştırılabileceği, tacirin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği rızası ile imzaladığı bir mukavele ile deruhte ettiği cezai şartın ahlak ve adaba aykırılığını kabul etmek için mukni bir sebep gösterilemeyeceği, görüşünü savunmaktadır.

Özetlenen bu görüş, tacirin ticari işletmesi ile ilgili olarak yaptığı bütün akitlerde, borçlar kanunu'nun akdin mevzuunu sınırlayan genel hükümlerinin uygulanamaması gibi, kabul edilemeyecek bir sonuca ulaşır. Zira Ticaret Kanunu'nun 20. maddesinin 2. fıkrası her tacire ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek mükellefiyetini yüklemektedir. Nitekim Medeni Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrası da, icabı hale göre kendisinden beklenen ihtilamı sarfetmeyen kimsenin hüsnüniyet iddiasında bulunamayacağı kuralını koymuştur.

Ticaret Kanunu'muzda, ticari nitelikteki akitlerde, Borçlar Kanunu'nundaki akdir inikadına ilişkin genel hükümlerin uygulanmasını önleyen bir hüküm yoktur. Evvelce değinildiği gibi Medeni Kanun Ticaret kanunu'nun, Borçlar Kanunu Medeni Kanun'un tamamlayıcısıdır.

Bu husus Ticaret Kanunu'muzun 1466. maddesinde de özellikle teyit edilmiştir. Mezkür madde hükmüne göre, ticari hükümlerle yasak edilmiş bulunan muamele veya şartlar aksine hususi bir hüküm bulunmadıkça, batıldır; şu kadar ki, bir akit hükmünce yerine getirilmesi gereken edalar hakkında kanun veya selahiyetli makamların kabul etmiş olduğu en yüksek haddi aşan mukaveleler, en yüksek had üzerinden yapılmış sayılır ve bu hadden fazla olan edalar, hata ile yapılmış olmasa dahi geri alınır. Bu hallerde Borçlar kanunu'nun 20. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi tatbik olunmaz.

Bu hüküm Adalet Komisyonu gerekçesinde açıkça yazılı olduğu gibi, iktisadi sakıntı altında bulunan şahıslar hakkında butlan hükmünün mutlak şekilde uygulanmasını önlemek ve bu suretle Borçlar Kanunu'nun 20. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi tatbik olunmaz.

Bu hüküm Adalet Komisyonu gerekçesinde açıkça yazılı olduğu gibi, iktisadi sakıntı altında bulunan şahıslar hakkında butlan hükmünün mutlak şekilde uygulanmasını önlemek ve bu suretle Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi hükmünü bu yönden itmam için sevkedilmiştir.

i ) Bidayet mahkemesi, cezai şartın fahiş olması ile ahlak ve adaba aykırı bulunmasını ayırmak yoluna gitmemiştir.

Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi, Borçlar Kanunu'nun 161. maddesinin son fıkrasına yaptığı yollamadan da anlaşılacağı gibi, yalnız "fahiş olsa dahi cazai şartın indirilemeyeceği" esasını kabul etmiştir. Yoksa ahlak ve adaba ve emredici hükümlerinin koyduğu kurallara aykırı olan cezai şartın geçerli olmasını kabul etmemiştir, maddede bu sonucu veren bir hüküm yoktur.

Fahiş cezai şartın tenkisini önleyen bir hüküm isten bulunsun, isterse bulunmasın cezai şartın ahlaka ve adaba, emredici hükümlere aykırılığı sebebiyle iptal edilmesine bu durumun bir etkisi olmaz.

Nitekim İsviçre ve Alman Hukukçuları arasında, mevzuatın farklı olmasına rağmen, bu bakmdan tam bir mutabakat mevcuttur. Bizim mevzuatamız itibariyle, farklı bir sonuca ulaşmak için hukuki bir dayanak bulunmamaktadır.

j ) Bu durumda bidayet mahkemesince yapılacak iş, özel dairenin bozma ilamında da işaret edildiği gibi, taraflar arasında kararlaşıtırılan cezai şartın, ahlak ve adaba aykırı olup olmadığının incelenmesidir.

Bu sebeple, ( 654, 699 ) lira keşif değerli bir işte cezai şartın baliğ olduğu miktarın ve özellikle mukavelede günde ( 500 ) lira cezai şart kabul edildiği halde, buna günde ( 10.000 ) liraya çıkaran protokolün yapıldığı 29.3.1963 tarihinden bu meblağın kabulünün, o tarihteki durumu itibariyle borçlu müteahhlidin iktisaüdi hürriyetini kabul edilmez derecede tazyik edip etmediği, iktisadi mevcudiyetinin büyük ir tehlike altına girmesini veya yıkılmasını mucip olup olmadığı, doğru ve makul tacirlerin vasati görüşleri açısından tayin ve takdir edilmelidir.

Bu hususta önemli olan yalnız cezai şartın baliğ olduğu miktar değil, uyuşmazlığın özelliği bakımından günde ( 500 ) liranın ( 10.000 ) liraya çıkarılmasıdır.

Özel daire kararında da, cezai şartın ahlak ve adaba aykırı olup olmadığının tayin edilmesi lüzumu tebarüz ettirilerek hüküm bozulmuştur. Mahkemenin direnme kararında, davada ( 10.000 ) lira istenmiş olması yönünden de ahlaka ve adaba aykırılığın kabul edilemeyeceği bu yönün bakiye kalacak için ileride açılacak davada incelenebileceği yolunda belirttiği ek gerekçede de, isabet görülmemiştir. Zira bizzat mahkeme, doğru olarak davalının tahakkuk ettirdiği geçcikme cezasınndan davacının istihkakını çıkardıktan sonra, bakiye talepten fazla olduğu için, istenen bu meblağa hükmetmiştir.

Mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlak ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir.

Mahkeme, ahlak ve adaba aykırığın tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki iktisadi durumun yetenekli bilirkişiler aracılığı ile tesbit etmeli, ahlak ve adaba aykırığı takdir ederken, tarafları ahlaka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını, dikkate almalıdır.

k ) Bu itibarla davacı vekilinin yerinde görülen temyiz itirazları kabul edilerek özel dairenin bozma kararına uymayan bidayet mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkemenin direnme kararının HUMK.'nun 429. maddesi hükmü gereğince bozulmasına ve davacı yararına avukatlık ücret tarifesi uyarınca takdir olunan ( 850 ) lira avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine 20.3.1974 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Kaynak: Kazancı yayınları
Old 06-09-2010, 09:18   #17
ssinem

 
Varsayılan

merhabalar;

Taraflar arasında 10 yıılık kira sözleşmesi yapılmıştır kiralanan yer, yeni açılacak olan bir alışveriş mağazasında bulunmaktadır, sözleşme hükmü gereği kiralanan yerin teslimi açılıştan 30 gün önce kiracıya bildirilecek ve 10 gün kalasıya kadar da teslim edilcektir, kiracı eğer teslim almazsa yahut sözleşmeyi herhangi bir sebepten dolayı fesh etmek isterse 12 aylık kira bedeli tutarında cezai şart ödeyecektir.

Müvekkil şirket sözleşme hükmü gereği kiralana yerin teslimi için ilgili bildirimi yapmasına rağmen kiracı ekonomik kriz içinde olduğunu söyleyerek teslimden imtina etmiş ve sözleşmeyi fesh ettiğini bildirmiştir.

Bu durumda cezai şart miktarı olan 12 aylık kira bedeli alınabilir mi?
sözleşmenin bu şekilde fesh edilmesi mümkünmüdür.

teşekkürler
Yanıt


Şu anda Bu Konuyu Okuyan Ziyaretçiler : 1 (0 Site Üyesi ve 1 konuk)
 
Konu Araçları Konu İçinde Arama
Konu İçinde Arama:

Detaylı Arama
Konuyu Değerlendirin
Konuyu Değerlendirin:

 
Forum Listesi

Benzer Konular
Konu Konuyu Başlatan Forum Yanıt Son Mesaj
kira -cezai şart Nuriye Değer Meslektaşların Soruları 1 07-01-2007 02:31
Erken Emeklilik a.lawyer Meslektaşların Soruları 2 07-12-2006 13:26
Kira Sözleşmesinde Teminat Mektubu Ezgi TUGAY Meslektaşların Soruları 3 19-09-2006 20:17
cezai şart av.pınar Meslektaşların Soruları 5 25-06-2006 19:15
Kiracının Erken Çıkması Nur Hukuk Soruları Arşivi 2 19-09-2005 13:38


THS Sunucusu bu sayfayı 0,05698109 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.