usulsüz tebligat

Sayın meslektaşlarım merhabalar,
Alacaklı vekili karşı yan 2010 yılında müvekkilim hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlatmış ancak dosyadan müvekkilime ödeme emri gönderilmemiştir. Dosyanın takip edilmemesi sonucu dosya düşmüş ve 2012 yılının haziran ayında yenilenmiştir. Yenilemeden sonra ise müvekkilimie ödeme emri gönderilmeden yenileme emri gönderilmiş gönderilen yenileme emrinde yalnızca takipi çıkışlı yekün alacak belirtilmiş, borcun dayanağı senet yenileme emrine eklenmemiştir. Her ne kadar tebligat kanunumuzun 32.maddesinde Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır denilse de (forumda daha önceden açılan usulsüz tebligat başlıklarını incelemiş olduğumu söylemek isterim) bahsetmiş olduğum hususun farklı olduğu kanaatindeyim. Zira müvekkilime ödeme emri hiç çıkarılmamıştır. İcra İflas Kanunumuzda da takip başlatıldıktan sonra 3 gün içerisinde ödeme emrinin tebliğe çıkarılması gerekmektedir hükmü yer almaktadır. Olayın kısaca özetine binaen sizlere sormak istediğim iki sorum olacak
1) Ödeme emrinin 2010 yılından bugüne kadar hiç gönderilmemesi sonucu kötüniyetli davranıldığından bahisle teminatsız olarak borca itirazımız kabul edilebilir mi ? (Zira müvekkilin borçlu olmadığına dair iddiası mevcuttur)
2) Ödeme emri hiç gönderilmediğinden tebligata itiraz etmemiz halinde T.K.m.32 düzenlemesi olsa bile yenileme emrinin iptal edilerek yeni bir ödeme emri gönderilmesi gerekir mi ?
Şimdiden teşekkürlerimi sunar iyi çalışmalar dilerim...

İşinize yarar sanıyorum. Kolay gelsin.


Yargıtay
12. Hukuk Dairesi

Esas : 2011/12552
Karar : 2011/13113
Tarih : 23.06.2011


-YARGITAY İLAMI-

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

Alacaklı vekili tarafından 15.05.2005 vade tarihli bonoya dayalı olarak 19.10.2006 tarihinde borçlu hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe başlandığı, borçlu adına çıkartılan ödeme emri tebligatın bila tebliğ döndüğü ve örnek 10 numaralı ödeme emrinin tebliğ edilmediği, adı geçenin 10.12.2010 tarihinde icra mahkemesine yaptığı başvuruda, bononun zamanaşımına uğradığını ileri sürerek icra takibinin iptalini talep ettiği anlaşılmıştır.

Borçlunun icra mahkemesine başvurusu bu hali ile İİK.nun 169/a maddesine göre takibin kesinleşmesinden önceki dönemde bononun zamanaşımına uğradığı nedenine dayalıdır.

İ.İ.K.’nun 168/5. maddesi hükmü gereği borçlunun borcu olmadığını veya borcun itfa edildiğini, mehil verildiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, yetki itirazını sebepleri ile birlikte 5 gün içinde İcra Mahkemesine bildirmesi gerekir. Bir diğer anlatımla takibin kesinleşmesinden önceki döneme ilişkin zamanaşımı itirazı İİK.nun 168/5. maddesi kapsamında olup bu maddeye göre 5 günlük sürede yapılması gerekir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 32. maddesi gereğince tebliğ, usulüne aykırı yapılmış olsa bile muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Bu maddenin uygulanabilmesi için muhataba usulsüz de olsa yapılmış bir tebligat olmalıdır. Her hangi bir tebligat yapılmamış veya tebligat çıkarılmasına rağmen tebliğ edilemeden iade edilmiş ise anılan madde hükmü uygulanmaz. Her ne kadar borçluya 19.11.2010 tarihinde yenileme tebliğ edilmiş ise de, yenileme, ödeme emrinin unsurlarını içermediğinden itiraz süresinin yenilemenin tebliği ile başlatılması mümkün olmadığı gibi, borçluya usulsüz de olsa tebliğ edilmiş bir ödeme emri bulunmadığından, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 32. maddesinin uygulanma imkanı yoktur. Dolayısıyla borçlunun daha önce takibi öğrenmiş olması kendisine ödeme emri tebliğ edildiği sonucunu doğurmaz.

Bu durumda borçluya örnek 10 nolu ödeme emri tebliğ edilmediğine göre, 10.12.2010 tarihinde yaptığı zaman aşımı itirazının yasal sürede olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, borçluya “ödeme emri tebliğ edilemese” bile, alacaklının anlaşmazlığı ve takibi sürdürme iradesi mevcut bulunduğu sürece borçluya ödeme emrinin tebliğ edilmemesi şikayet ve itirazda bulunmasına engel teşkil etmez. Her ne kadar borçluya ödeme emri tebliğ edilmemiş ise de alacaklı vekilinin yargılamaya katılarak itirazın reddini talep ettiği ve bu nedenlerle, anlaşmazlığı ve takibi sürdürme iradesinin mevcut bulunduğu görülmektedir.

TTK.nun 690. maddesinin göndermesi ile bonolar hakkında da uygulanması gereken aynı kanunun 662. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler “dava açılması, takip talebinde bulunulması, davanın ihbar edilmesi veya alacağın iflas masasına bildirilmesi” şeklinde sınırlı olarak sayılmıştır. TTK.nun 663/2. maddesine göre ise, zamanaşımının kesilmesi ile kesildiği tarihten itibaren yeni bir süre işlemeye başlar.

İcra takip dosyasının incelenmesinde alacaklı vekilince 19.10.2006 tarihinde takibe başlandıktan sonra 06.03.2007 tarihinde ödeme emri tebliğinin istenildiği, bu tarihten yenileme talebinde bulunulan 26.10.2010 tarihine kadar herhangi bir işlem yapılmadığı ve TTK.nun 661. maddesinde yazılı 3 yıllık zamanaşımı süresinin geçtiği görülmektedir.

O halde mahkemece borçlu zamanaşımı itirazının kabulü ile İİK.nun 169/a maddesi uyarınca takibin durdurulmasına karar verilmesi yerine yazılı gerekçe ile istemin reddi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 23.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Sn.İncetaş ilginize teşekkür ederim
Pekala borca itiraz edilmeden yalnızca daha önce ödeme emri gönderilmediğinden yenileme emri gönderilemeyeceğinden iddiasıyla takibin durdurulması talepli, yenileme emrinin iptali konulu şikayet yoluna başvursam sizce mercii hakimi ödeme emri olmadığından takibi durdurur mu ?

Bence kesinlikle MMŞ.yolunu deneyin derim.Mutlaka tetkik mercii yenileme emrini iptal edecek ödeme emrinin tebliğine karar verecektir.

Kesinlikle aynı kanaatteyim ancak ödeme emrinin hiç gönderilmemesi 2010 yılından bugüne kadar işlemiş olan faiz konusunda da ayrıca bir itiraza başvurma zorunluluğumuzu doğuracak gibi görünüyor.

Sayın lokman yeten, muhtemelen sizinde ulaşmış olduğunuz 12. daire kararları, bahsettiğiniz şekilde şikayet yoluna başvurmanın, ıttıla tarihi olan yenileme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde mümkün olduğu yönünde.
Tabi olayınızda 7 günlük şikayet süresinin geçip geçmediğini bilemiyorum. Ancak şikayetin takibi kendiliğinden durdurmayıp merciin takdirinde olduğunu sanıyorum.
Öte yandan Baki Kuru hoca kitabında (çok eski bası bilmiyorun fikrini değiştirmiş midir) kamu düzenine aykırılık halinde süresiz şikayete başvurulabileceğini söylemiş. Ki hiç ödeme emri gönderilmeden bir takibin kesinleşmesi bence kamu düzenine aykırılık sayılır. (?) Bu yüzden şikayetin kabul olacağını düşünüyorum.
Ayrıca yine 12. daire alacaklının takibe devam etme iradesi taşıyor ise henüz ödeme emri tebliğ edilmeden itiraz ve şikayet yollarına başvurulabilceği görüşünde. Bu durumda da teknik olarak tebliğ edilen bir ödeme emri olmadığı için belki de 168. maddeye göre itiraz edilebileceği bir diğer yol olarak düşünülebilir.
(Henüz öğrenme sürecinin başındaki bir stajer avukat olduğumu gözönünde bulundurunuz yazdıklarımı okurken...)

Sn.İncetaş 12.daire kararlarını dediğiniz gibi inceledim ve ıttıla tarihi konusunda yerleşik kararları tespit ettim. Ancak ödeme emrinin bir zorunlu unsur olduğunu gözönüne alırsak ve yenileme emrinin yalnızca yeni esas numarasının borçluya bildirimine yarar bir tebliğ olduğu ortadaysa 7 günlük şikayet süremin başlaması ne kadar mantıklıdır? Yenileme emrinin iptali müessesesi konusunda açıkçası kendimle münakaşa halindeyim. Zira yukarıda belirttiğim üzere yalnızca yeni esası bildiren tebliğin iptalini istemekte hukuki menfaatim nedir

Sayın lokman yeten dediğiniz gibi şikayetinizin süreye tabi olması bence de mantıksız. Zaten okuduğum kararlarda usulsüz de olsa bir tebligat yapılmıştı. Oysa size hiç yapılmamış. Bu nedenle süreye bağlı olmamalı.
Hukuki yarar konusunda ise; 78. maddenin 4. fıkrasında dosyanın işlemden kalkmasının, süresi içinde haciz istenmemesi halinde gerçekleşeceği yazılmış. Haciz talep etme süresi ise 2. fıkra da ödeme emrinin tebliğ edilmesinden itibaren 1 yıl olarak belirtilmiş. Bu durumda henüz ödeme emri tebliğ olmadan veya itiraz var ise takibin devamına karar verilmeden dosyanın işlem görmediği için düşmesi mümkün değil. Zira usulunce tebligat yapılmadığı için senede, borca veya imzaya itiraz halkarınızı kullanamadınız. Yenileme işleme kaldırılırsa size eski esastan ödeme emri tebliğ edilmesi gerekecek ve bu haklarınızı kullanabileceksiniz. Bu yüzden dosyanın işlemden kaldırılmaması gerektiği halde önce kaldırılıp sonra yenilenmesini şikayet edebilmelisiniz.
Bilmiyorum ulaştınız mı ama aşağıdaki kararda aynı şey ifade edilmiş. (Gerçi sonucu sizin aleyhinize mi lehinize mi pek anlamadım.) Umarım bu sorunu en kısa zamanda kolaylıkla çözersiniz.

Yargıtay
12. Hukuk Dairesi

Esas : 2004/21485
Karar : 2004/25904
Tarih : 14/12/2004


Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı, borçlu şirket hakkında ödenmeyen kira alacakları ile iilgil olarak 29.03.2001 tarihinde ilamsız takipte bulunmuştur. Kira alacakları Borçlar Kanununun 126/1.maddesi uyarınca 5 yılık zamanaşımı süresine tabidir. Alacaklı zamanaşımı süresi içerisinde bu alacağın tahsilini isteyebilir. Olayımızda alacaklı bu alacağı ile ilgili olarak takipte bulunmuş olup, borçlu adına çıkartılan 51 örnek ödeme emri tebligatı bila tebliğ iade edilmiştir. Alacaklı tarafından daha sonra 22.07.2004 tarihinde borçlunun tesbit ettiği adresine yeniden ödeme emri çıkarılmasını istemesinde bir usulsüzlük yoktur. Takibin şekline göre de, borçlu tüm itirazlarını İcra Dairesine yapabilir. Her ne kadar alacaklı vekili dilekçe ile yenileme talebinde bulunmuş ve İcra Müdürlüğünce dosyanın yenilenmesi karar verilmiş ise de, ortada kesinleşmiş bir takip ve yapılmış bir haciz bulunmadığından bu yenileme talebi İİK.nun 78.maddesi kapsamında yorumlanamaz. Dolayısı ile alacaklı yenileme talebinde bulunmaksızın zamanaşımı süresine kadar alacaklı hakkında takibe devam edebilir. Bu durumda Mahkemece şikayetin reddi yerine zamanaaşımı sözkosunu olduğundan bahisle yenileme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ :Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle İİK.nun 366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 14.12.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.