Re'sen yemin teklifi İhsas-ı rey olabilir mi ?

Sayın meslektaşlarım,
Bir meslektaşım ile yaptığımız sohbet sonucunda HUMK 355-362 maddelerinde düzenlenen "Resen Yemin " husususun ihsas-ı rey olabileceğine dair sonuca ulaştık.
Aslen,dava sonuna kadar hakimin dava ile ilgili görüşlerini açıklaması ve şahsi kanaatini bildirmesi hukukumuzda yasaklanmışsa da (Ki ben görüş alışverişini yasaklamanın yada dava ile ilgili hakimin düşüncesini öğrenmek ve bundan onu sorumlu tutmanın hukuku kısırlaştırdığı kanısındayım) usul hukukumuzda bazı şartların varlığı halinde hakime resen yemin teklif etmek takdirinin tanındığını görüyoruz.

Şartlar incelendiğinde "Davasını kati delillerle ispat edememiş ve sunduğu delillerin iddia edilen hususların ispatı için yeterli olmamış " tarafa resen yemin teklif etmek hususunda takdir hakkı tanınıyor.Yine aynı hükümlerde bu yemini teklif etmek hakkı "Muhakemenin hitamında mümkün" olduğu belirtiliyor.

Yine HUMK 29. madde hükmünde
"Hakimin iki taraftan birine yol göstermesi veya nasihat etmesi durumunda " reddedilebileceği belirtiliyor.

HUMK 355 ile HUMk 29 .maddeleri birlikte değerlendirildiğinde farklı sorunların birlikte doğmasına sebeb olacağı inancındayım.

1-Her ne kadar yasada,"kesin delillerle ispatlanmamış " hususlarda resen yemin teklifi yapılabiliyor ise de günümüzde pek az davanın kesin delillerle ispatlandığı düşünüldüğünde maddenin pek çok davaya uygulanabildiği/bileceği hususunu gözardı etmememiz gerekiyor.

Benim yorumuma göre hakimin delil yaratarak (kimse alınmasın;Hakim delili kanuna dayanarak yaratmaktadır) üstelik kesin delil olduğu hususu kanunlarda düzenlenen böyle bir takdir hakkının varlığı, aslında hukuki olduğu kadar hukukun arzu etmediği sorunlara yol açacağını düşünüyorum.

"İşinde uzmanlaşmış,konunun kesin sınırlarını çok iyi bilen,gerek usul gerekse kanun hükümlerini yalamış yutmuş " hakimler tarafından uygulanmasında hiç bir sakıncası olmayan bu usul kuralının davanızda birden bire kesin delil olarak karşınıza çıktığında ne yapacaksınız?

2-Taraf "Davam ispatlanmıştır,kabul edilsin " demesine rağmen,dava hakiminin "Yok siz davanızı bana göre ispatlayamadınız o yüzden size resen yemin teklifinde bulunuyorum " şeklinde beyanı HUMK 29. maddede belirtilen "hakimin taraflardan birine yol göstermesi " kavramına girebilir mi ?

Ya da yemin edildikten sonra karşı taraf "HUMK 29 aykırı olarak hakim görüş beyan etti yol gösterdi,reddi hakim talebinde bulunuyorum " dediğinde ne yapılmalı?

Taraf talebinde haksız mı ?

3-Ben davamı ispatladığımı düşünüyor iken ve yemin deliline de dayanmamışken,hakimin resen yemin teklif etmesinde ortaya çıkan durum gerçekten gariptir.

Çünkü ben kanunen bana tanınan yemin teklifinde bulunmak hakkım var iken,bu hakkımı kullanmamış ve yemin deliline dayanmamışsam;"hakimin kendisine tanınan hak doğrultusunda yemin teklifinde bulunması yol gösterici nitelikte bir davranış değil midir?

"Ben davanızı kabul edemiyorum.Bana göre davanızı ispatlayamadınız bu yüzden size yemin teklif ediyorum-karşı tarafa yemin teklif ediyorum " şeklinde bir yorum doğmayacak mıdır?

3-Yargıtay bozma kararların da sık sık"Davacının her türlü yasal delil demekle yemin deliline dayandığı anlaşılmaktadır.Yemin teklif etmek hakkının ...BOZULMASINA " şeklindeki kararlar da bana göre usule aykırı olmalıdır.

Evet bu delile dayandım ancak bu delili kullanmadan davamı ispatladığımı düşünüyorum.Tüm delillerim bana göre toplandı ve karar verilsin anlamına gelen "Davamızın kabulüne karar verilsin " şeklindeki talebe rağmen ,Yargıtay'ın yemin teklifini-delilini hatırlatır tarzdaki bu yaklaşımı da sizce yol gösterme değil midir?


Bir mahkeme hakimin elime ulaşan kararından aynen alıntı yapıyorum ve bana göre olması gereken budur.
"Davacı her ne kadar delil listesinde yemin deliline dayanmış ise de,sol celse davamız ispatlanmıştır,kabulüne karar verilsin beyanı karşısında bu delile dayanmayacağını ve dosyada bu haliyle karar verilmesini talep etmesi ve davasını ispatladığını beyan etmesi karşısında yemin delili hatırlatılmamış ve bu şekliyle davanın ispatlanamadığından reddine karar vermek gerekmiştir"

Sonuç olarak Resen yemin teklifi olayın özelliğine göre (pek çok olayın ) yol gösterme-nasihat etme şeklinde ortaya çıkabileceğinden,bana göre bu delil en son çare olarak görülmeli ve hatta bana göre YEMİN delil olmaktan dahi çıkarılmalıdır.

Değerli yorumlarınızı paylaşmanız dileği ile
Saygılarımla

Açtığınız bu güzel konu teşekkür ediyorum.

Aslında HUMK.m.362, açıkça "hakime kanaatini teyit" izni vermekle, muhakemenin sonunda ve 355-362 aralığındaki hükümlerde aranan şartlar gerçekleşmiş olmak "kaydıyla", kanaatini "ihsas etme" hürriyeti vermiş, yasal düzenleme yapmak suretiyle.

Bu nedenle, 355-362 aralığındaki koşullar gerçekleştiği takdirde, 362. maddenin kendisine tanıdığı yasal koşul çerçevesinde , hakimin kanaatini "bizarur" ve yasal teminat altında ihsas etmesi, hakimin reddi nedeni olamayacağı gibi, ihsası rey olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

HUMK.m.356, re'sen yemin teklif edilebilecek durumları da sınırlayarak, hakime bu konuda sınırsız bir hürriyet tanımamış:

Alıntı: Madde 356 - Mahkeme ancak aşağıdaki iki şartın tahakkuku halinde re sen yemin teklif edebilir; 1 - İddia olunan hususun kati deliller ile ispat edilmemiş olması. 2 - İddia olunan hususu ispat için irae olunan delillerin hüküm verilecek derecede kanaat hasıl etmemesi.

Yine 359.m.ile, re'sen yemin teklifini, ancak yargılamanın sonunda teklifini mümkün kılmış, diğer ifadeyle halen toplanacak delil var ise, yemin teklif edilemeyeceği hükmüyle; ne iddianın ve ne de savunmanın sınırlandırılmasını önlemiş:

Alıntı: Madde 359 - Re sen yemin ancak muhakemenin hitamında teklif olunabilir.

Kanaati teyit için düzenlenen re'sen yemin, niteliği itibariyle "tamamlayıcı yemin" niteliğindedir ve iddiasını kati delillerle kanıtlayamayan, ancak haklılığı (iddiası ya da savunmasını)konusunda da hakimde kanaat oluşmasını sağlayan taraf yararına getirilen bu düzenleme bence yararlıdır, ancak "kati delil" olarak kabul görmesinin sakıncalı olduğu konusunda sizinle hemfikirim. Zira hakim delillerin takdirinde isabetsizliğe düşmüş ve hatalı kanaat oluşturmuş da olabilir, bunu kesin hükme kati biçimde çevirme yeteneğine sahip bir delille yargılamanın sona ermesi, ciddi hukuk yanlışlarına da sebebiyet verebilir.

Saygılarımla...

Sayın Av.Şehper Ferda Demirel,
Tüm beyanlarınıza katılıyorum.
Ancak, hukuk aslında "ideal hukuk ", olması gerekenin en ideali olarak işleyen bir hukuk olduğu takdirde tüm taraflarda tatminkarlık ve karara teslim olma duygusu yaratır.
Yargılaması uzun süren davalar,alacak kuşa döndükten sonra mahkemelerden çıkan kararlar,davalarda delil yorumunun yanlış yapılması sebebiyle oluşan haksızlıklar, bu tatmin duygusunu ortadan kaldıran ve insanlarda "Bu mu adalet ?" şeklinde sözler sarfetmesine sebeb olan durumlar ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle,hakimin usulü yanlış uygulaması sebebiyle teklif edilen yemin delilinin eda edilmesinden sonra (yada edilmemesinden sonra ) kim yada nasıl varolan yanlışlığı düzeltebilecektir?

Yeminin eda edilmesi sebebiyle hakim huzurunda oluşan takdirin yönünü hangi delil yada karar ortadan kaldırabilecektir?

Tüm kanunlar ve usul kuralları,uygulayıcıların ehil olduğundan hareketle doğru yolu gösterirler.En iyi uygulayıcının elinde bir usul kuralı "haklıya hakkını teslim ederken",bu kuralın kötü kullanıcının elinde hukuk gasblarına sebeb olduğu da bir gerçektir.

Sadece hakimlik mesleğinde değil tüm mesleklerde araştırmacılığın,uzmanlığın gitgide azaldığı,araştırma,çalışma yerine kolaycılık,tekrarcılık ve taklit vakalarının çoğaldığını düşünmekteyim.

Bu nedenle,aslen kanunla kuralları tesbit edilen bu denli güçlü ve kesin bir delilin takdiren kullanılmasına karşıyım.

Bana göre YEMİN delili,çağımızda tarafların iddialarını ispatlamak için kullandıkları bir usul olmaktan çıkarılmalıdır.

Yemin deliline dayandığınız konuda "karşı tarafın ateist olduğunu öğrenirseniz ne olacak?"

Bu takdirde muhatabın yalan yere yemin ettiğini,ateist olduğunu nasıl ispatlayacaksınız?Allah inancı olmayan şahsın yemin etmesinin yasal sonucu nasıl ortadan kaldırılacak?

"size sorulan sualler hakkında hakikata muvafık cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamıyacağınıza Allahınız ve namusunuz üzerine yemin eder misiniz" ve o kimse de "Allahım ve namusum üzerine yemin ediyorum" der."

Karşı tarafın Allah inancı olup-olmadığını yada namus kavramı olup-olmadığını kim bilebilir?"

Sonuç olarak "Bir yemin ettim ki dönemem " hususu delil olmaktan (bu çok iddialı olabilir) kesin delil olmaktan çıkarılmalıdır.

Saygılarımla

Sayın meslektaşım, yemin delilinin yasadan çıkarılması, davasını başka delillerle kanıtlayamayan kişilerin haklarını alabilmek için kullanabilecekleri son şansın da ellerinden alınmasına neden olur.

Sayın Meslektaşlarım,
HUMK yeni tasarı metninde "resen yemin " kaldırılıyor.Yine "Allahım... " yerine "kutsal saydığım inançlarım ile bütün değerlerim " denecek...

Tüm bunlara rağmen kesin delil olmaya devam edecek!

Meslek hayatımda yemin deliline dayanarak kazandığım hiçbir davam olmadı....Yemin etmek herkes için kolay yol haline geldi malesef

Alıntı: Yazan av.sinem Meslek hayatımda yemin deliline dayanarak kazandığım hiçbir davam olmadı....Yemin etmek herkes için kolay yol haline geldi malesef

Yemin etmenin "büyük çoğunluk" için kolay bir yol/yöntem olduğu yöndeki görüşe üzülerek katılıyorum.

Benim de meslek yaşantımda yemin deliline dayanarak kazandığım hiç davam olmadı. Hatta bir defasında davalı yemin tekilifinde bulundu, -bizim yeminden medet umduğumuz da, teklif etmişliğimiz ya da davalıya edilmişliği de yoktu üstelik - , dosyanın yemine gereksinimi yoktu ama davalı birdenbire yemin teklif ediverdi ve müvekkilim de yemin etti Ancak buna rağmen davayı KAYBETTİK ( ) Karar temyiz edilmediği için bozulmadı, ama bu da ayrı bir hukuk skandalı elbette

Ancak bu forum konusunu doğrudan ilgilendiren bir başka (bu konuyla ilgili ilk,tek ve şu ana dek son) dosyamda, yargıç re'sen yemin teklifinde bulundu. Konuyu da ilk kez o zaman araştırmıştım. Bu yemin teklifi neden ve ne için diye. Yeminin hangi tarafa eda ettirileceğini, o celse hakim açıklamamıştı. Biz davacı yandık ve elbette çoğu zaman olduğu gibi, kendi düşüncemizde haklı olan yandık. Bir baba-oğul davasıydı ve tekne mülkiyeti tartışılıyordu. Ailenin tüm fertleri (anne, sair kardeşler) müvekkilim baba lehine tanıklıkta bulunmuştu. Yazılı delil getirme olasılığı yoktu, teknen babanındı ancak yaşlı baba baba-oğul ilişkisi çerçevesinde -usule uygun ve aile ilişkileri çerçevesinde adet olduğu üzere- yeterli yazılı kanıt getiremiyordu. Ama dosya tümüyle lehimize ilerliyordu. Bu yeminin karşı yana teklif edileceği üzerine kanaat getirmştim ki, dosyanın ömrü vefa etmedi, müvekkilim iki celse arasında vefat etti. Mirasçılar da uzun bir zaman bocaladılarsa da, güvenli liman baba ölünce, abilerine olan korkularından, davayı takip etmemeyi seçti.

Tamamlayıcı yemin niteliğindeki re'sen yemin tam da bu gibi durumlar için diyeymiş diye düşünmüştüm o zaman. Herkesin yalan yere yemin edebileceğini kabul ederek, yemin deliline dayanılmaması gerektiğini savunan bir hukuk sisteminin, özneleri baba-oğul da olsa, her daim yazılı usulde hukuksal ilişkilerini de yönlendirdiğini gönül rahatlığıyla kabul edebilecek bir sistem olması gerekir.

Siz "babanız" bir yana, yakın bir dostunuzun davasında "söz uçar,yazı kalır" yahut "400 YTL nin üzeri tanıkla kanıtlanamıyor maalesef, ya yarın bozuşursak, ee hadi bakalım şuraya şık bir imza" sözünü sarfetmekte zorlanmıyor yahut ne pahasına olursa olsun, imzalatmayı seçmiyor musunuz?

Saygılarımla...

Burada başka bir sorun da var.

Kendiliğinden yemin teklif etmek yerine yemin teklifinde bulunma hakkının hatırlatılması. Bu daha çok ihsası rey.

Yemin son derece ilginç bir delil.

Bir davada hakim yemin edecek kişiye ayakkabılarını çıkar demişti. Birisinde de ayağını kaldırma gibi bir laf etmişti. Tam olarak anımsamıyorum. Bunlar yöresel inançlarmış. Verilen bu desteklerle yalan yere yemin ederlerse cehenneme gitmeyeceklerine, yeminin geçerli olmayacağına inanıyorlarmış.

İlginç bir yaklaşım.

Ama benim yemin sayesinde kazandığım ve kaybettiğim davalar oldu.

Karşı taraf gelmediği gibi benim müvekkilimin de bana ben böyle şeyler için yemin etmem bırak davayı kaybedeyim dediği oldu.

Akıl yürütemiyorum.

Ama gerçekten inanç sahibi insanlar için bağlayıcı olabiliyor. Öte yandan kendilerini ikna eden veya inanç sahibi olmayan insanlar açısından da haksız davanın kazanılmasına neden olunabilir.

Dediğim gibi ilginç bir delil.

Aslında arkadaşlar kendi yörelerinden bu tür davranış biçimlerini derleyip aktarırlarsa çok keyifli bir hukuk literatürü (yalan yere yemin etmenin ve yemini engellemenin yolları) ortaya çıkabilir

Saygılar.

Gerçekten de, deliller kısmında vs dediği için yemin teklif etme hakkını hatırlatmak bence de çok gereksiz bir uygulama.
hakim karar vermeden önce taraflara son olarak bir talepleri olup olmadığını, her iki tarafa da deliller toplanmıştır karar vereceğim ayrıca yemin teklif etmek isteyen var mı diye hatırlatmada bulunabilir belki ama belli birtarafa size yemin teklif etme hakkınızı hatırlatıyorum demek siz davanızı ispatlayamadınız demekle eş anlamlıdır kanımca.
kanun bu noktada zaten tahkikat bitti kararı açıklayacaksın son ne fark eder diye düşündüğünden olsa gerek hatırlatmakta beis görülmemekte ancak sırf bu nedenle ben redlere şahit oldum.

Bir de kesin delil olduğu için dönüşü de yok.

Yalan yere yeminden dava aç, kanıtla, yargılamanın yenilenmesine git.

Zor iş

Sayın meslektaşlarım,
İlgi ve yorumlarınıza teşekkür ederim.
Saygılarımla

Değerli Meslektaşlarım,
Tartışmacı arkadaşların genel olarak görüşlerine katılmakla birlikte birkaç ayrıntıyı da burada hatırlatmakta yarar görüyorum.Öncelikle usul hukukunda iki tür yemin vardır:1- Taraf yemini(kesin delil),2-Hakim tarafından(Re'sen)teklif edilen yemin
Birincisinde ispat külfeti kendisinde olan taraf (davacı)davasını ispat edemediği durumlarda yemin deliline başvurabilir.Ancak burada dikkat edilecek olan davasını usulüne uygun delillerle ispat edememiş olması gerekir.Maalesef uygulamada birçok yargıcın bu usul hükmünü tam bilmediğini de görüyoruz.Davacı vekili olduğum bir davada davamızı sözleşmeye dayanadırmamıza rağmen davalının(borçlu) sırf kaprisi nedeniyle yemin teklif etmesi üzerine yargıcın:"Alacağınızı almadığınıza dair yemin edin." diyecek kadar usul hükümlerinden bi haber olduğuna tanık olduğumu söylemeden geçemeyeceğim.
Yemin teklifi ancak "vakıalara" ilişkin olmalıdır.Öte yandan aşağıdaki durumlarda yemin teklif edilemez: 1-Kendiliğinden araştırma ilkesinin söz konusu olduğu durumlarda,
2-Namusu ve haysiyeti etkileyecek fiillerde,
3-Cezayı gerktirecek fiillerde,
Yargıcın re'sen yemin teklif etmesi ise kanaatini kuvvetlendirip tamamlamak için yapılan yemin teklifidir.
Burada tartışmacı arkadaşların hakimin yemin teklif etmesi ihsas-ı rey sayılır mı sorusuna gelince;TARAF YEMİNİNDE dava dilekçesinde "deliller" kısmında açıkça "yemin" deliline dayanılmışsa hakimin bunu hatırlatması gerekmeden koşullarının varlığı halinde doğrudan yemin teklifi yapılabilir.Tıpkı bilirkişi,tanık vs delillere başvurulduğunda ihsas-ı rey sayılmıyorsa burada da taraf deliliyle bağlı kalındığından herhangi bir sorun olmayacaktır.Ancak yargıtay kararlarında da görüldüğü gibi "her türlü delil" ibaresinin içerisine yemin teklifinin de girdiği kabul edilerek yargıç tarafından yemin teklifi hatırlatılmadı diye kararların bozulması durumlarında tarafa yemin hakkı olduğunu hatırlatmak ihsas-ı rey olarak algılanabilir.Diğer bir deyişle siz bunu unutmuştunuz ben hatırlatmış oluyorum,şeklinde yorumlanabilir.
HAKİMİN RE'SEN TEKLİF ETTİĞİ YEMİNDE ise bence dava ispat edilememişse burada hakimin kanaatini pekiştirmek için yemin teklifi yapması gereksiz bir uygulamadır.İspat edilememiş davanın reddi gerekir.Kaldı ki laik bir hukuk sisteminde yargılamanın -taraf inançlarını bir kenara bırakırsak- kişilerin inançlarına dayanarak hüküm kurması pozitif hukuk açısından da kabul edilmez. Böyle bir uygulamanın sakıncaları da dikkate alınarak hukuk sistemimizden çıkarılması gerektiğini düşünüyorum.Saygılarımla.

Alıntı: T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas: 1981/6-548 Karar: 1982/193 Karar Tarihi: 03.03.1982 ÖZET: Yargıtay bir çok kararında, and yöneltme hakkının, davalıya hatırlatılmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. O halde, and yöneltmeyen davalı, savunmasını isbat edememiş demektir. Artık mahkemenin tekrar geriye dönüp bu kez davalıya re'sen and yöneltmesi düşünülemez. Kaldıki re'sen and, isbat yükü kendisine düşüp, takdiri delillerle iddiasını gerçeğe yakın bir şekilde isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş olan tarafa teklif olunur. Şayet, ikame edilen sair deliller iddia ya da savunmayı az yukarıda belirtilen kapsamda isbata elverişli değilse, esasen re'sen and yöneltilmesi sözkonusu edilemez. Yukarıda da kısaca belirtildiği gibi; davalı tarafından ikame edilen tanıklar savunmayı kısmen de olsa teyit etmediklerine göre, davalıya re'sen and yöneltilmez. (1086 S. K. m. 238, 239, 355, 356) (743 S. K. m. 658) Taraflar arasındaki "Şufa" davasından dolayı yapıyan yargılama sonunda; ( Yenimahalle Birinci Sulh Hukuk Mahkemesi )nce davanın reddine dair verilen 11.3.1980 gün ve 1241-106 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine; Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesi’nin 17.6.1980 gün ve 53116326 sayılı ilamıyla; ( ... Davacı, dava konusu 1276, 1277, 1278 parsellerdeki bir kısım payın davalıya 154.000 liraya 9.6.1977 tarihinde satıldığını ve satış akdini kendine bildirilmediğini, yeni öğrendiğini bildirereke Şufa hakkını kullanmıştır. Bu iddiaya karşı davalı bir aylık hak düşürücü sürenin geçirildiğini savunmuştur. Bu durumda davacının davayı süresinde açtığını isbat zorunluğu yoktur. Hak düşürücü sürenin geçirildiğini savunan davalının bu savunmasını isbat etmesi gerekir. Göstermiş olduğu şahitlerden hiçbiri bu sürenin geçirildiği hakkında kesin ve hükme yeterli bir beyanda bulunmamıştır. Davacının kardeşi bulunan Adem'in beyanı ise, diğer şahitlerin beyanı ile çelişmekte olup, savunmanın kabulüne yeterli değildir. Bu husus nazara alınarak 22.5.1978 tarihli oturumda davalı vekiline, savunması hakkında davacıya yemin teklifine hakkı bulunduğuna karar verilmiş ve davalı sonraki oturumlarda yemin teklif etmeyeceğini bildirmiştir. Bu durumda toplanan deliller takdir edilerek savunmanın sabit olup olmadığına bir karar verilmek gerekirken, 9.3.1979 tarihli oturumda davalıya re'sen yemin teklif olunmuş ve onun yaptığı yemine göre hak düşürücü sürenin geçtiği kabul edilmiştir. Savunmayı davalı isbat edeceğine göre, evvelki durumdan geri dönülerek bizzat savunma hakkında davalıya re'sen yemin verilmesi yerinde değildir. Taraflar kendi iddia ettikleri ve savundukları hususlarda kendileri yemin ederek sonuca varamazlar. Bu cihet nazara alınmadan savunma hakkında davalıya re'sen yemin yöneltilerek eda edilen yemine dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi Usul ve Kanun’a aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Temyize konu bu davada mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, Şufa davasının hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı, 8.6.1977 gününde tapu memuru huzurunda yapılan pay satışına ilişkin sözleşmenin kendisine bildirilmediğini, satış olgusunu öğrenir öğrenmez bir aylık hak düşürcü süre içinde hemen işbu Şufa davasını açtığını ileri sürmüş; davalı ise, ıttılaın daha önce vaki olduğunu, davanın ıttıla tarihinden itibaren hak düşürücü süre içinde açılmadığını savunmuştur. Gerçekten Şufa davasının satış sözleşmesinden bir ay 20 gün sonra açıldığı ihtilafsızdır. M.K.’nun 658/III. maddesi uyarınca, satışın öğrenildiği günden başlayarak bir ay içinde Şufa hakkının kullanılması gerekir. Aksi halde o satış yönünden hak düşmüş olur. Ancak hakkın düşebilmesi için, Şufa hakkı sahibinin satışı ve özellikle onun esaslı koşullarını ( yani satışın konusunu, bedelini, ödeme koşullarını ve alıcıyı ) öğrenmesine rağmen bu hakkını bir aylık süre içinde kullanmadığının isbatı şarttır. Şufa hakkının süresinde kullanılmadığı ya da davanın süresinde açılmadığı yönünü isbat yükü, Özel Daire bozma ilamında da vurgulandığı gibi, alıcı ( davalı )ya düşer. Bu yön her türlü kanıtla isbatlanabilir ( tanık ve and dahil ). Somut olayda davalı, ıttılaın daha önce vaki olduğunu ileri sürdüğüne göre, bu savunmasını isbatla yükümlüdür. Nitekim davalı bu konuda tanık dinletmiş, ne var ki bu tanıklar savunmayı doğrular nitelik ve kapsamda bir beyanda bulunmamışlardır. Bu olgu yerel mahkeme kararında da aynen benimsenmiş olacak ki mahkeme bu noktadan hareketle 22.5.1978 günlü oturumda davalı vekiline ( ıttıla konusunda davacıya bir and teklifine hakkı olduğu ) nu hatırlatmış ve davalı vekiline bu konuda müvekkili ile görüşmek üzere mehil vermiştir. Ancak müteakip oturum davalı vekili, davacıya and tebliğ etmeyeceklerini bildirmiştir. Hal böyle olunca ( Özel Daire bozma ilamında da belirtildiği gibi ) savunma isbatlanamadığından savunmanın reddine ve işin esasının incelenmesine karar verilmek gerekirdi. Oysa mahkeme böyle yapmamış; 9.3.1979 günlü oturumda davalıya re'sen and yöneltmiş ve içilen anda dayanarak davayı hak düşürücü süre aşımından reddetmiştir. Böyle bir uygulamaya ise, yasal olanak yoktur. Çünkü, Hukuk Genel Kurulu’nun 20.5.1964 gün 6/272 E., 379 K. sayılı içtihadında da değinildiği gibi, "... Şufa davasının süresinde açılmadığı yolundaki savunmasını gösterdiği delillerle kesin şekilde isbat edemeyen davalı, bu yönden davacıya bir and teklif edebilir...". Yargıtay bir çok kararında, and yöneltme hakkının, davalıya hatırlatılmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. O halde, and yöneltmeyen davalı, savunmasını isbat edememiş demektir. Artık mahkemenin tekrar geriye dönüp bu kez davalıya re'sen and yöneltmesi düşünülemez. Kaldıki re'sen and, isbat yükü kendisine düşüp, takdiri delillerle iddiasını gerçeğe yakın bir şekilde isbat etmiş ve fakat hakime tam bir kanaat verememiş olan tarafa teklif olunur. Şayet, ikame edilen sair deliller iddia ya da savunmayı az yukarıda belirtilen kapsamda isbata elverişli değilse, esasen re'sen and yöneltilmesi sözkonusu edilemez. Yukarıda da kısaca belirtildiği gibi; davalı tarafından ikame edilen tanıklar savunmayı kısmen de olsa teyit etmediklerine göre, davalıya re'sen and yöneltilmez. O halde mahkemece savunma reddedilerek Şufa davasının esasına girilmesi ve hasıl olacak sonuç uyarınca bir karar verilmesi gerekirken, eski kararda direnilmesi bozmayı gerektirir. SONUÇ : Temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen sebeplerden dolayı HUMK.’nun 429. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), davacı lehine takdir edilen 1.400 lira avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine oyçokluğu ile karar verildi. Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları **************************************

Alıntı: BEŞİNCİ FASIL: İki tarafın hak ve vazifeleri Madde 75 - Kanunun tayin eylediği istisnalardan başka hallerde hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re sen nazarı dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek hallerde dahi bulunamaz. Ancak müphem ve mütenakız gördüğü iddia veya sebepler hakkında izahat istiyebilir. Hakim davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini emredebilir.

Resen teklif olunan yemin ile yemin hakkının hatırlatılması farklı kavramlar olmakla birlikte her iki durum da tartışılan konuya uygun.

Resen teklif olunan yeminde yukarıdaki HGK kararında anlatıldığı gibi iddiasını takdiri delillerle NEREDEYSE ispatlamış olan tarafa teklif edilen bir tamamlayıcı yemin söz konusu ve bu yemin yukarıdan beri bazı mesajlarda yanılgılı olarak değerlendirildiği gibi kesin delil değil. Alacağım var dava açmışım bir kısım delillerle de tam olmasa da alacağımın varlığını kanıtlamışım ancak bu deliller takdiri deliller.. Bu noktada hakim kendisinde oluşan vicdani kanıyı kuvvetlendirmek için bana yemin teklif ediyor. Davayı açan benim, yemini teklif eden hakim. Karşı tarafın bu işlemde hiçbir dahli yok. Ben yemin ettiğimde bu asla kesin delil olmaz. Ancak tarafların birbirlerine karşı teklif ettikleri yemin usulüne uygun icra edildiğinde kesin delil niteliğindedir.

Ancak yemin teklif etme hakkının hatırlatılması meselesine ben de çok takılırım. Bu konu üzerine epey araştırdıktan sonra yine pek çok Yargıtay kararında yemin teklif etme hakkının hatırlatılmaması noktasından bozulduğunu görmeme rağmen, hangi hükmün yasal dayanak olarak alındığını bulamadım. Kendimce yukarıdaki HUMK 75/son hükmü olabileceğini düşünmekte isem de EMREDEBİLİR gibi bir ifade ile HATIRLATMA nın kibarlığını bağdaştıramadım.

Bu neviden bir hatırlatmayı son derece lüzumsuz görüyorum. Özellikle vekille takip edilen davalarda vekillere yapılan hatırlatma profesyonel bir hukukçuya karşı oldukça yakışıksız (Yasa ve Yargıtay zoruyla) kaçıyor. Usul yasasının yapıldığı yıllar düşünüldüğünde belki çok sayıda Avukatın bulunmaması ve davaların çoğunlukla asiller tarafından bizzat takip edildiği düşünüldüğünde ve o yılların ahlak anlayışı ve koşulları içerisinde haklı görülebilirse de bugünün ihtiyaçlarına cevap veremediği kesin.

Alıntı: "Davacı her ne kadar delil listesinde yemin deliline dayanmış ise de,sol celse davamız ispatlanmıştır,kabulüne karar verilsin beyanı karşısında bu delile dayanmayacağını ve dosyada bu haliyle karar verilmesini talep etmesi ve davasını ispatladığını beyan etmesi karşısında yemin delili hatırlatılmamış ve bu şekliyle davanın ispatlanamadığından reddine karar vermek gerekmiştir"

Son olarak da bu kararın Yargıtay tarafından da benimsenmesinin çok yerinde olacağını düşünüyorum. Bu kararı veren Hakimi tebrik ederim.

Sayın Doğanel;

Bir taahhüt işi, ben müteahhidin avukatıyım, karşı taraf para almadığı için dava açmış, ben makbuzları verdim. Para ödendi dedim. Karşı taraf da bunların benzinciye borcu vardı ben aldığım paraları benzinciye verdim dedi. Hakim de bize karşı tarafa çalışma ücretini alıp almadığı konusunda yemin teklif etme hakkımız olduğunu anımsattı.
Ben de yazılı delil karşılığında yemin teklif edilemeyeceğini belirterek yemin teklifi hakkını kullanmadım ve davayı kaybettim.

Şimdi düşünün:
Ben adamın imzalı belgelerini sunuyorum, adam aldığım parayı benzinciye verdim diyor. Mahkemede benzinciye parayı kimden aldığı konusunda bir soru sormadan bunu doğru kabul ettim sen yemin teklif et diyor.

Adam baştan beri yalan söylüyor.

Benim kişisel olarak da bildiğim bir olay. Kardeşimin davası.

Daha sonra yalan yere yemin etmekten suç duyurusunda bulundum. Adamı bir türlü bulamadılar.

Dediğim gibi; yemin ilginç ve kötüye kullanılmaya elverişli.

Yeminin yerine getirilmesi ile ihtilaf kesin olarak sona ermiş olmaktadır. Hatta bu nedenle hukuki niteliği bakımından bunu bir tür "sulh" olarak nitelendirenler bile vardır. Bu kapsamda değerlendirdiğimizde, bunun bir ihsası rey değildir, denebilir..

"Davacı her ne kadar delil listesinde yemin deliline dayanmış ise de,sol celse davamız ispatlanmıştır,kabulüne karar verilsin beyanı karşısında bu delile dayanmayacağını ve dosyada bu haliyle karar verilmesini talep etmesi ve davasını ispatladığını beyan etmesi karşısında yemin delili hatırlatılmamış ve bu şekliyle davanın ispatlanamadığından reddine karar vermek gerekmiştir"

Mahkemenin böyle bir kararına karşılık Yragıtay'ın da şöyle bir kararı var:


YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ
E. 2002/500
K. 2002/635
T. 28.1.2002
• YEMİN DELİLİ ( Vekilin Son Oturumdaki Sözlerinin Yemin Delilinden Vazgeçtiği Manasında Yorumlanamaması )
• DAVAM SUBUT BULMUŞTUR SÖZLERİ ( Davacının Yemin Delilinden Vazgeçtiği Şeklinde Yorumlanamaması )
1086/m.344,354
ÖZET : Davacı delil listesinde yemin deliline de dayanmıştır. Vekilin son oturumda davam subut bulmuştur karar verilsin şeklindeki sözleri bu delilden vazgeçtiği biçiminde yorumlanamaz.
DAVA : Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Davacı delil listesinde yemin deliline de dayanmıştır. Vekilin son oturumda davam subut bulmuştur karar verilsin şeklindeki sözleri bu delilden vazgeçtiği biçiminde yorumlanamaz. Yemin delili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 344-354 maddeleri çerçevesinde toplanıp, deliller birlikte değerlendirilip, sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre de diğer yönlerin incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, oybirliğiyle karar verildi.

Sayın adnan koray,
Bu karar gözönüne alındığında,sayın hakimin "yemin delilini hatırlatmaması" sebebiyle,kararın bozmaya uğrayacağı görünüyor.
Ya da kimbilir belki tam tersi bir karar ile de karşılaşabiliriz.
Hukuk da kendini geliştirmelidir,diye düşünüyorum.
Teşekkür ve saygılar

Yemininin esasında delil olarak kanunda düzenlenmesi hatalıdır.Özü itibarıyla bir tarfın beyanıdır.Bir tarfın beyanıyla kendi lehine hukiki sonuç doğurtması ise delil kurumuyla bağdaşmaz.Benim merak ettiğim bir konu acaba İslam hukukunda yemin delil sayılıyor mu?Bilgisi olan paylaşırsa sevinirim.

Yasadaki yemin metni bir müslüman, bir hırıstiyan, bir musevi, bir ateist açısından ne ifade edecektir?

Şöyle ifade deyim: Bir insan ben var olan hiç bir dine inanmıyorum. Ate de değilim. Bir yaradanın varlığına inanıyorum. derse? Nasıl bir yemin?

Sizce bir "serseri", "lumpen" yeminine nedar güvenilir?

Saygılar.

HUMK Madde 355 Hükmü -" Mahkeme vereceği karar veya hükmü iki taraftan birinin yemin etmesine talik edebilir."
ifadesini taşımaktadır. Burada kanun, hakimin vereceği karar veya hükmün talik edilmesinden bahis etmektedir. Yani Hakim kararının dosyanın tekemmülü ile vermektedir ve yargılama bu aşamada bitmiştir.Kanun hakimden bir karar vermesini istemekte ancak içinde tereddütler olduğu durumlarda tamamlayıcı bir delile başvurmasını istemektedir. Bu, kanunun belirtmiş olduğu bir süreçtir.Dolayısı ile ihsas-ı reylik bir durum yoktur. Ancak bana kalırsa böyle bir hükme de gerek yoktur. Zira yazılı delil başlangıcı hikmindeki bir belgeye sahip olunduğunda kesin olmayan deliller ile davanın ispatı yoluna gidilebilmektedir. Re'sen yemin aşamasına gelmiş davalarda ise delil başlangıcını aşan deliller mevcut olmalıdır ki re'sen yemin aşamasına gelinsin. Bence bu aşamada diğer delillerin örneğin tanık deliline geçilebilmelidir.

İhsas-ı rey durumunu , delil listesinde, yemin teklifine dayanan tarafa mahkemenin bu hakkını kullanıp kullanmayacağını sorması hali için söz konusu edebiliriz. Zira mahkeme tarafa bu şartlar altında iddian kabul görmedi demektedir. bu ise ihsas-ı reydir.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Av. Can DOĞANEL Son olarak da bu kararın Yargıtay tarafından da benimsenmesinin çok yerinde olacağını düşünüyorum. Bu kararı veren Hakimi tebrik ederim.

Sayın meslektaşlarım,

Bir davada mahkeme hakiminin "Davacı her ne kadar delil listesinde yemin deliline dayanmış ise de,sol celse davamız ispatlanmıştır,kabulüne karar verilsin beyanı karşısında bu delile dayanmayacağını ve dosyada bu haliyle karar verilmesini talep etmesi ve davasını ispatladığını beyan etmesi karşısında yemin delili hatırlatılmamış ve bu şekliyle davanın ispatlanamadığından reddine karar vermek gerekmiştir" şeklinde davayı sonuçlandırmış olduğunu bildirmiştim.

Bu karar Yargıtay 13. HD'sinin 2008/2938-8575 sayılı kararıyla "............Ne varki davacının delil listesinde her türlü yasal delil denmek suretiyye yemin deliline de dayandığı,davacının davalıya yemin yöneltme hakkı hatırlatılarak sonuca göre uygun bir karar verilmesi gerekirken.... " şeklinde bozulmuştur.

Yani Yargıtayımız yemin delilinin ısrarla hatırlatılmasını istiyor..Yüksek mahkeme olduğuna göre boynumuz kıldan ince...

Saygılarımla

Sayın mariboga'nın görüşünde yer alan aşağıdaki ifadeye aynen katılıyorum:

Alıntı: HUMK Madde 355 Hükmü -" Mahkeme vereceği karar veya hükmü iki taraftan birinin yemin etmesine talik edebilir." ifadesini taşımaktadır. Burada kanun, hakimin vereceği karar veya hükmün talik edilmesinden bahis etmektedir. Yani Hakim kararının dosyanın tekemmülü ile vermektedir ve yargılama bu aşamada bitmiştir.Kanun hakimden bir karar vermesini istemekte ancak içinde tereddütler olduğu durumlarda tamamlayıcı bir delile başvurmasını istemektedir. Bu, kanunun belirtmiş olduğu bir süreçtir.Dolayısı ile ihsas-ı reylik bir durum yoktur

Hakim tarafından verilen Yemin hakimin vicdani kanaatini "Tamamlayıcı", destekleyici niteliktedir.