Ticari Kazanç - Faaliyette Devamlılık Unsuru - Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

Tüm meslektaşlara sevgi ve saygılarla,sorunumu paylaşmak istiyorum.
Müvekkil 90lı yıllarda aldığı gecekonduyu 2000li yıllarda yıkılıp yeniden bina inşa edilmek üzere müteahhide vererek,kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş ve bunun karşılığı olarak aldığı 4 daireyi inşaat biter bitmez 2 yıl içersinde değişik zamanlarda (3ü aynı takvim yılında 1i sonraki yıl olmak üzere) satmış, ve vergi dairesince "ticari kazanç" olduğu gerekçesiyle yüklü miktarda ceza kesilmiştir.
açılacak idari davada, bunun ticari kazanç olmadığını,servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğunu belirtmemiz yeterli olacak mıdır?konuda bilgisi olan değerli üstadlarımızın görüş ve önerileri nelerdir?

Alıntı: Yazan Burak Ülker Tüm meslektaşlara sevgi ve saygılarla,sorunumu paylaşmak istiyorum. Müvekkil 90lı yıllarda aldığı gecekonduyu 2000li yıllarda yıkılıp yeniden bina inşa edilmek üzere müteahhide vererek,kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş ve bunun karşılığı olarak aldığı 4 daireyi inşaat biter bitmez 2 yıl içersinde değişik zamanlarda (3ü aynı takvim yılında 1i sonraki yıl olmak üzere) satmış, ve vergi dairesince "ticari kazanç" olduğu gerekçesiyle yüklü miktarda ceza kesilmiştir. açılacak idari davada, bunun ticari kazanç olmadığını,servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğunu belirtmemiz yeterli olacak mıdır?konuda bilgisi olan değerli üstadlarımızın görüş ve önerileri nelerdir?

Bu konuda Maliye Bakanlığının en son 2011(Mart)/73 nolu sirküleri bulunmakla beraber, Sorunuzu internete girdiğinizde, ( kat karşılığı alınan daire, sair kazanç, ticari kazanç) Danıştay DDK ve İlgili Dairesinin sizi destekleyen kararlarını bulabilirsiniz.

T.C.
DANIŞTAY
4. DAİRE
E. 2008/2968
K. 2009/1232
T. 16.3.2009
� TİCARİ KAZANÇ ( Gayrimenkullerin Alım Satım ve İnşaa İşleriyle Devamlı Olarak Uğraşanların Bu İşlerden Elde Ettiği Kazançların da Ticari Kazanç Olduğu - Dava Konusu Gelirin Ticari Kazanç Olup Olmadığının Tespiti İçin Faaliyetin Devamlılık Unsurunun İrdelenmesi Gerektiği )
� DEVAMLILIK UNSURU ( Gayrimenkullerin Alım Satım ve İnşaa İşleriyle Devamlı Olarak Uğraşanların Bu İşlerden Elde Ettiği Kazançların da Ticari Kazanç Olduğu - Dava Konusu Gelirin Ticari Kazanç Olup Olmadığının Tespiti İçin Faaliyetin Devamlılık Unsurunun İrdelenmesi Gerektiği )
� ARSANIN KAT KARŞILIĞINDA MÜTEAHHİDE VERİLMESİ ( Devamında Bağımsız Bölüm Elde Etmesinin Servetin Biçim Değiştirmesi Niteliğinde Olduğu - Faaliyetin Arsanın Alınması ve Sonunda Elde Edilen Dairelerin Satılması Şeklinde Tanımlanması Gerektiği )
� GAYRİMENKUL ALIM SATIM VE İNŞAA İŞLERİ ( Devamlı Olarak Uğraşanların Bu İşlerden Elde Ettiği Kazançların da Ticari Kazanç Olduğu - Dava Konusu Gelirin Ticari Kazanç Olup Olmadığının Tespiti İçin Faaliyetin Devamlılık Unsurunun İrdelenmesi Gerektiği )
193/m.37, Mük.80
ÖZET : Gayrimenkullerin alım satım ve inşaa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettiği kazançların da ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildiği, bu durumda, dava konusu gelirin ticari kazanç olup olmadığının tespiti için faaliyetin devamlılık unsurunun irdelenmesi gerekir. Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu�nun kararlarında da açıklandığı üzere, kişinin arsasını kat karşılığında müteahhide vermesi ve devamında bağımsız bölüm elde etmesinin servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğu, faaliyetin, arsanın alınması ve sonunda elde edilen dairelerin satılması şeklinde tanımlanması gerektiği, arsa karşılığında alınan her bir bağımsız bölümün satışını tek başına ticari faaliyet olarak nitelendirmemek gerektiği, dairelerin sayısı, bir yıl veya değişik sürelerde, ya da birden fazla veya tek kişiye satılmasının faaliyetin devamlı olduğu anlamına gelmeyeceği, zira faaliyetin arsanın alınması ve dairelerin satılması olduğu, bu durumda davacının birden fazla kere arsa alıp müteahhide verme ve karşılığında bağımsız bölüm alma faaliyetinin devamlılığının incelenmesi gerekir.
İstemin Özeti : Satın aldığı arsayı müteahhide kat karşılığı vererek elde ettiği dairelerin 2004 yılında satışından sağlanan kazancın ticari kazanç olmasına rağmen beyanname verilmediği ileri sürülerek düzenlenen inceleme raporu uyarınca katma değer vergisi salınmış, vergi ziyaı cezası kesilmiştir. Vergi Mahkemesi kararıyla; davacının 1994 yılında bir kısmını, 1997 yılında da geri kalan kısmını satın aldığı bir parsel gayrimenkulü 22.10.2002 tarihinde müteahhide kat karşılığı verdiği, müteahhit firma tarafından 06.01.2004 tarihinde davacının payına düşen dairelerin teslim edildiği, davacının payına düşen 29 adet bağımsız bölümü 2004 yılında muhtelif tarihlerde farklı kişilere sattığı, davacının elde ettiği bağımsız bölümleri bir yılda farklı kişilere satmasının, faaliyetin devamlı olarak yapıldığını gösterdiğinden söz edilerek tarhiyat yapıldığının anlaşıldığı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu�nun 37. maddesinde, her türlü ticari ve zirai faaliyetten doğan kazancın ticari kazanç olduğu belirtildiği, ancak ticari faaliyetin ne olduğu konusunda bir tanımlamaya yer verilmediği, aynı maddenin devamında ise bentler halinde belirtilen faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olarak sayıldığı, maddenin 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım satım ve inşaa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettiği kazançların da ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildiği, bu durumda, dava konusu gelirin ticari kazanç olup olmadığının tespiti için faaliyetin devamlılık unsurunun irdelenmesi gerektiği, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu�nun kararlarında da açıklandığı üzere, kişinin arsasını kat karşılığında müteahhide vermesi ve devamında bağımsız bölüm elde etmesinin servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğu, faaliyetin, arsanın alınması ve sonunda elde edilen dairelerin satılması şeklinde tanımlanması gerektiği, arsa karşılığında alınan her bir bağımsız bölümün satışını tek başına ticari faaliyet olarak nitelendirmemek gerektiği, dairelerin sayısı, bir yıl veya değişik sürelerde, ya da birden fazla veya tek kişiye satılmasının faaliyetin devamlı olduğu anlamına gelmeyeceği, zira faaliyetin arsanın alınması ve dairelerin satılması olduğu, bu durumda davacının birden fazla kere arsa alıp müteahhide verme ve karşılığında bağımsız bölüm alma faaliyetinin devamlılığının incelenmesi gerektiği, aksi takdirde hayatın olağan akışı içinde satın alınan veya miras yolu ile edinilen arsaların yıllar sonra müteahhide verilerek karşılığında temin edilen bağımsız bölümlerin sadece satış sayısına bakarak ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin hatalı olacağı, bu kişilere başta fatura basmak, yevmiye defteri tutmak, aylık beyanname vermek gibi yükümlülükler getirmenin de gerçek gelirin vergilendirilmesi ve ticari kazancın devamlılığı ilkesine aykırılık oluşturacağı, davacının 1994 ve 1997 yıllarında satın aldığı arsayı müteahhide 2002 yılında verip, karşılığında aldığı daireleri ise 2004 yılında satmasının servetin değerlendirilmesi olduğundan ticari kazanç olarak kabulüne olanak bulunmadığı gibi, elde edilen bağımsız bölümlerin arsanın alınmasını takiben Kanunda aranan 4 yıllık süre geçtikten sonra satıldığından 193 sayılı Kanun�un mükerrer 80. maddenin 6. bendinde belirtilen değer artış kazancına göre de vergilendirilemeyeceği, öte yandan davalı idare, davacının 18.10.2002 tarihinde bir arsanın bir kısım hissesini, 16.09.2005 tarihinde de 5 adet arsayı satın almasının davacının faaliyetinde devamlılık arzettiği gösterdiğini ileri sürmesine karşın, sadece 2002 ve 2005 yıllarında gayrimenkul satın alınması söz konusu olduğundan, olay tarihi itibarıyla bu arsaların satıldığı veya kat karşılığı müteahhide verildiği yönünde yapılmış bir tespit bulunmadığından davalı idarenin bu iddiasında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir. Davalı idare, tarhiyatın yasaya uygun olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:
KARAR : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
SONUÇ : Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, Vergi Mahkemesi kararının onanmasına, 16.03.2009 oyçokluğuyla karar verildi.

Vergi Hukuku hocanız kimdi ?

Alıntı: Yazan Burak Ülker açılacak idari davada, bunun ticari kazanç olmadığını,servetin biçim değiştirmesi niteliğinde olduğunu belirtmemiz yeterli olacak mıdır?

yeterli olmayacaktır ama, NİTELENDİRMENİZ çok önemlidir ve nitelendirmenize uygun bir strateji ile KESİNLİKLE devam etmelisiniz.

Bir de satışlar 2006 öncesi ise, zamanaşımına dikkat ediniz )

Satmasaydı belki servet dönüşümü denilebilirdi ama devamlılık arz ettigi İcin ticari kazanç hükümlerine göre vergilendirilmesi gerekir diye düşünüyorum
İktisadi işletmenin unsurlarından biri olan devamlılık arz etme durumu aynı takvim yılı icinde birden çok defa aynı işlemi tekrar etme anlamına geldiginden kazancın vergilendirilmesi gerekir
Keske 6111 sayılı yasadan yararlanıp beyan edilseymis