ameliyat sırasında hastanın karnında yabancı cisim unutulması

hepinize iyi günler dilerim.Siteye ilk sorum acilen dava açmak zorunda olduğum bir olaya ilişkindir.Müvekkilim olay tarihinden 1 yıl önce üniversite hastanesinde bir operasyon geçirmiştir.Bu operasyondan 1 yıl sonra şiddetli karın ağrısı nedeniyle doktora gitmiş ve 1 yıl önceki ameliyat sırasında karnında gazlı bez unutulduğunu öğrenmiştir.Ben idari yargıda tam yargı davası açmayı düşünüyorum.Konuyla ilgili yargıtay kararlarına ihtiyacım var.Bu karar örneklerrini ve konuya ilişkin fikirlerininizi paylaşırsanız sevinirim...

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2001/4-595
K. 2001/643
T. 26.9.2001
• TAZMİNAT TALEBİ ( Hastaya Müdahalede Gecikerek Kolunun Kesilmesine Sebep Olan Doktora Karşı Açılan Davada Husumet )
• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASINDA HUSUMET ( Doktorun Hastaya Müdahalede Gecikmesi Nedeniyle Hastanın Bir Kolunu Kaybetmesi Nedeniyle Açılan )
• HUSUMET ( Doktorun Kusurlu Davranışıyla Hastanın Vücut Bütünlüğünde Zarar Meydana Gelmesi Halinde Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )
• DOKTORUN KUSURLU DAVRANIŞIYLA HASTANIN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARAR MEYDANA GELMESİ ( Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )
• TEDAVİDE GECİKME NEDENİYLE VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARARA SEBEBİYET VERME ( Doğrudan Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )
2709/m.129
657/m.13
1086/m.76
ÖZET : Devlet hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkar karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine sakarya valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle sağlık bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında tck.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de sakarya asliye 1. Ceza mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 e. 1997/314 k. Sayılı kararıyla türk ceza kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı yüksek sağlık şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin davanın idareye karşı açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine ilişkin kararında direnmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.12.1999 gün ve 740-811 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 3139-5391 sayılı ilamı ile; ( ....Davacı, Sakarya Devlet Hastanesinde görev yapan davalı doktorun; zamanında ve gerekli olan tedaviyi yapmaması sonucu kolunun kesildiğini belirterek uğradığı zararın giderimini istemiştir. Mahkemece, Anayasa'nın 129/5 ve 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinden sözedilerek davanın husumet noktasından reddine karar verilmiştir.

Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesinin kararına göre, davalı doktor Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunarak TCK.nun 459/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almazlar. Davalı, suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olmuş, karar kesinleşmiştir.

Anılan nedenlerle mahkemenin davayı husumet yönünden reddetmiş olması doğru bulunmamıştır..... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sora gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, cismani zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.

Dava, olay tarihinde Sakarya Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı doktor olarak görev yapmakta olan davalı ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açılmış, mahkemece Sağlık Bakanlığının göreve ilişkin itirazı kabul edilerek dosya bu davalı yönünden tefrik edilerek, aynı mahkemenin 1996/102 esasına kaydedilmiş, 9.2.1996 gün ve 1996/79 sayılı kararla görev yönünden davanın reddine, dosyanın talep halinde Sakarya İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Eldeki davada ise davalı doktor hakkında yargılamaya devam olunmuştur.

Davacı vekili Sağlık Bakanlığı ve tedaviyi yapan doktoru hasım gösterdiği dava dilekçesinde; 6.7.1994-Çarşamba günü saat 21.00 sıralarında müvekkili Bahattinin ağaçtan düşerek kolunu kırdığını, tedavi için saat 22.00 sıralarında götürüldüğü Sakarya Devlet Hastanesinde tedavisine başlandığını, ancak davacının babasının davacıya hiçbir müdahalede bulunulmadığını öğrenince ertesi günü hastaneye gelip davalı doktorla görüşerek reçete alıp öncekilere ek olarak tekrar istenen ilaçları alıp hastaneye verdiğini, davacı Bahattin'in ancak Cuma günü ameliyata alınıp, davalı doktorun davacının babasına Pazartesi filminin çekileceğini, durumuna göre gerekenin yapılacağı cevabını verdiğini, ancak Cumartesi günü hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine ambulans ile Haydarpaşa Numune Hastanesine kaldırıldığını ve orada kangren olan kolunun omuz hizasından kesildiğini, olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucunda 24.10.1994 tarihli raporla davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmadığının belirtildiğini, bu durumda davacının kusurlu olduğunun açık olduğunu, hastanenin de kusurlu ya da kusursuz olarak bundan sorumlu olduğunu, davacının kolunun olmayışının ömür boyu çalışma hayatını etkileyeceğini, belki de bu nedenle geçinebileceği bir iş bulamayacağını, sakatlığın verdiği eziklikle yaşayarak, evlenme çağı geldiğinde de bu eksiği nedeniyle istediği birisiyle evlenemeyeceğini, bu ezikliğin davacının tüm yaşamını etkileyeceğini, oluşan bu maddi ve manevi zararları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000.000 TL maddi, 100.000.000 TL de manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Daha sonra davalı doktor aleyhine açılan ve bu dava ile birleştirilen ek dava ile de 3.732.224.113 TL maddi tazminatın olay tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığına vekaleten Hazine Vekili; idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifadeyle davanın görev yönünden reddini savunmuştur.

Davalı doktor; davacının hastane acil servisine başvurduğunu hastanın yarası ve genel durumu nedeniyle akşamdan durumun kendisine bildirilmediğini, acil serviste ilk müdahalenin yapıldığını, 7.7.1995 sabahında kendisinin vizite sırasında hastadan haberdar olup hemen gerekli müdahaleyi yapıp ameliyata aldığını, açık kırık olarak tedavisinin yapıldığını, geç müdahale olmadığını, kendisi açısından hastanın zamanında ameliyata alınıp tüm tıbbi müdahalelerin zamanında yapıldığını, olayda hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, bunun yanında davanın süresinde açılmadığını, bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, haksız açılan davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.

Davacı vekili cevaplara cevabında ve aşamalardaki beyanlarında; davanın sadece idari hizmet kusuruna dayanmadığını, davalılardan doktorun haksız fiiline ve kusuruna dayanıldığını, zamanaşımı definin de dinlenemeyeceğini, davalı doktor hakkında açılmış ve Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinde 1995/37 esas sayılı dosyada görülmekte olan ceza davası bulunduğunu, davalı doktorun olayda şahsen kusurlu olduğundan mahkemenin görevli olduğunu belirtmiştir.

Yerel Mahkemece; Sağlık Bakanlığı hakkındaki davanın tefrikinden sonra davalı doktorla ilgili eldeki davada ceza davasının sonucu beklenmiş, davalının yargılandığı Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı dosyası getirtilmiş, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet durumu ve maddi zararı konusunda rapor alınıp davacı tarafça açılan ek davayla birleştirildikten sonra 30.12.1999 tarihli kararla "Anayasanın 129/5 maddesi ve Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine dayanarak eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde kişisel kusura dayanılarak adli yargıda dava açılamayacağı" gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacının temyizi üzerine Özel Daire; "Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesi kararına göre davalı doktorun Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunduğu ve Türk Ceza Kanununun 459/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemlerinin Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almayacağı, davalının suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olup, kararın kesinleştiği, davanın husumetten reddinin doğru olmadığı zarar kapsamının belirlenmesi için kararın bozulması gerektiği" gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yerel Mahkeme; Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarının bulunduğu gerekçesiyle ve ilk karardaki gerekçelerini tekrarla önceki kararında direnmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; Devlet Hastanesinde görev yapmakta olan davalı doktorun daha sonra ceza mahkemesi kararıyla da belirlenen kişisel kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, olayda Anayasa'nın 129/5 ve Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı, noktasındadır.

Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir ( HUMK. Mad. 76 ). Dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermekte olup, dava da bu hukuki neden üzerine kurulmuştur. Mahkemece karar gerekçesinde açık bir nitelemede bulunulmadan davacının dayandığı bu hukuki neden kabul görmemiş, "eylemin görev kusuru olduğunun nitelendirilebildiği halin varlığı" ifade edilerek verilen red kararı, özel dairece "görevden ayrılabilen salt kişisel kusurun varlığı" gerekçesiyle bozulmuştur.

O halde öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalı doktorun eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, hatta diğer bir bakış açısıyla hasta doktor ilişkisinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalı, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinin 6.6.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ..Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" denilmektedir.

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa' sının 129/5 maddesinde de; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." Kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa'nın 125/son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." denilmekte, yine Anayasa'nın 137. maddesinde "...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa'da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop-Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden -Cüneyt Ozansoy -Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -Doktora Tezi, 1989, sh. 330 )

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.3.1966 gün ve 65/64 Ev 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.3.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik, tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı", "idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir ( Cüneyt Ozansoy aynı eser-Sh.247 vd. ).

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında ;

Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkarın karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Sağlık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdahil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.

Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.

Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki sözkonusudur.

Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar ( zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde ) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde sözkonusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa'nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.

Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.

İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san'atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. ( Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar-Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu -Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd. )

Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister akdi kabul edilsin her iki halde de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.

Benzer nitelikteki birçok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu nedenle hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.2001 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

yarx

T.C. YARGITAY
13.Hukuk Dairesi

Esas: 2000/8590
Karar: 2000/9569
Karar Tarihi: 06.11.2000

ÖZET: Orta seviyede tedbirli bir doktorun, aynı hal ve şanlar altında göstereceği muıtad ihtimam ve özen, davacıya gösterilmemiştir. Olayda belirlenen özel hal ve şartlar ile duyulan elem ve acı da gözönünde tutularak, başkaca bir araştırmaya da gerek görülmeden, davacı yararına BK.nun 47 ve MK.nun 4. maddeleri uyarınca değerlendirilip, hak ve nesafete, adalete uygun bir manevi tazminata hükmolunmalıdır.

(818 S. K. m. 47, 321/2, 386, 390, 394/1) (743 S. K. m. 4) (1086 S. K. m. 76, 275)

Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı, burnundan rahat nefes alamadığı için muayene olduğu doktor olan davalının önerisi ile 9.11.1995 tarihinde davalı tarafından ameliyat edildiğini, davalının ameliyat sırasında gerekli dikkat ve özeni göstermediğini, ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu burnunda bıraktığı gibi, bu durumu kendisine haber vermediğini, ameliyat sonrası devam eden rahatsızlıklarını da allerjiden, geçer diye kendisini oyaladığını, başka doktora muayene olduğunda durumu öğrendiğini, kırılan iğne ucunun ameliyatla çıkarıldığını bildirip, bu yüzden çektiği sıkıntı ve acılara karşılık 500.000.000 lira manevi tazminatın olay tarihinden faiziyle davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının burnunda ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu bulamadığı için çıkartamadığını durumu davacının eşine bildirdiğini, bilahare çekilen filimde kemiğe saplanmış olduğu görülen iğne ucunu çıkarmasına davacının izin vermediğini, olayın davacı sağlığına zararı olmadığını bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece olayda davalının kusuru olmadığını bildiren Adli Tıp Kurumu raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak HUMK. 76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.

Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Dava, davalı doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (BK. 386-390). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucu elde edilmemesinden değil bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğu ve liişkin kurallara bağlıdır (BK. 390/2). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (BK. 321/2). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan hafif dahi olsa bütün kusurları sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören ve doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Olayımızda davacı nefes almakta zorlandığı için KBB uzmanı olan davalı doktora muayene olup, davalının önerisi ile ameliyat olduğu, ameliyat sırasında doktorun burun içinde kırılan iğne ucunu tüm uğraşmalarına rağmen bulamayıp çıkaramadığını ve bu haliyle ameliyata son verdiği, durumdan davacı hastayı da haberdar etmediği uzun süre davacının kırık iğne ucu burnunda kaldığı ve davacının rahatsızlık duyup davalıya başvurduğunda çekilen film sonucu durumu öğrendiği ve bilahare başka doktor tarafından ameliyatla iğne ucunun davacı burnundan çıkarıldığı taraflar arasında çekişmesizdir. Ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu, tüm aramalara rağmen bulamadığını ve zorunlu olarak ameliyata son verdiğini davalının davacıya ameliyat sonrası bildirmesi gerekirdi. Davacıda uzun süre vücudundaki kırık iğne ucu ile gezmek durumunda kalmazdı. Şu durum karşısında orta seviyede tedbirli bir doktorun aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutad ihtimam ve özenin, davalıya gösterilmediği açık olup, ihmal ve kusurunun kabulü zorunludur. Hal böyle olunca davacının ruh ve beden huzurunun bozulmadığını düşünmek kabil değildir. O nedenle olayda belirlenen özel hal ve şartlar ile duyulan elem ve acıda gözönünde tutularak başkaca bir araştırmaya da gerek görülmeden davacı yararına BK. 47 ve MK. 4. maddeleri uyarınca değerlendirip hak ve nesafete, adalete uygun bir manevi tazminata mahkemece hükmedilmesi gerekirken, olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iten, dosyadaki olgulara uygun düşmeyen Adli Tıp Kurumu raporundaki görüş, HUMK. 275. maddesi hükmünde ayları alarak benimsenip, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 6.11.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************

T.C. YARGITAY
13.Hukuk Dairesi

Esas: 1982/7237
Karar: 1982/1783
Karar Tarihi: 14.03.1983

ÖZET: Mahkemece yapılacak iş, kural olarak davalıların sorumlulukları kabul edilmeli, iş gücü kaybı dışında kalan maddi tazminat miktarı ile olayın işleniş şekil ve özelliği, davalıların ağır kusuru (ihmali); davacının olayda müterafik kusurunun bulunmayışı gibi olgular dosyadaki diğer delillerle değerlendirilerek manevi tazminatın kapsamı takdir ve tayin olunmalı sonra hükmedilmelidir.

(818 S. K. m. 41, 55)

Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi; temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Karar: Davacı, davalı hastaneye böbrek ameliyatı olmak için anlaşarak yattığını, 20.4.1962 tarihinde davalı doktorun operasyonu tamamladığını, nevar ki, uzun yıllar ağrılarının kesilmemesi üzerine 22.7.1971 günü .. Numune Hastanesi'nde tıbbi zorunlulukla ikinci defa ameliyat olduğunda, ilk ameliyat işleminde vücudunda (2) metre uzunluğunda gazlı tampon unutulduğunun, bezin alınması ile tespit edildiğini, ancak bundan sonra sağlığına kavuştuğunu söz ederek maddi ve manevi giderim isteminde bulunmuştur.

Davalı doktor, zamanaşımı def'i ile kasıt ve ihmalının olmadığını savunmuştur.

Davalı hastane vekili ameliyatı yapan Dr. (Y.L.)'nin müvekkili hastanenin görevli doktoru olmadığını, adam kullanan sıfatıyla çalıştırmadıklarını savunarak husumet yönünden davanın reddini dilemiştir.

Mahkeme, doktorun ameliyat işleminde kusuru olmadığını içeren Yüksek Sağlık Şurası'nın görüşünü benimsemiş; hastane hakkında da BK.m. 55'in koşulları oluşmadığını kabulle her iki davalıya yönelik davayı red etmiştir.

18.4.1962 tarihinde böbrek taşı ve böbrek kisti teşhisiyle Hastanesi'ne yatırılan ve Op. Dr. (Y.L.) tarafından mefrektomu ameliyatı yapılarak 30.4.1962 tarihinde taburcu edilen davacı Servet'de, takriben 10 yıl sonra hipokodrium'da ağrılı bir şişlik husule geldiğinden, 19.7.1972 tarihinde Numune Hastanesi'nde yapılan ameliyatta, ilk ameliyatta unutulmuş (2) metre uzunluğunda gaz tamponun çıkartıldığı, ancak bundan sonra sağlığına kavuşabildiği dosyadaki delillerle çok açık belirlenmiştir. Mahkemenin talimatı üzerine önüne getirilen dava dosyasını inceleyen Yüksek Sağlık Şurası, 19 Kasım 1975 günlü kararı ile "ameliyat sırasında vücutta gazlı bez unutulması nadirde olsa mümkün olaylardan olup, büyük ameliyatların görülebilen ihtilaflarındandır. Bu itibarla ilk ameliyat sahasında gaz tamponu bırakan Op. Dr. (Y.L.)'ye atfı kabil bir hata yüklenemez" mütalaasında bulunmuş; mahkemede bu görüşü benimseyerek davayı red etmiştir.

Bütün sorun, hekimin tıp kural ve gereklerine uygun davranıp davranmadığı yönünü tespit etmekte toplanmaktadır.

Kusur sorumluluğun subjektif şartıdır. BK. kusuru kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye ayırmıştır (818 S. K. m. 41). İhmalde; bir kimse hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir, buna rağmen böyle bir sonucun meydana gelmesi, onun gereken dikkati sarfetmemesi veya tedbiri almaması yüzünden vuku bulmuştur. İhmalinde; hafif ve ağır olmak üzere iki derecesi vardır anlayışlı; normal ve dikkatli her insanın aynı durum ve şartlar altında apaçık bulacağı en ilkel dikkat ve tebirlerin ve özen görevini yerine getirilmemesi durumunda ihmal ağırdır. Bu ayrım özellikle tazminatın kapsamı ve türünü tayin ederken önem kazanır. Şu yönü önemle vurgulamakta yarar vardır; doktorun meslek alanı içinde ola bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki (teknik) değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktorun davranışlarında kusur kendisinden beklenilen gerekli özeni (dikkat ve ihtimam) ve sadakat borcunu eksik veya hiç yerine getirmemesi durumunda ortaya çıkar. Kusurun saptanmasında objektif ölçü esas alınır. Diğer bir ifade ile ölçü; objektif olarak mesleğin gereklerini bilmek ve uygulamaktır.

Davalı operatör doktorun, davacının vücudunda ameliyat esnasında 2 metre uzunluğunda gazlı bezi unutması, bizatihi sorumlu olmasını gerektirir ağır bir ihmaldir. Esasen tıp dalında unutma hoş görülmesi, müsamaha ile karşılanması mümkün olmayan kusurlu davranıştır. Sırf bu niteliği itibarıyla, olayın bir uzman önünde incelettirilmesine de ihtiyaç yoktur. Çünkü; bir operatörün ameliyat sırasında mesleki değil, meslek dışı dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydana vermemesi asıldır. Bu açık duruma rağmen, Yüksek Sağlık Şurasının olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iterek gazlı bezin ameliyat sahasında unutulmasının nadide de olsa mümkün olaylardan kabul etmesi yetersiz olup, ayrıca sorunun niteliğini kavramaktanda uzaktır. Bu görüş, Usulün 275 ve ardından gelen maddeleri hükmünce mahkemeyi bağlamayacaktır. Kaldı ki; maddi olgu şeklinde ortaya çıkmış ve çekişmesiz durumların bilirkişi aracılığı ile tekrar incelenmesine de gerek yoktur. Öyleyse, gazlı bezin vücutta unutulduğu çekişmesiz olduğuna göre bu açık olgu karşısında, doktorun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, doktorun kusurlu olup olmadığının bilirkişiye incelettirilmesine ihtiyaç duyulmamalıdır. Bütün bunlara ek olarak, esasen 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi tıbbi konularda Yüksek Sağlık Şurası düşüncesinin (ceza mahkemesini) bağlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda bu merciin düşüncesinin hukuk mahkemesini bağlayacağı da düşünülemez. Yasa hükmü bu doğrultuda olduğuna göre Usulün 276/ll. maddesine dayanılarak Yüksek Sağlık Şurası'nın hukuk davalarında, çözümlenmesi gerekli tıbbi sorunlar için seçilmesi ve düşüncesine başvurulması zorunlu bilirkişi kurulu olduğu da kabul edilemez.

Dosya kapsamına ve oluşan kanıtlara göre, davacının davalı hastaneye ameliyat olmak için yattığı, geçici de olsa; belli olayın (ameliyatın) yürütülmesi amacıyla davalı doktoru hastanenin çağırdığı, operasyonun birlikte yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı hastanenin sorumluluğu, kusursuz sorumluluk olup; Borçlar Yasasının 55. maddesine ilişkindir.

Davacı, davalı hastaneye yatmakla, diğer davalı doktor ile olan ilişkisi değişir, doktor artık hasta ile hastanenin işçisi (kullandığı kişi) olarak ilgilenir. Bir anlamda, doktor ile olan hukuki ilişki, hastane ile olan hukuki ilişkiye dönüşmüştür. Bu nedenle hastane, doktorun gerekli özeni göstermemesinden ve ihmalinden dolayı BK. m. 55 uyarınca davacıya karşı sorumludur. Çünkü davalı hastaneye yükletilen borç, kendi hastanesinde fennin ve tıbbın gerektirdiği bütün işlemleri, fen kuralları, doğruluk içerisinde yapılmasını gerektirir.

Davacının maddi tazminat istemi iki bölümde toplanmaktadır. 15.000 lira tedavi gideri ve diğer zararlar ile 25.00 + 400.000 = 425.000 lirası da çalışmamaktan doğan (iş gücü kaybı) zarardır. Şartlar oluştuğunda, davacının bu zararlarının giderilmesini BK.m. 46 uyarınca isteyebileceğinde asla duruksamaya yer yoktur. Nevar ki, 19 Nisan 1982 tarihli Adli Tıp raporuna göre iş gücü kaybına ilişkin zararın olmadığı tespit edildiğine göre mahkemenin bu bölüme ilişkin gerekçesi dava reddedilmekle sonucu bakımından doğru bulunmuştur.

İstanbul Onikinci Asliye Hukuk Mahkemsi'nin 1972/471 esasına kayıtlı dava, 1972/53 esas sayılı dava ile birleştirildiği halde birleştirilen 1972/417 esas sayılı davadaki istemler yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi usule aykırıdır.

Yukarıda açıklamaların ışığı altında mahkemece yapılacak iş, kural olarak davalıların sorumlulukları kabul edilmeli, iş gücü kaybı dışında kalan maddi tazminat miktarı ile olayın işleniş şekil ve özelliği, davalıların ağır kusuru (ihmali); davacının olayda müterafik kusurunun bulunmayışı gibi olgular dosyadaki diğer delillerle HUMK.nun 240. maddesi doğrultusunda değerlendirilerek manevi tazminatın kapsamı takdir ve tayin olunmalı sonra hükmedilmelidir.

Mahkemenin anlatılan yönleri gözden kaçırması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.

Davalı Doktor (Y.L.)'nin sadece avukatlık ücretine yönelen temyizi, bozma gerekçesine göre şimdilik incelenmmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün davacı yararına (BOZULMASINA), istek olursa peşin harcın iadesine ve 1000 lira duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine 14.3.1983 gününde oybirliği ile karar verildi.

Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programları
**************************************

hepinize gönderdiğiniz kararlar için teşekkür ederim,ancak gönderdiğininz kararlar hep adli yargıda açılan davalara yönelik,ancak ben idari yargıda tam yargı davası açmayı düşünüyordum,buna ilişkin fikirlerinizi paylaşırsanız sevinirim

önce dava açacağınız kuruma yazılı başvuru yapın, daha sonra idari dava sürelerine dikkat ederek davanızı açın, adli yargıdan farklı olarak delillerinizin tümünü davayı açarken bildirmeli ve fazlaya ilişkin haklarınızı saklı tutmadan talep ettiğiniz tazminat tutarını belirlemelisiniz.

Son kısım pek anlaşılır olmamış, tazminat miktarını sonradan artıramazsınız demek istemiştim.

Alıntı: ancak gönderdiğininz kararlar,hep adli yargıda açılan davalara yönelik

Çünkü sorunuzu sorarken Yargıtay kararlarına ihtiyacım var demişiniz


T.C.

DANIŞTAY

10. DAİRE

E. 1997/3565

K. 1999/5224

T. 19.10.1999

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Sağlık Bakanlığı Hastanesinde Geçirilen Ameliyat Sonucu Ameliyat Bölgesinde Gazlı Bez Unutulması Nedeniyle Uğranılan Zarar )

• HASTANEDE AMELİYAT SIRASINDA HASTANIN AMELİYAT BÖLGESİNDE GAZLI BEZ UNUTULMASI ( Davacının Maddi Zararlarını Kanıtlayamaması Nedeniyle Maddi Tazminat İsteminin Reddi )

• AMELİYAT BÖLGESİNDE GAZLI BEZ UNUTULMASI ( Davacının Gazlı Bezin Orada Kaldığı Sürece Çektiği Acı ve Üzüntü Karşılığı Olarak Takdiren Manevi Tazminat Ödenmesi )


ÖZET : 1- Geçirdiği ameliyat sonucunda ameliyat bölgesinde gazlı bezin unutulan davacıya,gazlı bezin çıkarılması nedeniyle yaptığı masrafları kanıtlayamamasından dolayı maddi tazminat ödenmez.
2- Aynı olay nedeniyle davacıya,gazlı bezin ameliyat bölgesinde kaldığı sürece çektiği acı ve üzüntü karşılığı olarak takdiren manevi tazminat ödenmesi gerekir.
İstemin Özeti : Davacının Sağlık Bakanlığı ... Kadın Hastanesinde geçirdiği ameliyat sonucunda ameliyat bölgesinde gazlı bezin unutulması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen 10.000.000.-TL. maddi ve 1.000.000.000.-TL.manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılan dava sonucunda: Ankara 4. İdare Mahkemesince maddi tazminat isteminin reddi, manevi tazminat isteminin kısmen reddi kısmen kabulü yolunda verilen 16.1.1997 tarih ve E:1996/279, K:1997/55 sayılı kararın temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalı Sağlık Bakanlığınca yerinde olmadığı ileri sürülen temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi : Ergün Özcan
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun bulunan mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.
Danıştay Savcısı : Öcal Beningtan
Düşüncesi : İncelenen dosya içeriğine göre davacının uğramış olduğu zarar açık olduğuna göre davacıya maddi tazminat verilmemesinde ve hükmedilen manevi tazminat miktarında isabet görülmemiştir.
Bu duruma göre davacı temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması davalı idare temyiz isteminin reddi gerektiği düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşünüldü:
KARAR : Dava, davacının Sağlık Bakanlığı ... Kadın Hastanesinde rahim ameliyatı olmasından sonra ameliyat bölgesinde gazlı bezin unutulması nedeniyle idarenin hizmeti kusurlu işlettiğinden bahisle gazlı bezin çıkarılması için yapılan masrafların karşılığı olan 10.000.000.-TL. maddi zarar ile 1.000.000.000. -TL. manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.
Açılan bu dava sonucunda, Ankara 4. İdare Mahkemesince; kamu idarelerinin kamu hizmetini yaparken hizmetin hiç işlememesi, eksik veya hatalı işlemesinden doğan zararları tazminle yükümlü olduğu, bu yükümlülüğü doğabilmesi için bir zararın varlığı ve zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir olması, ayrıca zararla eylem arasında nedensellik bağının bulunması gerektiği, olayda, davacıya uygulanan sağlık hizmetinde ihmal veya kusur bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla mahkemelerinin 27.11.1995 tarihli ara kararı ile ... Üniversitesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabil im Dalı Başkanlığından, dava ve hastane dosyalarına göre inceleme yapılarak ameliyattan 9 gün sonra çıkarılan gazlı tamponun hastada herhangi bir rahatsızlık ve zarar yapıp yapmayacağının, çıkartılmasından sonra tedaviyi gerektirecek bir hastalık yaratıp yaratmayacağının, ayrıca kalıcı bir hastalığa sebep olup olmayacağının sorulduğu, anılan anabil im dalı başkanlığının 10.1.1997 tarihli yazısında;gazlı tamponun çıkarılmasında ikinci bir ameliyatın sözkonusu olmadığının,gazlıtamponun kalmasının hastayı bir kaç gün koku ve akıntı sebebiyle rahatsız edeceğinin bunun dışında başka bir komplikasyonun veya ileride hastanın hayatım tehdit edecek bir durumun söz konusu olmayacağının belirtildiği,gazlı tamponun unutulması nedeniyle olayda idarenin kusurlu olmasına rağmen davacının bu sebeple uğradığı kesin bir zarardan sözetmeye olanak bulunmadığı, diğer yandan davacının 30.10.1995 ve 21.11.1995 tarihli özel doktor muayenelerinin gazlı tampon unutulması nedeniyle yapılan tedaviye ilişkin olup olmadığının saptanamadığı, bu muayenelerin ameliyatlı olan davacının kontrol altında olmasında kaynaklandığı dolayısıyla idarenin maddi tazminatla yükümlü tutulmasının olanaklı olmadığı, unutulangazlıtamponun süresinde çıkarılmaması nedeniyle olay süresince çektiği acı ve elem karşılığı takdiren 4 milyon TL. manevi tazminatın davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat İsteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ve kısmen reddine, manevi tazminata faiz uygulanmamasına karar verilmiştir.
Davacı, idare mahkemesi kararının idareyi kusurlu bulmasına rağmen maddi tazminat istemini reddetmesinin yerinde olmadığı, davalı idare ise sağlık hizmetlerinin bünyesinde risk taşıyan hizmetler olduğunu dolayısıyla manevi tazminat verilmemesi gerektiği iddiasıyla kararın temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3622 sayılı Yasayla değişik 49.maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen ve yukarıda özetlenen gerekçelere dayalı olarak verilen Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.1.1997 tarih ve E:1996/279, K:1997/55 sayılı kararı, usul ve hukuka uygun olup, bozma nedeni bulunmadığı anlaşıldığından, tarafların temyiz isteminin reddine ve anılan kararın onanmasına, 19.10.1999 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

evet sadece yargıtay kararı demişim,özür dilerim,emsal karar diyeyim)

doktorun UNUTKANLIĞI, İHMALİ sonucu gelişen eylemde yargı yolu idari yargı mı adli yargı mı? KASTİ hatalarda adli yargı olduğunu biliyorum, ancak unutkanlık sonucu açılacak dava kamu idaresi aleyhine tam yargı mı?