Harici Satiş Sözleşmesine aykırılık halinde zararın tazmini ??

Sevgili meslektaşlarım;
Kafamda soru işaretleri yaratan bir olay var elimde, gerekli ihtarı karşı tarafa gönderdim ve şuan dava dilekçesini hazırlıyorum ama kafam çok karışık yardımcı olursanız çok sevinirim.
Şöyle ki, müvekkil İstanbul'da kamuoyunca da tanınan bir inşaat firmasının Esenyurt'ta yaptığı 19 katlı projeden maket üzerinden 13. ve 16. katlarda iki tane daire alıyor ve inşaat firmasıyla harici satış vaadi sözleşmesi imzalıyor ( Noterden yapılmamış satış vaadi sözleşmesi ne yazık ki ). Dairelerin teslim tarihi 12 Aralık 2012 tarihi olmasına karşın teslim yapılmıyor ve de ne yazılı ne de sözlü bilgilendirme yapılıyor. Müvekkil inşaat firmasını arayarak teslimin neden geciktiğini sorduğunda, firma Esenturt belediyesi ile büyükşehir belediyesi arasında yaşanan imar anlaşmazlığı olduğunu ve bu nedenle 10 kattan fazla kat çıkmadıklarını bu nedenle de beklenmesi gerektiği bilgisini alıyor. Müvekkil bir kaç ay bekliyor fakat basındaki Esenyurt mağdurları sayısının oldukça çok olduğunu görünce tekrar inşaat firmasını arıyor ve dairesinin verilemeyeceğini ödediği paranın iade edileceği öğrenir. Müvekkil ise başka daire verilerek sözleşmenin uyarlanmasını talep ediyor, yeni projeler yaptıklarını o projelerden daire verilmesini talep ediyor fakat inşaat firması kabul etmiyor.
Bu durumda ihtar çekerek, uğranılan zarar ve dairelerin emsal bedeli istendi. İnşaat firması ise mücbir sebep olduğu için katları çıkamadıklarını Esenturt belediyesi ile büyükşehir belediyesi arasında yaşanan imar anlaşmazlığını mücbir sebep olarak göstererek talepleri yerine getirmeyeceklerini söylemişlerdir.

Sizlere sorularım şunlar ;
1- Mücbir sebep imar sıkıntısı olabilir mi? Halen reklamlaırını kamuoyuna sunan inşaat firması, kat emsal ruhsatını almadan projeye başlayıp satış yapabilir mi ? Mücbir hal deprem,sel, yangın vb. değil midir?
2- Müvekkil bugün dairesini alsaydı 200.000 TL civarında satıp kar elde edecekti, ama şuanda elinde dairesi dahi yok. Yoksun kaldığı karı ve dairelerin emsal bedelini talep edebilir miyiz??
LÜTFEN BANA YARDIM EDİN:/

imar planları hazırlanırken bir çok aşamadan geçiyor kadastro belediye büyükşehir içişleri.. ama buna rağmen problemler çıkabiliyor maalesef..yüklenici firma belediyeden yapı ruhsatını aldıktan sonra size daire satabilir. (kat emsal ruhsatını ilk kez duyuyorum)Maket üzerinden bir satış yapılmış ve edim ifa edilememiş doktrinde mücbir sebep farklı görüşlerde bir sürü yazı olsa da benim kanaatim yüklenici firmanın basiretli bir şekilde davranmadığı gerekli özeni göstermeden ve araştırma yapmadan maket üzerinden satış yağtığı ve bu durumun aleyhine tazminat doğuracağı yönünde ... .Yanlar arasında...konusu ilaç satımı ve teslimi olan bir sözleşme ilişkisi kurulduğunda ve davalının belirlenen sürede edimini gereği gibi yerine getirmediğinde bir uyuşmazlık yoktur. Çözümü gereken asıl sorun, somut olayda döviz darboğazının zorlu neden sayılıp sayılmayacağını ve bunun sözleşmeye etkisini belirlemeye ilişkindir...Döviz transferlerinin zamanında yapılmaması...BK. m.117 anlamında borcun sönmesine yol açmaz. Türkiye genelinde yıllar yılı döviz sıkıntısının süregeldiği de herkesin bildiği bir gerçektir. Davacının bu gerçeği gözeterek ihaleye girmesi, edimini zamanında yerine getirmesinin önlemlerini alması, tedbirli bir tacir olarak davranmasının bir gereğidir.” Not: şirket kamuoyu tarafından bilinen bir şirket olduğu için uzlaşmaya zorlamanızda fayda var. (ilk kez yorum yazıyorum hatalar olur affola)

Muhammet Fatih bey, şirket asla uzlaşmıyor. Aslında herkesin bildiği manşet manşet reklamlarının yapıldığı bir inşaat firması. Şirket çok şanslısınız size ödediğinizi geri iade ediyoruz diyor. Tacir olduğu için TTK'ya göre mücbir sebepten bahsedemeyeceğini bende düşünüyorum.
Harici satış sözleşmesi olduğu için Tüketici Mahkemesinde davayı açacağım. Evin emsal değerini isteyebilir miyim? kafama bu takılıyor. Yani sözleşmeye aykırılık nedeni ile müspet zararım meydana geldi çünkü..

Tam karşılıklı sözleşmelerden olan istisna sözleşmelerinde borçlunun ( müteahhidin ) kendi kusuruyla işi teslim gününde bitirmeyerek temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları hakkında Borçlar Kanunu'nda özel bir hüküm yer almamaktadır. Genel hükümlerde ( madde 106-108. ) tam karşılıklı sözleşmelerde borçlunun temerrüdü düzenlenmiştir. O halde, ortada kanun boşluğu yoktur ve Hukuk Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere, içtihadı birleştirmeye konu olaylarda uygulanacak kanun hükümleri Borçlar Kanununun 106-108. maddeleridir." Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu E. 1983/3 K. 1984/1 T. 25.1.1984 "…Davacılar ile davalı Uğur T. arasında 2.7.1993 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır… Yükleniciler sözleşmede kararlaştırılan süre dolduğu halde arsa sahiplerine karşı olan edimlerini yerine getirmekte temerrüde düşmüşlerdir. Bu durumda arsa sahiplerinin BK.nun 106. maddesi uyarınca fesih hakları doğmuştur." Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2005/534 K. 2005/1536 T. 16.3.2005 "…Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, eser sözleşmesinin bir türü olup iki tarafa hak ve borç yükleyen sözleşmelerdendir. …Karşılıklı borçlanmayı içeren bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde; Borçlar Yasası'nın 106. maddesi hükmü, öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır. Sözleşmenin direngen olmayan tarafı her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesini veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle ödence isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için ödence isteyebilir ya da sözleşmeyi bozabilir."

Siz bu durumda sözleşmenin feshine dair bir ihtar çekin ve ihtarda paranın teslim edildiği tarihten itibaren faizi ile birlikte talep edin ödenmese dava açabılırsınız

Alıntı: Yazan Av. Ayşenur Gökçe Muhammet Fatih bey, şirket asla uzlaşmıyor. Aslında herkesin bildiği manşet manşet reklamlarının yapıldığı bir inşaat firması. Şirket çok şanslısınız size ödediğinizi geri iade ediyoruz diyor. Tacir olduğu için TTK'ya göre mücbir sebepten bahsedemeyeceğini bende düşünüyorum. Harici satış sözleşmesi olduğu için Tüketici Mahkemesinde davayı açacağım. Evin emsal değerini isteyebilir miyim? kafama bu takılıyor. Yani sözleşmeye aykırılık nedeni ile müspet zararım meydana geldi çünkü..

Olumlu (müspet) zarar ise sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zarar olup, alacaklının mal varlığının, borcun yerine getirilmesi sonucu ulaşacağı durum ile borcun yerine getirilmemesinden dolayı göstereceği durum arasındaki fark olarak açıklanabilir. Alıcının ifadaki menfaatinin zedelenmesi nedeniyle doğan zarardan satıcı sorumludur.(sizin olayınınzda müvekkil kar elde etmek amacıyla satın aldığına göre evin emsal değerini talep edebilirsiniz ) Davacı, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle olumlu zarar istediğine göre, sözleşmeyi halen ayakta tutmaktadır. Bu durumda, sözleşme ilişkisi ayakta kalır ne varki, asıl edimin yerine tazminat borcu alır(not:yukarıdaki anlatım bir tüketici mah temyiz sonucu yargıtay kararından alıntı.. sonuç şu aleyhe karar çıkma olasılığı da var bence )

Benzer bir sorunda benim başımda var..

http://www.turkhukuksitesi.com/showt...464#post711464

YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu 2000/13-1729 E.N , 2001/32 K.N.

İlgili Kavramlar

DENKLEŞTİRİCİ ADALET
SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME
TAZMİNAT

İçtihat Metni

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Denizli Asliye 3.Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.3.1999 gün ve 6-636 sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi'nin 25.1.2000 gün ve 1999/10202 E.2000/193 K. sayılı ilamiyle;

(... Davacı davalı Orhan ve eşi Fatma İbil'in Denizli 2.Bölge Korucuk Köyü Arapkaçıran mevkiinde kain olup 253 P.sayısı ile adlarına kayıtlı bulunan taşınmazı özel parselasyon ile 14 parsele böldüklerini, bunlardan 2,3,12,13 ve 14 nolu parselleri 18.3.1992 tarihli harici sözleşme ile kendisine sattıklarını 2 ve 3 nolu parsellerin tapularını verdiklerini, ihtarname keşide etmesine rağmen diğer parselleri vermediklerinden 505 m2 miktarındaki taşınmazların rayiç değeri olan 2.525.000.000 TL.nın faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar davanın zamanaşımına uğradığını esas yönden de davanın reddi gerektiğini, davacının ödediği bedelin 57.565.000 TL. olup birikmiş faizi ile birlikte 189.964.500 TL.talep edebileceğini zamanaşımı nedeniyle ve esas yönden davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, 189.964.500 TL. alacağın tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, davalılardan satın aldığını ileri sürdüğü 2,3,12,13 ve 14 nolu özel parsellerden teslim edilmeyen ve tapusu verilmeyen 12,13, ve 14 nolu parsellerin rayiç bedellerini talep etmiş mahkemece tüm, satış bedellinin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiştir. "Kanunu Medeni ile Muayyen hükümler mahfuz olmak üzere hakim her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla mukayyet olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez" (HUMK.mad.74)

Davada çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın haricen satın alınan tapulu taşınmazın tapusunun verilmemesi nedeniyle uğranılan zararın istenip istenemeyeceği ve bu zararın kapsamının ne olduğudur. Bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak taraflara, bu maddi vakıaları nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. (HUMK.madde 75)

Somut olayda taraflar arasındaki satıma konu taşınmazın tapulu olduğu yönünde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davada dayanılan 18.3.1992 tarihli sözleşme resmi biçimde yapılmadığından geçersizdir. (MK. Md.634, BK.213, T.Kanunu Md. 26) o nedenle geçerli sözleşmelerde olduğu gibi taraflarına hak ve borç doğurmaz. Bu durumda davacı, bu geçersiz sözleşme nedeniyle davalıya verdiğini, ancak haksız iktisap kuralları nedeniyle geri isteyebilir. Ne var ki hukuken geçersiz sözleşmeden kaynaklanan bu nitelikteki bir uyuşmazlığın haksız iktisap kurallarına göre çözümlenip tasfiye edilebilmesi için öncelikle haksız iktisabın kapsamını tesbitteki ilke ve esasların açıklanmasında zaruret görülmüştür.

Geçerli bir sebebe dayanmaksızın bir kişinin mal varlığından diğerinin mal varlığına kayan değerlerin iadesi "denkleştirici adalet" düşüncesine dayanır. Denkleştirici adalet ilkesi ise, haklı bir sebep olmaksızın başkasının mal varlığından istifade ederek kendi mal varlığını artıran kişinin elde ettiği bu kazanımı geri verme zorunda olduğunu ve bu gerçek bir eski hale getirme yükümlülüğü bulunduğunu ifade eder.

İlke böyle olmakla beraber iade edilecek zenginleşme miktarının tesbit ve hesaplanmasında, öğretide birlik olduğu söylenemez. İade edilecek zenginleşme miktarı konusunda öğretideki bu ayrık düşünceleri, kısaca "fakirleşme kadar olmalıdır" veya "fiili değer artışı yani gerçek zenginleşme miktarı ne ise o olmalıdır" veyahut ihlal edilen hakkın sahibine bahşettiği yararlanma yetkisi ile bağdaşmayan her türlü zenginleşme miktarı kadar olmalıdır" şeklinde özetlemek mümkündür. Olayı çözümlerken öğretideki bu görüşlerden şüphesiz yararlanılmalıdır.

Bilindiği gibi ülkemizde yaşanan enflasyon, uzun yıllardan beri yüksek oranlarda seyretmekte ve paramızın değeri de bununla ters orantılı olarak devamlı düşmektedir. Belli bir miktar paranın verildiği tarihte ki alım gücü ile aynı miktar paranın aradan geçen zamana bağlı olarak iade günündeki alım gücünün farklı ve çok daha az olduğu bir gerçektir.

Bu güne kadar uygulanan kurallara göre geçersiz sözleşme gereğince alıcının akit tarihinde verdiği paranın aynı miktarda iadesine karar verilmesi gerçek hayatta büyük sıkıntılara tutarsızlıklara, adalete karşı varolması gereken güvenin sarsılmasına neden olmuş, kamu vicdanında haklı eleştiri konusu yapılmıştır. Hukuk kuralları, gerçek hayata uygun olduğu toplumun adalet saygınlık sağlar ve hukuk kuralı olma özelliğini korur. O nedenle hukuk kuralları, görevli organlarca değiştirilinceye bu konuda yeni düzenlemeler yapılıncaya kadar zedelenmeden gerçek hayata uygun olarak yorumlanıp uygulanmalıdır. Bu görevin ise yargıya ait olduğunda duraksamaya yer yoktur. Nitekim, gerek Yargıtay kararlarında ve gerekse öğretide bu görüşe paralel düşünceler bulunmaktadır. Bu düşüncelerin isimleri farklı ise de varılmak istenen sonuç aynıdır. Akit öncesi sorumluluk kurallarının geçersiz sözleşmelerde de uygulanması gerektiği geçersiz sözleşmelerden dolayı olumsuz zararın istenebileceği, bu zarar kapsamında kaçırılan fırsat karşılığının da bulunduğu, olumsuz zararın bazı özel durumlarda olumlu zarar kadar dahi olabileceği, MK.nun 2.maddesine göre akdin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği hallerdeki zarar kavramları hep bu zaruretin sonucu ortaya konulan düşünce ve uygulamalardır. Yargının asıl görevi toplumun huzurunu sağlamaktır. Bunun için uygulanması gereken kurallar, mevcut yasaların ışığında bu yasa hükümlerine aykırı düşmeyecek şekilde yorumlanıp uygulanmalıdır.

BK.nun 63 ve 64 maddeleri iade borcunun kapsamını fakirleşmenin değil, zenginleşmenin iyi veya kötü niyete dayalı olmasına göre bir ayrım yapmıştır. Haksız zenginleşen zenginleşmeyi, kötü niyetle elden çıkarmış ise, elden çıkarmış olduğu bu zenginleşmeyi iade tarihinde olması gereken durumuyla ve tam olarak iade etmekle yükümlüdür. İade borcunun kapsamı tayin edilirken olumlu ve olumsuz zenginleşmenin tamamı dikkate alınmalıdır. Değişik bir anlatımla haksız zenginleşen kötü niyetli ise elden çıkardığı zenginleşmeyi de elde kalan zenginleşme ile birlikte iadeye mecbur tutulmuştur. Hemen belirtelim ki zenginleşenin iyi niyetli sayılıp sayılmayacağı, zenginleşmeyi iyi veya kötü niyetle mi elden çıkardığı hususu MK.nun 3.maddesi uyarınca belirlenecektir. Haksız zenginleşen elde ettiği yararın geçerli bir sebebe dayanmadığını ve iade ile yükümlü olduğunu biliyor veya bilebilecek durumda ise, iyi niyetli sayılmayacaktır. Kural olarak iade alacaklısı iade borçlusu zenginleşenin iyi niyetli olmadığını ispat etmelidir. Ne var ki olayın özellikleri zenginleşenin iyi niyetli olmadığını açıkça gösteriyor ise, ayrıca bu yönün ispatına gerek bulunmamalı, iddianın ispat edilmiş olduğu kabul edilmelidir.

Hukuken geçersiz sözleşmeler, haksız iktisap kuralları uyarınca tasfiye edilir iken denkleştirici adalet kuralı hiçbir zaman gözardı edilmemelidir. Bu husus hem hakkaniyetin hem de gerçek adaletin bir gereğidir. Bu bakımdan iadeye karar verilirken satış bedeli olarak verilen paranın alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılması ve o şekilde iadeye karar verilmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde kısmi iade durumu oluşacak, iade dışındaki zenginleşme, iade borçlusu yedinde haksız zenginleşme olarak kalacak iade borçlularının iadede direnmelerine neden olacaktır. Ancak burada denkleştirme yapılırken bir hususa daha dikkat edilmelidir. İade alacaklısının geçersiz sözleşmenin ifa edilmeyeceğini öğrendiği tarihinde iade kapsamını tesbitte önemli olduğu unutulmamalıdır. Zira geçersiz sözleşmenin artık ifa edilmeyeceğini bile bile haksız zenginleşmenin iadesini istemeyen alacaklı, zararının artmasına kendisi sebep olacağından bu artan zararını iade borçlusundan isteyememelidir.

Tüm, bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davalılar tapulu taşınmazdan toplam 842 m2 miktarındaki 5 özel parseli davacıya 18.3.1992 tarihinde satmışlar, satış bedeli olarak toplam 57.565.000 TL. almışlardır. Satış bedeli bu tarihteki alım gücü ile davalıların mal varlığına girip kalmıştır. Davalılar tapu kayıt maliki olarak bu satışın geçersiz olduğunu bilen veya bilmesi gereken kişiler konumunda olduklarına göre bu durumda iktisaplarının iyi niyete dayalı bulunmadığı çok açıktır.

Davacı davalı tarafa 4.12.1998 tarihinde ihtarname keşide ederek tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde tapunun verilmesini veya bedelin iadesini istemiştir. Davacının tapuda ferağ verilmeyeceğini 30 günlük sürenin bitiminde, yani 3.1.1999 tarihinde öğrendiğinin kabulü gerekir.

Hal böyle olunca mahkemece yapılacak iş; davacının 18.3.1992 tarihinde davalılara ödemiş olduğu dava edilen 505 m2.lik kesime isabet eden bedelin, 3.1.1999 tarihi itibariyle ulaşacağı alım gücünün (değerinin ne miktar olacağı) az yukarıda açıklanan ilke ve esaslar altında ve gerektiğinde bu konuda uzman bilirkişi kurulundan nedenlerini açıklayıcı, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli rapor da alınarak belirlemek; bu yolla belirlenecek miktara istemle de bağlı kalınarak hükmetmekten ibarettir.

Mahkemece, açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozma nedenidir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava harici satım sözleşmesiyle satılan, tapulu taşınmazın ferağının verilmemesi nedeni ile rayiç değerinin ödetilmesi istemine ilişkindir.

Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki değerlendirmesini yapmak, uygulanacak yasa maddeleri bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. (H.U.M.K.md.76)

Yanlar arasında düzenlenen 18.3.1992 günlü sözleşme tapulu taşınmazın mülkiyetinin naklini amaçlamaktadır. Kanunun öngördüğü şekil şartına uyulmadan yapıldığı için geçerli değildir. (BK.md.11/II, 213, MK.Md.634 Tapu Kanunu Md.26, Noterlik Kanunu Md.60)

Yanlar verdiklerini sebepsiz zenginleşme veya Mülkiyet (İstihkak MK.md.618) davasıyla geri isteyebilirler.

Davada, taşınmazın rayiç değerinin ödetilmesi (ifa menfaati) istenmiştir.

Oysa, sav, savunma ve toplanan delillere göre davacının ifa menfaatini isteme olanağının hukuken bulunmadığı açıktır. Ne varki çoğun içinde azında var olacağına ilişkin mantık kuralı karşısında, davacının istemi; verdiği satış parasının reel değerinin ödetilmesi biçiminde yorumlanmalıdır.O nedenle,davanın netice-i talebi, bu doğrultuda ele alınarak çözümlenecektir.

Şu durum karşısında, uyuşmazlık, kanunun öngördüğü şekle uygun olarak yapılmadığı için geçersiz olan akdin; ifasından önceki olaylara dayanan ve verilen satış parasıyla vücut bulan zenginleşmenin tasfiyesinin, hukuki kapsam ve niteliğinin belirlenmesinde toplanmaktadır.

Daha açık bir anlatımla; haksız iktisap kurallarınca ve para ile iadenin söz konusu olduğu durumlarda, zenginleşme tutarının nasıl ve hangi andaki değere göre hesaplanacağı sorununun çözümü söz konusudur.

Öncelikle, davaya; doğrudan etkili olan MK.Md.2 daha sonrada, haksız iktisap ilkeleri açısından bakılması zorunludur.

1) Medeni Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.

Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu, zorunluluk hallerinde, MK.2, uygulama alanı bulur ve olağan üstü bir imkan sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir (Bkz. 25.1.1984 T. 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Ancak, önemlidir ki, bu kuralın taliliği (ikinciliği) de gözetilerek her soruna ona ait kanun hükümleri uygulanması asıl olmalıdır.

Gerçekte de, hukukun tüm alanlarında,uygulama niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması,özellikle çelişkili davranış yasağı, şekle aykırılığı ileri sürme hakkı içinde, bir sınır teşkil ettiği, buyurucu olması nedeni ile hakim tarafından doğrudan gözetileceği; öğreti ve uygulamada tartışmasız kabul edilmektedir. (Bkz.H.G.K.nun 2.10.1974 T. ve 2/810-1043, 7.2.1983 T. 4/24-1276 sayılı kararları ile 5.4.1944 T. 12/26 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı)

Dahası, resmi biçimde yapılmayan sözleşmelerin "yok hükmünde" sayılacağı, "Borç doğurmayacağı" bundan dolayı, doğmayan bir borcun, yerine getirilmesinden de söz edilemiyeceği, o nedenle hakkın kötüye kullanılması yasağının (MK.Md.2) uygulanamıyacağı sonucu, öğretide terk edilmektedir. (Bkz.Medeni Hukuk Sorunları Altıncı cilt, Prof.Dr.İsmet Sungurbey İstanbul 1994 sh.345) Örneğin, olayların kendine özgü koşullarının oluşması halinde, akit öncesi sorumluluk kurallarının kıyas yoluyla geçersiz sözleşmelerde de uygulanabileceği, MK.md.2 uyarınca olumlu zararın (ifa menfaatinin), kaçırılan fırsat karşılığının istenebileceğine ilişkin yargı kararları bunlardandır.

Öte yandan, yargı organları, çıkarlar dengesini ve adalet duygularını gözeterek toplumun gereksinmelerini karşılamakla yükümlüdür.Maddi hukuk, her zaman hayatın değişen sosyal akışı içinde, gelişen tüm olayları ve tüm ayrıntıları kurallaştırma gücüne de sahip değildir.

Toplumun, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlarının çıkardığı sorunlar; çıkarlar dengesi,adalet ve hukuk inançları ve yasaların amaçları gözetilerek sonuçlandırılması kaçınılmazdır.

Bu güne kadar süregelen uygulamalardan edinilen bilgilere göre, olayımızda göründüğü şekilde, geçersiz sözleşme gereğince,akdin düzenlendiği tarih itibariyle, verilen paranın aynen iadesine karar verilmesi, enflasyonist yaşam hayatında, büyük adaletsizlikler ve sıkıntılar yaratmıştır.
Bunun doğal sonucu, adalete güvenin sarsılacağı; kamu vicdanın rahatsız olacağında kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Yine, davada, iade alacaklısının sözleşmenin ifa edileceğine dair güveninin korunması yadsınamaz bir hukuki olgudur. Yurdumuzda ekonomik koşullar tahminlerin üstünde değiştiği, enflasyonist durum hızla artarak bireylerin hayat yükünü çekilmez düzeye çıkardığı yaşanan bir gerçektir.

2) Şimdi, davanın haksız iktisap kurallarınca , hukuki tahlil ve değerlendirilmesine sıra gelmiştir.İlkin belirtelimki, haksız iktisabın temeli hakkaniyet esasına dayanır. Nedensiz zenginleşmenin asli fonksiyonunu "denkleştirici adalet" oluşturur.

Geçersiz sözleşmelerde, taraflardan her biri diğer tarafın ifa ettiği edimi (zenginleşmeyi) iade etmekle yükümlüdür.Bu aşamada,iade yükümlülüğünün zenginleşenin mal varlığının azalmasına yol açmaması önemli bir unsurdur.Eş söyleyişle; zenginleşen; iadeden sonra, zenginleşme vuku bulmasaydı,içinde bulunacağı ekonomik durumdan daha kötü veya zararlandırılmış, fakir bir duruma düşmemesine dikkat ve özen gösterilmelidir.

Bu tür işlemlerde amaç; davalının edindiği çoğalma sonucu, tüm malvarlığında meydana gelen artışın iadesinden ibarettir.

O nedenle, zenginleşmenin kapsamını tayinde, müktesibin malvarlığında oluşan çoğalma ile azalmanın karşılaştırılması yapılmalı, böylece, kazanç ve farkın oluşturacağı sonuç, zenginleşmeyi ortaya koymalıdır. (Bkz.İlhan Ulusan, iyiniyetli sebepsiz zenginleşenin iade borcunun sınırlanması sorunu; BK.md.63/1 İstanbul 1984 sh.34,35)

BK.63/F-1 deki madde metninin kötü ifadesi; zenginleşenin elinde kalanı iade ile yükümlü olacağı anlamını taşımaktadır,yükümlülüğün kapsamını iade anında (istirdadı zamanında) mevcut duruma göre belirleyen bu anlatım yerinde değildir.Zira şeklen iade gerçekleşmiş görünmekle birlikte, gerçekte zenginleşenin karlı, fakirleşenin zararlı çıkacağı;sonuçta adaletsizliklerle karşılaşılacağı kaçınılmazdır. Bunun ise zenginleşmenin denkleştirici işleviyle asla bağdaşmayacağı gün ışığı kadar açıktır.

Belirtilen ilkeler altında zenginleşme saptanırken;Malvarlığının, sebepsiz yere artmasına neden olan tüm ihtimal ve olgular ( en önemlisi enflasyon) ile nedensenlik bağı kurulabilen ve zenginleşenin malvarlığında değişmelere yansıyan bütün olaylar iadenin miktarını tayinde gözden kaçırılmamalıdır.Şu da varki bu işlemlerde,hakimin geniş takdir hak ve yetkisinin varlığı tartışılamaz. Borçlar Yasasının 98 maddesi yollamasıyla uygulanması gereken BK.Md.43,44.maddelerindeki, haksız fiil tazminatında hakime büyük takdir yetkisi tanıyan kurallar, geri verme borcunun kapsamının belirlenmesinde, kıyas yoluyla uygulanmalıdır.

Görülüyor ki;geri verme borcunun kapsamı, borçlunun (zenginleşenin) durumunu ağırlaştırıyorsa hakim bunu hakkaniyete uygun bir ölçüye indirebilecektir.

Hal böyle olunca,iadenin gerçekleştiği andaki değil iadenin talep edildiği andaki zenginleşme miktarı bu borcun kapsamını belirlemelidir. (Bkz. Ulusan adı geçen eser sh.33; Eren Borçlar Hukuku C.III. Sh.63, Feyzioğlu I.Sh.784-786; Tekinay-Akman, Burcuoğlu-Altop Sh.999; Egemen,Çelikoğlu,Kaynak Sh.294-295; Serozan,ifa,ifa engelleri, haksız zenginleşme 27. m.21) Konu bağlamında şu yönde önemlidir ki,MK.Md.3 uygulaması ile iade alacaklısının, geçersiz sözleşmenin karşı tarafça iade edilmeyeceğini öğrendiği, bu konuda güveninin kesildiği an tesbit edilmeli, böylece iadenin talep edilmesi zamanı tayin edilmelidir.İadenin kapsamında bu zaman noktası esas alınmalıdır.Aksi halde geçersiz sözleşmenin artık ifa edilemiyeceğini bilerek iade talebinde bulunmayan, alacaklı, zararın artmasına kendisi sebep olacağından, bu artan zararını iade borçlusundan istemesi kabul edilemez (MK.Md.2). Zenginleşmenin, borç ilişkisinin mevcut olduğu süre içinde her an değişebilir olması da önemli etkenlerdendir. Bu bakımdan denilebilirki, her olay için gerekli bir zenginleşmenin tesbitine yarayacak bir formül kurulamaz. O nedenle, hakkaniyet, denkleştirici adalet görüşlerinin yardımıyla zenginleşmenin, her davanın verilerine ve özelliklerine göre belirlenmesi gerekir.

Tüm açıklananların ışığında, davanın çözümünde uygulanacak yasal dayanaklar şöyle sıralanabilir.

Davadaki somut olayın özelliği, toplanan delil ve belgeler, sav, savunma, öncelikle MK. 2 nci maddesi açısından ve davanın her iki yanları yönünden incelenmeli; haksız iktisabın denkleştirici adalet fonksiyonu ve işlevi ile hakkaniyet kuralları çerçevesinde, adalet sağlanırken;hakim; BK.43,44 maddelerine dayanarak takdir yetkisini kullanmalı ve zenginleşenin geri verme sonucunda, zenginleşme olmasaydı bulunacağı durumdan daha kötü duruma düşmemesi kuralının ihlal edilmemesine özen gösterilmeli, böylece, kural olarak iadenin talep edildiği andaki paranın Reel değeri tesbit edilip hükme esas alınmalıdır.

Davacı davalıya gönderdiği 4.12.1998 günlü ihtarnamede tebliğ tarihinden 30 gün içinde taşınmazın tapusunun verilmesini veya satış bedelinin iadesini istemiştir.Bu durumda, davacı tapuda ferağ işleminin yapılmıyacağını, sürenin bitimi 3.1.1999 tarihinde öğrenmiş sayılır.Şu durum karşısında, davacının 18.3.1992 davalılara ödemiş olduğu, taşınmazın 505 m2 lik kesimine isabet eden satış bedelinin 3.1.1999 tarihi itibariyle ulaşacağı alım gücü, uzman bilirkişiler aracılığı ile belirlenmeli daha sonra, toplanan deliller az yukarıda açıklanan yasa maddeleri ile hukuk kuralları altında tahlil ve münakaşa edilmeli,hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Mahkemece, özel dairenin bozmasına uyulması yerine, hukuki nitelendirmede hataya düşülerek yazılı şekilde direnme kararı verilmesi usule ve yasaya aykırıdır.Bozma nedenidir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 7.2.2001 gününde ikinci görüşme de oyçokluğu ile karar verildi.