sözleşmenin feshi ve menfi tesbit

herkese iyi pazarlar, pazar pazar kafamı meşgul eden bir konuyla ilgili düşüncelerinizi paylaşmak istedim sevgili meslektaşlarım....
müvekkilim şirket ile x şirketi arasında anlaşmaya göre x şirketi müvekkilime sözleşmede belirtilen kalitede ve fiyatta 1000 ton narenciye verecektir.Müvekkilimde sözleşmede belirtilen tarihlerde ödeme yapacaktır.(ödemeler çek ile yapılacaktır , ancak maalesef sözleşmede bu husus belirtilmemiş, sadece 8 çekin keşide tarihi belirtilerek bu tarihlerde ödeme yapılacağı belirtilmiştir.)müvekkilim x şirketi namına yazılı olmak üzere 8 çek keşide ederek x şirketine vermiştir. x şirketi bir kısım mal göndermiş ve müvekkilim şirkette 2 çeki ödemiştir. Ancak şimdi x şirketi artık müvekkile mal gönderemeyeceğini şifahi olarak beyan etmektedir, ancak çekleri teslim etmekten imtina etmektedir. Çek meblağları oldukça yüksek, tarihleri yakın ve x şirketi açıkça kötüniyetli. bu çeklerin ciro yoluyla 3.kişilere geçmesi durumunda müvekkil iflas aşamasına gelebilir.
aklıma ilk gelen yol x şirketine ihtarname çekip, haksız ve gerekçesiz olarak mal göndermekten kaçınmalarının sözleşmenin feshi anlamına geldiğini beyanla , haksız fesihten doğan zararımız saklı kalmak kaydıyla bu sözleşmeye karşılık olarak müvekkilimiz tarafından verilen çeklerin müvekkil şirkete teslimi talep etmek ve Ticaret mahkemesinde menfi tesbit davası açarak çeklere ihtiyati tedbir koydurmak. ama sanırım tedbir kararı iyiniyetli 3.kişilere etkili olmayacak, bu da müvekkilin çok büyük mağduriyeti demek....
Bu arada müvekkilin ticari defterlerinde de bu alım-satım işlemi henüz işlenmemiş, bu konuda ticari defterlere nasıl bir şerh koydurmalıyım.
bu konuda en kısa sürede etkili sonuca nasıl ulaşabileceğim konusunda fikri ve deneyimi olan arkadaşlar görüşlerini benimle paylaşırlarsa çok memnun olurum.herkese teşekkürlerrr......

Böyle bir durumda çekler ödeme yerine geçtiğinden ve muhtemelen 3. kişilere ciro edileceğinden çekleri ödemekten başka bir yol yok gibi görünüyor. Karşılıklı edimler yükleyen çift taraflı bir sözleşme var. Bu halde siz ediminizi yerine getirdiğinizden dolayı BK. Hükümlerine bazı seçenekleriniz var. BK.107 m. Ye göre ifa günü sizde sözleşme ile belirli olduğu için bir ihtara gerek olmadan karşı taraf mütemerrit olur ve ifa için bir mehil vermenize gerek olmadan sözleşmeden dönebilirsiniz. BK. 160m. Ye göre Ticaret mahkemesinde açacağınız bir dava ile ya gecikme sebebiyle tazminatla birlikte aynen ifayı isteyebilirsiniz, ya da derhal beyanda bulunarak karşı tarafın ediminden vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararların tazminini isteyebilirsiniz veya son seçeneğiniz sözleşmeden dönmektir. Sözleşmeden döndüğünüz taktirde ise; BK m.108 gereği yerine getirdiğiniz edimi geri istersiniz. Bu arada sözleşmenin ifa edilmemesi sebebiyle başka yerden o malı almak zorunda kalmış iseniz bu arada doğan fiyat farkını (olumsuz zararı) birlikte talep edebilirsiniz.

Ancak sizde taktir edersiniz ki bu çok uzun bir dava prosedürüdür. Sizin aradığınız gibi bir kısa ve pratik bir başvuru metodu aklıma gelmemektedir. Ayrıca davayı kazansanız da karşı şirketten bu kadarlık icraya kabil mal bulmak da sorun teşkil edebilir. Çekler için bankaya ödemeden men talimatı vermek belki uzlaşma için bir yol olabilir. Bu halde de 3. kişi size karşı icra takibine geçebilir. Ancak size zaman kazandırır ve belki anlaşma zemini ortaya çıkabilir.

Aşağıda bire bir aynı olmamakla birlikte yardımcı olabilecek bir karar gönderiyorum.
Saygılarımla...

(B) Borçlunun Temerrüdü
II - Hükümleri
4 - Bir mehil tayini suretiyle
a) Fesih hakkı
Madde 0106: Karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya münasip bir mehilin tayinini hakimden isteyebilir.
Bu mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu surette alacaklı her zaman onun ifasını talep ve teahhür sebebi ile zarar ve ziyan davası ikame eylemek hakkını haizdir; birde aktin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vaz geçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanı talep veya akdi fesh edebilir.

Madde 0107: Aşağıdaki hallerde bir mehil tayinine lüzum yoktur.
1. Borçlunun hal ve vaziyetinden bu tedbirin tesirsiz olacağı anlaşılırsa
2. Borçlunun temerrüdü neticesi olarak borcun ifası alacaklı için faidesiz kalmış ise.
3. Akdin hükümlerine göre borç tayin ve tesbit edilen bir zamanda veya muayyen bir mehil içinde ifa edilmek lazım geliyorsa.
Madde 0108: Akitten rücu eden alacaklı, vaidolunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir.
Bundan başka borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir.
T.C.
YARGITAY
Ondokuzuncu Hukuk Dairesi
Esas No: 1993/07910 Karar No : 1994/00550 Tarih : 27.01.1994

• SÖZLEŞMENİN FESHİ
• OLUMLU-OLUMSUZ ZARAR
• KESİN TEMİNATIN TAZMİNAT ALACAĞINDAN İNDİRİLMESİ

ÖZET : Sözleşmenin feshi halinde; artık olumlu zarar değil, olumsuz zarar istenebilir. Bu da sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak kaçırılmış elverişli fırsatlara göre saptanmalıdır.
Ceza koşulu niteliğinde bulunan kesin teminat; kural olarak, tazminat alacağından indirilmelidir.
Taraflar arasındaki karşılıklı teminat mektubunun iadesi davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın reddine, karşılık davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşuldu:
1. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle, sözleşme koşulları hükmünce; alıcı kurum tarafından satıcıya malın 15.03.1993 tarihinde gemiye hazır edilmesi yolunda 21.02.1991 tarihinde teleksle yapılan bildiride, teyidin 22.02.1991 tarihinde saat 14.00'de yapılması istendiği, buna karşı satıcının, aynı gün saat 18.00'e kadar süre istediği, ancak bu süre içinde de malın sağlanacağının teyid edilmediğinin anlaşılmasına, bu durumda teleks yazısında da açıklandığı üzere ve sözleşme koşullarına uyulmadığından, akdin 27.02.1991 tarihinde feshedildiğinin satıcıya bildirilmiş olmasına ve yapılan fesihte sözleşmeye ve yasalara aykırılık bulunmamasına göre, davacı ve karşılık davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları ile davalı ve karşılık davacının bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmektedir.
2. Olayda, davacı ve karşı davalının, 11.02.1991 günlü sözleşmeye konu üre gübresini, 21.02.1991 günlü telefaks ihtarına karşın teslim etmediği, bunun üzerine davalı ve karşı davacının "kesin teminatı gelir kaydederek" sözleşmeyi feshettiği ve teslim edilmeyen üre gübresini daha fazla ücret ödeyerek satın aldığı tartışmasızdır.
Davalı ve karşı davacı, bu davada, davacı ve karşı davalının teslim etmediği üre gübresinin yeniden satın alınması için üçüncü kişiye ödediği miktar ile davalıya sözleşme uyarınca ödenmesi gereken bedel arasındaki farkı, yani olumlu zararını istemiştir. Uyuşmazlık konusu; istenebilecek zararın miktar ve niteliği ile kesin teminatın belirlenecek zarardan indirilip indirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Yanlar arasında düzenlenen sözleşmede, uğranılan zararın, yani iki sözleşme arasındaki farkın tazminine yönelik bir hüküm yoktur. Bu durumda davada B.Y.nın 106 ve 108. maddelerinin uygulanması gerekir.
Olumlu zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararın ödenmesini isteme durumunda söz konusu olur. Burada sözleşme ortadan kalkmamakta, sadece alacaklının sözleşmenin yerine getirilmesine ilişkin istemi yerine, borcun yerine getirilmemesinden doğan zararı isteme hakkı geçmektedir. Oysa somut olayda, sözleşme davalı ve karşı davacı tarafından feshedildiğine göre, artık hükümsüz olan sözleşmeye yeniden dönerek borcun yerine getirilmemesinden doğan zararını isteyemez. İstenebilecek olan zarar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 17.01.1990 gün, E.13-392, K.1'de vurgulandığı gibi, sözleşmenin yerine getirilmesi güvenine dayanarak, kaçırılmış elverişli fırsatlara göre değerlendirilecektir. Yani, karşı davacı, sözleşmeye konu olan üre gübresini karşı davalıdan almayıp da, başka bir kişiden alma olanağı varsa (kaçırılan fırsat) o kişiye yapılacağı varsayılan ödeme ile sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle aynı malı almak için ödemek zorunda kaldığı tutar arasındaki fark, olumsuz zararı oluşturacaktır.
Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; ilk sözleşme gününde, piyasadan o günkü koşullara göre üre gübresinin satın alınabileceği fiyatla, fesihten sonra normal sürede yapılacak ikinci sözleşmede belirlenen fiyattaki farka göre olumsuz zararı belirleyip, bunu hüküm altına almaktan ibarettir.
Öte yandan, ceza koşulu niteliğinde bulunan kesin teminat kural olarak, tazminat alacağından indirilir; başka bir anlatımla, alacaklı kesin teminatı aşan zararını isteyebilir (B.K.m.159). Yeter ki sözleşmede ya da yasada tersine bir hüküm bulunmasın. Somut olaya özgü yanlar arasındaki sözleşmede, teminat mektubu bedelinin tazminattan indirilemeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığına göre, saptanan olumsuz zarar miktarından kesin teminat tutarının da indirilmesi gerekmektedir.
Bu yönler gözetilmeden, yazılı gerekçeyle karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarda birinci bentte yazılı nedenle davacı ve karşılık davalının öbür ve davalı ve karşılık davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, iki nolu bentte açıklanan nedenle davacı ve karşılık davalının temyiz itirazlarının kabulüyle yerel mahkeme kararının (BOZULMASINA), vekili duruşmaya gelen davacı ve karşılık davalı yararına takdir edilen (750.000) TL. duruşma vekalet ücretinin davalı ve karşılık davacıdan alınarak, davacı ve karşılık davalıya ödenmesine aşağıda yazılı harcın davalı ve karşılık davacıdan tahsiline, davacı ve karşılık davalının peşin harcının istek halinde iadesine 27.01.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Sayın av.bahar olayınızda dikkatimi çeken husus "müvekkilim x şirketi namına yazılı olmak üzere 8 çek keşide ederek x şirketine vermiştir" ibaresi çekleriniz gerçekten mi (yani TTK anlamıda mı nama yazılı) yoksa ismin yazılı olduğunu mu kastettiniz eğer TTK anlamında Nama yazılıysa BİR ÇIKIŞ YOLU VAR !

sayın spartacus, maalesef çekler isme yazılı yani çeklerde ...........emrine ödeyiniz kaydı mevcutancak müvekkilimden öğrendiğime göre çek altındaki imzalar şirketi temsil ve ilzama yetkili bir kişiye ait değil,şirkette çalışan bir kişi tarafından müvekkilin bilgisi dahilinde atılmış.çünkü çekler keşide edilirken şirketi temsil ve ilzama yetkili olan kişi yurtdışındaymış. ancak çekler sıralı olduklarından aynı imzayı ihtiva eden ilk çeki müvekkilimiz ödediğinden ,imzaya itiraz iddiasında bulunursak , dolandırıcılık suçu olarak değerlendirilip müvekkilimi sıkıntıya sokar mıyım diye düşünüyorum.

-- Yani emre yazılı çözüm suya düştü
-- Yeni belirtiğiniz duruma görede en kötü ihtimal imza atan kişi sorumlu TTK gereği
-- Karşı taraf kötüniyetli 3.kişiyle anlaşırsa ve bu 3.kişi icraya koyarsa çekleri bu hususu öne sürebilirsiniz, şüphesiz bunun ispatı oldukça güç !
-- İyiniyetli 3.kişiye çekleri ödemek zorunda kalsanız çekleri verdiğiniz şahıstan bunu sonra tahsil edebilirmisiniz yani maddi varlığı iyi mi ?
-- En azından çeklere ödeme yasağı koymak gerek !
-- Aleyhinize dolandırıcılık hususnu gerektirecek durum söz konusu olmaz !

bankaya ödemeden men talimatı verdik.ödeme yasağı içinde mahkemeye başvuracağız. Sözleşmemiz ise amiyane tabiriyle evlere şenlik.Sözleşmede sadece ödeme tarihleri belirtilmiş, ancak ödemenin çek ile yapılacağına dair bir husus ihtiva etmiyor.çekleri verdiğimiz şirkete ihtarname tebliğ edip çeklerin iadesini talep etmek, sonrada çekler hakkında çek altındaki imzanın şirketi temsil ve ilzama yetkili şahıslara ait olmadığından, gerekse taraflar arasındaki sözleşmenin karşı tarafın edimini yerine getirmemesi nedeniyle hükümsüz hale gelip, bu çeklerin bedelsiz kaldığından bahisle ihtiyati tedbir talepli menfi tespit davası açmaktan başka çıkar yol görünmüyor, belki ihtarname işe yarar veya şöyle demeliyim umarım işe yarar..........
çek bedellerinin toplamı ise 700 milyar civarında.yani biz bu parayı karşı taraftan tahsil edene kadar geçecek hukuki süreçte bizim müvekkilin iflas etmesine sebebiyet olacak kadar büyük bir meblağ...
bu avukatlık ne zor iş yaaaa

-- Bencede en güzeli ödeme yasağı koymak çeklere
-- İkinci olarak Menfi tespit davası açmak gerek en kısa sürede
-- Aslında burada karşı tarafa sebepsiz zenginleşme davası açılmalı !