idari işlemin iptalinin hukuk davasında bekletici mesele yapılamayacağına dair bir Yargıtay kararı

saygıdeğer meslektaşlarım çok acil bir Yargıtay kararına ihtiyacım var. İdari yargıda açılan bir iptal davası Sulh Huk. mhkemesinde görülen kat mülkiyetinden kaynaklanan bir davada bekletici mesele yapılabilir mi??

not: idari işlemin iptalinin hukuk davasında bekletici mesele yapılamayacağına dair bir Yargıtay kararına ihtiyacım var.şimdiden tesekkürler

Alıntı: Yazan FuLDeN09 idari işlemin iptalinin hukuk davasında bekletici mesele yapılamayacağına dair bir Yargıtay kararına ihtiyacım var.şimdiden tesekkürler

Aksi yönde kararlar mevcut ..



T.C.

YARGITAY

1. HUKUK DAİRESİ

E. 2009/681

K. 2009/2055

T. 19.2.2009

• İMAR UYGULAMASI ( İdare Mahkemesi’nde İmar Uygulamasının İptali İçin Açılan Davaya Paralel Olarak Asliye Hukuk Mahkemesi’nde Tapunun İptali ve Eski Hali İade Davasının Açılabileceği )

• TAPU İPTALİ VE ESKİ HALE İADE DAVASI ( İdare Mahkemesi’nde İmar Uygulamasının İptali İçin Açılan Davaya Paralel Olarak Asliye Hukuk Mahkemesi’nde Açılabileceği )

• İDARİ DAVA ( İmar Uygulamasının İptali İçin Açılan Davaya Paralel Olarak Asliye Hukuk Mahkemesi’nde Tapunun İptali ve Eski Hali İade Davasının Açılabileceği )

• ÖN MESELE ( İmar Uygulamasının İptali İçin Açılan Davaya Paralel Olarak Asliye Hukuk Mahkemesi’nde Tapunun İptali ve Eski Hali İade Davasının Açılabileceği - İdare Mahkemesi’nde Açılan Dava Ön Mesele Yapılarak Hüküm Kurulması Gerektiği )

• ESKİ HALE İADE DAVASI ( İdare Mahkemesi’nde İmar Uygulamasının İptali İçin Açılan Davaya Paralel Olarak Asliye Hukuk Mahkemesi’nde Açılabileceği )

3194/m.18

ÖZET : Dava imar parsellerinin dayanağını teşkil eden idari işlemin iptal edilmesi halinde imar parsel sicil kayıtlarının yolsuz tescil durumuna düşeceği gerekçesiyle taşınmazın imar öncesi kadastral mülkiyet ve geometrik durumunun ihyasi isteğiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi’nde imar uygulamasının iptali için açılan davaya paralel olarak Asliye Hukuk Mahkemesi’nde tapunun iptali ve eski hali iade davası açılması mümkündür. Bu durumda İdare Mahkemesi’nde açılan dava ön mesele yapılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.




T.C.

YARGITAY

8. HUKUK DAİRESİ

E. 2001/298

K. 2001/916

T. 8.2.2001

DAVA : Davacı-karşı davalı Abdulcelil Yöney ile davalı-karşı davacı Belkıs Alver, Yücel Soğuksu ve Yüksel Devrim aralarındaki tapu iptali, tescil ve men'i müdahale davasının görevsizlikle reddine dair Küçükçekmece 2.Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 01.11.2000 gün ve 562-1127 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı-karşı davacı Yüksel ve Yücel vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı-davalı Abdulcelil, 6 parselin tapu kaydının iptali ile adına tapuya tesciline, davalı ve karşılık davanın davacısı Belkıs Alver ve arkadaşları aleyhlerine açılan davanın reddine, Abdülcelil'nin taşınmaza elatmasının önlenilmesine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece, uyuşmazlığa bakmanın idari yargının görevine girmesi nedeniyle davanın görevsizlik noktasından reddine karar verilmesi üzerine hüküm karşılık davanın davacısı Yüksel Devrim ve Yücel Soğuksu tarafından temyiz edilmiştir.
SONUÇ : Davacı Abdulcelil, dava konusu parselin kazanmayı sağlayan 20 yıldan fazla eklemeli zilyetlik nedeni ile tapusunun iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş, kayıt malikleri karşılık davanın davacıları Yüksel Devrim ve arkadaşları aleyhlerine açılan tapu iptali ve tescil davasının reddi ile tapulu taşınmazına elatmanın önlenilmesine karar verilmesini istemişlerdir. Uyuşmazlık konusu 6 parsel 2981 sayılı Kanun, ek ve değişikliklerine dayanılarak imar yolu ile 3312 parselden imar yolu ile oluşmuştur. Mahkemece 6 parselin imar uygulaması sonucu oluştuğu, uyuşmazlığa bakmanın idari yargının görevine girmesi nedeniyle uyuşmazlık hakkında görevsizlik kararı verilmiştir. Tarafların karşılıklı olarak açmış oldukları tapu iptali ve tescil davası ile elatmanın önlenilmesi davasının çözüleceği yer adli yargı mahkemeleridir. Bu tür istekler hakkında idari yargı yoluna başvurulamaz. Ancak, bu tür bir davanın esası hakkında hüküm kurulması için tapu kaydının esası olan idari işlemin hükümden düşürülmesi gerekir. Bu tür durumlarda yapılacak iş tapu kaydının oluşumuna esas olan idari işlemin iptali için idari yargı yerinde dava açmak üzere taraflara süre ve imkan tanınması, açılacak böyle bir dava bakımından bekletici mesele sayılması, ondan sonra uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması gerekir. Mahkemece, uyuşmazlık bu çerçevede değerlendirilmeden dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiş olması Yasaya aykırıdır. Karşılık davanın davacıları Yüksel Devrim ile Yücel Soğuksu'nun temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA ve 2.080.000.-lira peşin harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine 8.2.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(( ben de menfi kararları buldum lakin çok basitmiş gibi görünen bu konuda bir tane bile istediğim şekilde karar bulamadım

Alıntı: Yazan FuLDeN09 (( ben de menfi kararları buldum lakin çok basitmiş gibi görünen bu konuda bir tane bile istediğim şekilde karar bulamadım

Lakin, sabah olan hayrola meslektaşım

Aşağıda sunulan karar İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararı olup, mahkemeleri bağlayıcıdır:

(4 nolu gerekçedeki ilgili paragraf tarafımdan koyu renkle işaretlenmiştir)

YARGITAY
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu

Esas: 1978/7
Karar: 1979/2
Karar Tarihi: 22.10.1979

TAZMİNAT DAVASI - YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARININ UYGULANMAMASI - KAMU GÖREVLİLERİNİN TAZMİNATLA SORUMLU TUTULMALARININ KOŞULLARI

ÖZET: Danıştayca verilen yürütmenin durdurulmasına ya da iptaline ilişkin kararların uygulanmaması, kamu görevlilerinin ödence ile sorumlu tutulması için yeterlidir. Sorumluluk için ayrıca kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında davrandıklarının araştırılması gerekmez. Yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu yönüne gidilebilmesi için, ilgilinin açmış olduğu iptal davası sonucunun beklenmesine gerek yoktur.

(1086 S. K. m. 101) (818 S. K. m. 41) (765 S. K. m. 37, 71) (334 S. K. m. 8, 31, 114, 132, 135)

Dava: 1- Danıştay'ca verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının bu karrları uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olup olmadığı, sorumluluk için ayrca kin, garaz, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına gerek buluup bulunmadığı,

2- Yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu yönüe gidilebilmesi için, ilgilinin açmış olduğu iptal davası soncunun beklenmesine gerek olup olmadığı, diğer bir deyimle, ancak iptal davasının davacı lehilen sonuçlanması halinde mi tazminata hükmedileceği,

Konularında, Hukuk ve Ceza Genel Kurulları ile Dördüncü Hukuk Dairesi Kararları arasında çıkan içtihat uyuşmazlığının giderilmesi 1730 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 20. maddesi gereğince Yargıtay birinci Başkanlık Divanı tarafından verilen 14/12/1978 gün ve 97 sayılı kararla istenilmiş, 9/4/1979 gününde toplanan Yargıtay İçteihadı Birleştirme Büyük Genel kurulunda ilk önce kararlar arısında uyuşmazlık olup olmadığı konusu görüşülüp tartışılmış, o gün yapılan oylamada bu konuda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından toplantı ertelenmiş, 4/6/1979 gününde yapılan görüşmede kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu oyçokluğu ile kararlaştırılmış olmakla, işin esası görüşüldü:

1961 Anayasasının yürürlüğe girmesinden sonra Türk toplum hayatında, kamu oyunu ve özellikle siyasal ve bilimsel çevreleri meşgul eden önemli sorunlardan biri de Danıştay'ca verilen kararların uygulanması konusudur. Bazı Danıştay kararlarının yargı yetkisiin sınırlarını aştığı, yürütme ve eidareye müdahale niteliği taşıdığı, bu tür kararların Anayasa'ya aykırı olduğ, Anayasa'ya aykırı kararların ise yerin getirilmeyeceği, olsa olsa bu kararların uygulanmamasından dolayı Danıştay Kanunu'nun 95. maddesinin öngördüğü tazminatın söz konusu edilebileceği ileri sürülmüş, buna karşı, kararlarının yerine getirilmesinin açık bir Anayasa buyruğu olduğu, özellikle Anayasa'nın 132. maddesi hükmüne karşı çıkılamayacağı, aksine davaranışın Anayasa'yı ihlal sayılacağı savunulmuştur.

Konunun incelenip tartışılmasına başlanırken çağdaş devlet kavramı üzerinde durulması zorunlu bulunmaktadır. Çağdaş devletin başta gelen niteliği, yönetenlerin iradelerinin değil hukukun üstünlüğünü kabul etmiş olmasıdır. Hukuk devleti düzeni içinde yasama, yürütme ve yargı organları kendi görev alanlarına giren yetkilerini ancak anayasa ve yasaların çizdiği sınırlar kullanmak durumundadırlar.

Anayasamız bir Hukuk Devleti kurmuş ve kuvvetli yürütme yerine yargı üstünlüğünü ilkesine dayanan kuvvetler dengesi getirmiştir. Nitekim 8. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu, 114. maddesinde, darenin her türlü eylem ve işlemine kaşı yargı yolunun açık bulunduğunu, idarenin kendi eylem ve işlemlerinde doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunu belirtmek suretiyle yargı organlarına siyasal gücü deneleme görevi vermiş ve 132. maddesinde de yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremiyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği öngörülmüştür.

521 sayılı Danıştay Kanunu'nun 95. maddesinin 2. fıkrası da Anayasamızın 132. maddesine uygun bir hüküm getirmiştir. Danıştay Anayasa'nın yargı bölümünde yer alan bir yüksek idare mahkemesidir. Şu duruma göre, Danıştay'ca verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararlarının idare tarafındna derhal uygulanması, Hukuk Devleti ilkesinin doğal bir gereği ve az önce sözü edilen Anayasa'nın 132 ve Danıştay Kanunu'nun 95. maddesi hükümlerinin buyruğudu. öyle ise Danıştay kararları uygulanmadığı takdide hukuka, Anayasa düzenine aykırı hareket edilmiş ve Hukuk Devleti ilkesi zedelemiş olur.

Anayasa'nın 114. ve Danıştay Kanunu'nun 95. maddelerinde öngörülen idarenin zararı ödeme kuralı, idareye Danıştay kararını uygulamıyarak-üstelik Devlte Bütçesinden - tazminat verme yetkisini tanımış değildir. Sözü edilen hükümler, bu zorunluğa rağmen kararların yerine getirilmemes ya da olanaksızlık nedeniyle yerin getirilmemesi veya yorum, Anayasa'nın 31. maddesinde öngörlen hak aram özgürlüğünü, 114. maddesinde yer alan yargı denetimini ve Danıştay kararlarını anlamsız ve etkisiz hale dönüştürür.

Her ne kadar Danıştay Kanunu'nun 95. maddesinin 2. fıkrasında "İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 132. maddesi gereğince, Danıştay ilamlarının icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeğe mecburdur" ve son fıkrasında da "Danıştay ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Danıştay'da maddi ve namevi tazminat advası açılabilir" hükümleri yer almış ise de; Anayasa'nın 132. maddesinde ilamdan değil, mahkeme kararlarından sözedilmiş ve 135. maddenin son fıkrasında da "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarakyazılır" denilmiştir. Anayasa'nın bu iki hükmünn birlikte incelenmesinden anlaşılığı üzer, Anayasa'nın 132. maddesi yalnız esasa ilişkin kararları düşünmemiş, esas hakkındaki kararlar yanında mahkemelerin verdikleri diğer her tür kararları da öngörmüştür. O halde Danıştay Kanunu'nun 95. maddesinde ilmadan sözedilmesinden, sadece ilamların uygulanmasının zorunlu olduğu, bunun dışındaki kararların uygulanmasının zorunlu oludğu, bunun dışındaki kararları uygulanmasının idarenin takdir yetkisine bırakıldığı anlam çıkarılamaz.

Açıklanan bu gerekçe ve düşüncelere dayanılarak, bir kısım üyelerin ilam niteliğinde bulunmaları nedeniyle yürütmenin durdurulması kararlarının uygulanmasının hukuki sorumluluğu gerektirmiyeceği yolundaki öreşleri benimsenmemiştir.

Danıştay'ca verilen kararların, bir ayırım yapılmaksızın uygulanması zorunluluğu bu şekilde enimsendikten sonra, Danıştay kararını uygulamayan kamu görevlisinin hangi koşullarla sorumluluğu yönüne gidilebileceği, diğer bir deyimle kişisel kusurun hangi hallerde gerçekleşeceği konusu üzerinde durulmuştur.

Kişisel kusur "İdare ajanının kamu görevini yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi greek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnad olunamayan, doğrudan doğruya ajanın şahsına isnad olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışı" olarak tanımlanmaktadır. (Prof. Ragıp Sarıca İdari Kaza, İstanbul 1949, s. 389, Prof. Haluk Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 142)

İdare ajanının izrar kasdıyla, garaz, kin, husumet, kıskançlık, intikam ve enzeri duyguların etkisi altında yapdığı işlem ve eylemlerde kişilik kusurunun bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak kişisel kusurlar sayılan bu davranışlar benzerlerinden ibaret değildir. İdare adına işlem yapan kamu görevlisinin bunlar dışında, emredici yasa kurallarına ve hukuka açıkça karşı gelme durumları, suç teşkil eden davranşları olabilir. Bu gibi hallerde ve kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu için husumet, kin, garaz ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmesi aranacak mıdır?

Yukarıda da açıklandığı gibi Anayasa kuralları, buyurucu ve bağlayıcı tmel hukuk kurallarıdır. Mahkeme kararlarının geciktirilmeden yerine getirilmesi zorunludur. İnsan hak ve özgürlüklerini; sosyal adaleti, toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve güvence altına almayı amaçlamış demokratik bir hukuk devletinde, açıklanan Anayasa ve yasa kurallarına rağmen bir mahkeme kararının yerine getirilmemesi düşünülemez. Aksi haled bu yasa kuralları kağıt üzerinde kalmaya zorunlu, değersiz sözcükler olmaktan öteye gidemez.

Mahkeme kararlarıın yerine getirilmesi, bir hukuk devletinde o kadar önemlidir ki mahkeme kararının yerine getirilmemesi kanuna aykırı davranıştan daha ağır bir kusur kabul edilmektedir. (Prof. Ragıp Sarıca, İdari Kaza, İstanbul 1949, s, 233 ve Dr. Necdet Özdemir, Hizmet Kusuru Teorisi ve İdarenin Sorumluluğu, Ankara 1963, s.80)

Bir Bakan yada Danıştay kararlarını uygulama durumunda bulunan diğer kamu görevlilerinin yukarıda açıklanan yasal kuralları bilemedikleri ileri sürülemez. Öyle ise: açık, kesin ve emredici yasa kurallarına bilerek aykırı davranış da kişisel kusur kabul edilmek gerekir.

Doktrinde de kişisel kusurun alanı yalnız kötü maksat ve niyetle sınırlandırılmayıp ihmal, tedbirsizlik, dikkatsizlik gibi haller kişisel kusuru kavramı içinde düşünülmekte ve özellikle idare adına işlem yapan kişinin sorumlulğu konusunda çoğunluk görüşü yarı kararlarının sadece uygulanmasını idare ajanının kişisel kusuru saymaktadır. (Yıldırım Üler, idari yargıda iptal kararlarının sonuçları, Ankara 1970, s. 128ve dip notta geçen Sarıca, Duran, Feyzioğlu, Özyörük, Özkol, Yayla, Mumcu ve yine burada sözü edilen Fransız yazarlarının görüşleri, ayrıca Lütfi Duran, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul 1964, s. 123 ve 140 Dr. Necdet zdemir. Hizmet Kusuru Teorisi ve İdarenin sorumluluğu Ankara 1963, s. 129 - 130)

Danıştay'ca verilen yürütmenin durdurulması kararlarının yerin getirilmesinde ihmal gösterilmesi veya ısrarla yerine getirilmesinden kaçınılması derece derece görevi savsamak veya görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun İçtihadı birleştirmeye konu olan 25/9/1978 gün ve 230/303 sayılı kararında benimsenmiştir.

Danıştay kararlarını yerine getirmeyen idare ajanlarının bu eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu Danıştay İçinci Dairesinin 10/5/1966 gün ve E 1965/2884, K. 1966/1203 sayılı kararı ile de kabul edilmiştir. (Yüksek Esin - Erol Dündar Danıştay'da açılacak tazminat davaları, Birinci Kitap, Ankara 1971, s. 81.)

Görülüyorki Yargıtay ve Danıştay kararlarında, suçun oluşması için Danıştay kararını yerin getirmeyen kamu görevlisinin ayrıca garaz, kin, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında harket etmesi aranmmaktadır. Sadece kararın uygulanmamaı suç teşkil ettiğine göre bu suçtan bir zarar meydana gelmişse, zararın ödetilmesi de doğaldır.

Öte yandan, kişisel kusurun saptanması için sayılan duyguların etkisi latında davranıldığının belirlenip ortaya çıkarılmasında ispat yönünden büyük güçlükler vardır. Böyle bir görüşün kabulü hainde karar gereğini yerine getireyen görevlinin hukuki sorumluluğu ancak pek sınırlı durumlarda mûmkün olabilecek ve böylece Danıştay kararlarının uygulanması olanağı hemen hemen ortadan kalkacaktır.

Bu nedenlerle Danıştay'ca verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin, zararın gerçekleşmesi halinde tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğu, sorumluluk için ayrıca kin, garaz, husumet ve ebenzeri duyguların etkisi altında hareket ettiklerinin araştrılmasına gerek bulunmadığı kabul edilmiştir.

İçtihatların birleştirilmesine konu olan ikinci husus, ilgili tarafından Danıştay'da açılan iptal davasının, yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisi hakkında adliye mahkemelerine açılmış bulunan tazminat davası için bekletici sorun sayılması gerekip gerekmediği konusudur.

Tazminat davasının iptal davası sonucunda kadar bekletilmesi gerektiğin ilişki görüşün gerekçesi dört noktada toplanmaktadır. 1 - Yürütmenin durdurulması kararları, idarece yapılan işlemin uygulanmasının dava sonucuna kadar ertelenmesini öngören ara kararlarıdır. İptal kararları ise uyuşmazlığı kesin olarak çözen, kesin hüküm teşkil eden ve işlemi ortadan kaldıran kararlardır. Bu itibarla iptal kararları ile yürütmenin durdurulması kararları arasında fark vardır. Yürütmenin durdurulması kararları koruyucu önlem niteliğinde ara kararları olduğu için haklıyı haksızı ayırmaz. Böyle bir karar rağmen açılmış bulunan iptal davası sonuçta reddedilebilir. Onun için yürütmenin durdurulması kararlarının yerine getirilmemesi anında bir zararın doğduğundan söz edilemez. Ancak iptal kararı verilmesi halinde maddi ve manevi zararın nitelik ve kapsamı belli olacaktır. Henüz zarar doğmadan bir kimsenin tazminat yükümlülüğü ile karşı karşıya bırakılması hukukun üstünlüğü ilkesiyle de bağdaşmaz. İptal davasının reddi halinde, iptali dava edilen idare işleminin hukuka ve yasaya uyun olduğu gerçekleşmiş olur. Bu durumda ise, yürütmenin durdurulması kararının yerin getirilmemesi suretiyle sabit olan hukuka aykırı davranış ile doğduğu iler sürülen zarar arasında uygun sebep sonuç bağı yok demektir ve artık kamu görevlisinin tazminatla sorumlu tutulması söz konusu olmaz. 2 - Danıştay Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için teminat alınmaktadır. Bu teminat, ileride iptal davasının reddi halinde idarenin uğradığı zararın teminattan karşılanması amacını gütmektedir. Öyle ise iptal davasının sonucu beklenmelidir. 3 - Yürütmenin durdurulması kararı uygulanma idi, o takdirde açtığı iptal davasında haksız çıkan davacının mal varlığı idare aleyhine artacak idi. Mal varlığının haksız olarak artacağı hallerde ise bu artışa velev ki hukuka aykırı bir eylemle (yürütmenin durdurulması kararını uygulamamak suretiyle) engel olan kamu görevlisi tazminat ödeme yükümlülüğü altında sokulamaz. 4 - Danıştay Beşinci Dairesi de 3/12/1969 gün ve 1968/5483 Esas, 1969/4297 Karar sayılı ilamında iptal davasının kabulü ve idare işleminin iptali halinde, bir tek tazminat isteğinin ileri sürülebileceği, hem yürütmenin durdurulması hem de iptal kararının uygulanmaması nedeniyle ayrı ayrı isteğin söz konusu olamayacağını kabul etmiştir. Bu da iptal davası sonucunun beklenmesi gerektiği görüşünü doğrulamaktadır.

Bu gerekçeler aşağıda sırasıyla belirtilen nedenlerle benimsenmemiştir.

1- İptal kararları uyuşmazlığı kesin olarak çözen, idari ilemi ortadan kaldıran ve kesin hüküm tekşil eden kararlardır. Yürütmenin durdurulması kararları bu nitelikte olmamakla beraber iptal kararları ile ortak yanları vardır. Yürütmenin durdurulması kararları iptal kararları gibi geriye yürür ve ileriye de yöneliktir. Böylece bu kararlar, dava konusu tasarruiun ve ona bağlı olarak yapılan işlemlerin dururulmaısnı ve yapıldıkları andan öncki hukuki durumun yüryürlüğünü sağladığı gibi bu durumun korunmasını ve devamını da gerekli kılar. Yine bu kararlara da iptal kararları gibi idare uymak zorundadır. Ancak iptal kararları dava konusu idari işlemin mevzuata ve hukuka aykırılığını tespit edip idareye hitap eden bir emir ve direktifi içermidiği halde yürütmenin durdurulması kararlarında bir emir ve direktif de yer almaktadır.

Bu ilkeler gerek doktrinde gerekse uygulamada benimsenmiş bulunmaktadır. (Yıldırım Uler, İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları, ankara 1970, s. 4-7, Türk Hukuk Kurumu Ankara 1966 ragıp sarıca s. 31-36 ve Lütfi duran s. 120-123, Danıştay Genel kurulunun 13/4/1978 tarih ve Esas 1978/20, Karar 1978/26 sayılı kararı,)

Bu açıklamalardan çıkan soncu göre, yürütmenin durduruleması kararları iptal davası sonucuna kadar adva konusu işlemin uygulanmasını erteleyen ve işlemin yapılmasında önceki hnukuki durumun geri gelmesini sağlayan karalardır. İptal davasının sonuçlanması üzerine bu tür kararlar ortada kalkar. Hal böyle olunca, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlükte bulunan yrütmenin durdurulması kararının yerine getirilmemesi nedeniyle bir zarar gerçekleşirse bu zararın ödetilmesi zorunludur. İptal davasının reddedilmesi o tarihe kadar meydana gelen zararın ödetilmesine engel teşkil etmez. Zira, zarar idari işlemin hukuka aykırlığından değil, Danıştay kararlarını uygulanmamasından doğmuştur. Burada yapılan idare işleminin hukuka uygun olup olmadığının araştırılması söz konusu değildir. Bu tazminat davasının dayanağı Anayasa'nın 132. madesi ile Borçlar Kanunu'nun haksız eyleme ilişkin 41 ve ondan sonra gelen maddeleridir. İdari işlemin hukuka aykırılığından doğan tazminat davasının dayanağı ise Anayasa'nın 114/son ve Danıştay Kanunu'nun 71. maddesidir Gerçekten Anayasa'nın 114. maddesinin son fıkrasında "idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür" ve Danıştay Kanunu'nun 71. maddesinde "İlgililer, haklarını da ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla, Danıştay'da iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu dava üzerine işlemin iptali halinde bu husustaki kararın tebliği tarihinden itibaren doksan gün içinde tam yargı davası açabilirler" hükümleri yer almıştır. Kuşkusuz bu hükümler idare aleyhine açılacak davalara ilişkindir. Ancak, idari işlemi yapan kamu görevlisinin kişisel kusuru varsa, ilgili, bu kişiye karşı adliye mahkemelerine tazminat davası da açabilir. İşte böyle bir dava açıldığında iptal davası sonucunun beklenmesi zorunludur. Çünkü iptal davasının reddi dahilned yapılan işlemin hukuka uygunluğu gerçekleşmiş olur ve bu durumda kamu görevlisinin veya idarenin tazminatla sorumlu tutulması söz konusu olamaz. Az önce belirtildiği gibi içtihatların birleştirilmesine konu olayın dayanağı, Anayasa'nın 132 ve Borçlar Kanununu'nun 41 ve ond sonra gelen maddeleri olduğu için eidari işlemin hukuka uygun olup olmadığı üzerinde durulmasına ve iptal davası soncuun beklenmesine gerek yoktur.

Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için örneklerle durumun açıklanması yararlı görülmüştür. Örneğin, bir memur görevinden alınmış veya emekliye sevkedilmiştir. Bu idari işleme karşı yargı yoluna başvurmuş ve Danıştay'dan yürütmenin durdurulması kararı almıştır. İdare kararı uygulamamıştır. Şayet karara gereği yerine getirilseydi bu memur görevine dönecek, maaş ve diğer istihkaklarını alacak, fiilen çalışmış ve yaptığı tüm işlemler İdare Hukuku esaslarına göre geçerli bulunmuş olduğundan, açtığı iptal davası sonunda reddedilse bile bu maaş ve istihkakları kendisinde geri alınamayacaktı. Bu örnekte görüldüğü gibi yürümtenin durudurulmaıs kararının uygulanmaması nedeniyle memurun zarara uğrayacağı açıktır. Yine, bir ticarethanenin belediye mevzuatına uymadığı gerekçesiyle ruhsatının iptal edilerek mühürlendiğini, ticarethane sahubunun danıştay'da iptal davası açarak yürütmenin durdurulması kararının vurgulanmaması nedeniyle memurun zarara uğrayacağı açıktır. Yine, bir ticarethanenin belediye mevzuatına uymadığı gerekçesiyle ruhsatının iptal edilerek mühürlendiğini, ticarethane sahibinin Danıştay'da iptal davası açarak yürütmenin durudurulması kararı aldığını, fakat yetkili belediye ajanının bu kararı uygulamadığını düşünelim. Ticarethane sahibi kararı uygulamayan kamu görevlisine karşı açtığı davada ticarethanesinin belrili bir süre kapalı kalması sonucu zarara uğradığını ileri sürmüş ve bu iddiasını da ispat etmiştir. Bu örnekte de ticarethane sahibinin zararı açıktır. İptal davasının ileride reddilmesi yürütmennin durdurluması kararının uygulanmamasından doğan bu zararın ödetilmesine engen değildir.

Yukarıda da açıklandığı üzere yürütmenin durudurulması kararının uygulanmaması suç teşkil etmektedir. Suç teşkil eden ir olayda haksız eylemin koşullarından olan hukuka aykırılık ve kusurun bulunduğunda kuşku yoktur. Zarar varsa, eylem ile zarar arasında illiyet bağının da varlığını kabul etmek gerekir. Onun için olayda haksız eylemin koşularından hukuka aykırılık, kusur ve illiyet bağı üzerinde durulmasına gerek bulunmamaktadır. üzerinde durulacak yön zarar unsurudur. Verilen örneklerde görüldüğü gibi haksız eylemin zarar unsuru da gerçekleşmiş ve böylece haksız eylem nedeniyle tazmin borcu doğmuştur.

Maddi tazminat borcunun doğması için nasıl Borçlar Kanunu'nun 41. maddesindeki unsurların varlığı aranıyorsa, manevi tazminat için de aynı kanuun 49. maddesindeki unsurların gerçekleşmesi şarttır. Davacı, hukuka aykırı olduğuna inandığı bir işleme karşı yargı yoluna başvurmuş ve Danıştay'dan "yürütmenin durdurulması" kararı almıştır. Bu kararın uygulanarak önceki hukuki durumun geri gelmesini beklemesi hukuka inanan kişinin en doğal hakkıdır. Bu kararın uygulanmaması nedeniyle kuşkusuz davacı manevi üzüntü de duyacaktır. Ancak her manevî üzüntü tazminatı gerektirmez. Onun için manevi tazminat hükmedilip edilemiyecei, hükmedilecekse tazminat tutarının tayini olayına göre değişecektir. Şu halde yürütmenin durdurulması kararını uygulamayan kamu görevlisinin maddi tazminatla sorumlu tutulabilmesi için ilgilinin bundan bir zarar görmüş olması ve manevi tazminatta ise kişisel menfaatlerin ağır surette haleldar olmuş bulunması gerekin ve bu durumda iptal davası soncunun beklenmesine gerek yoktur.

Yürütmenin durdurulması kararını yerin getirmeyen kişiler hakkında açılan kamu davalarında, ceza mahkemeleri krarın yalnızca uygulanmamasını suç saymakta ve iptal davası sonucunun suçu oluşmasında bir etkisi olmadığı kalu edilmektedir. İptal davasının reddedilmesi ve böylece yapılan idari işlemin hukuka uygunluğuun gerçekleşmesi mahkûmiyet kararı verilmesine engel teşkil etmemekte ve şayet zarar vara, T.C.K. 37. maddesi hükmü uyarınca bu zararın ödetilmesi de doğal bulunmaktadır. Ceza Mahkemeleri, kararı yerine getirmeyen kişiler hakkında gerektiğinde hürriyeti bağlayıcı ceza uygulamakta ve zararı ödetmeleri de zorunlu bulunmakta iken, hukuk mahkemelerinin hürriyeti bağlayıcı cezadan daha hafif olan tazminata hükmedebilmeleri için iptal davası sorunucu beklemeleri bir çelişki olur. Bu itibarla içtihatların iptal davasının tazminat davası için bekletici sorun sayılmaması gerektiği yolunda birleştirilmesi, ceza mahkemelerinin tatbikatına da uygun düşecektir.

2 - Yürütmenin durdurulması kararlarının verilmesinden önce teminat istenmesi, iptal davasının reddi halinde idarenin uğraması muhtemel zararlarının bu eteminattan alınmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Ancak iptal davasının redid halinde bu davanın açılmasınadn dolayı idare her zaman zarar uğramaz. Zararın erçekleşmediği durumlar da olabilir. Örneğin bir vergi davasının reddi halinde, bu davadan dolayı verginin geç ödenmesi nedeniyle gerçekleşecek faiz gibi zararlar bu teminattan alınabilir. Bir memur davasında ie yürütmenin durdurulmaıs kararının uygulanması üzerine görevine dönerek çalışan bir memurun aldığı maaş ve istihkakları yaptığı hizmetin karşılığı olduğu ve bu nedenle kendisinden geri alınamıyacağı için idarenin yaptığı ödemlerin bu teminattan alınması söz konusu değlidir. O halde teminat alınmasının da iptal davasıın bekletici sorun yapılması için bir dayanak sayılması mümkün bulunmamaktadır.

3 - Yukarıda gösterilen örneklerde belirtildiği gibi yürütmenin dudurulması kararının yerine getirilmesi nedeniyle davacının mal varlığından idare aleyhine bir hnaksız zenginleşmeden sözedilemez. Şu halde idarenin bu yüzden maddi bir kaybı olmayacaktır. Aksine bazı hallerde kararın uygulanmaması idarenin zararına yol açabilir. Şöyleki: İdare, görevden aldığı memur yerine bimr başkasını görevlendirerek ona çalışması karşılığı belli bir ücret ödeyecek. görevden alınan memur sonunda iptal davasını kazandığı takdirde ona da ücreti karşılığını tazminat olarak ödeyecektir. Bu suretle idare bir ücret yerine iki kez ödemede bulunacağı için zarara uğrayacaktır.

4 - Danıştay bir yüksek idare mahkemesidir. İdare hukuku esaslarını uygular. Adliye mahkemeleri ise olayları özel hukuk hükümlerine göre çözümler. Nitekim içtihadı birleştirme konusu olayda, mahkemeler olayın özelliği itibariyle idare hukuk esaslarından yararlanmakla beraber, uyuşmazlıkların çözümünde özel hukuk hükümlerini esas almak durumundadırlar. Bu nedenle ve esasen her birinin kanunla belli edilen görev alanları ayrı bulunduğundan, idare mahkemelerinin verdikleri kararları, adliye mahkemelerini, adliye mahkemelerinin verdikleri kararların da idare mahkemelerini etkileyici bir niteliği yoktur. Ancak azınlık görüşünün gerekçesinde Danıştay Beşinci Dairesinin 3/12/1969 günlü bir kararına dayanıldığında bu yön üzerinde de durulmuştur.

Azınlığın görüşüne dayanak yaptığı bu kararda "Danıştay Kanunu'un 71. madesine dayanılarak açıla tazminat davasında idari tasarrufun tesisinden iptale kadar geçecek zamana ait maddi ve manevi tazminatlar ile ilamın infaz edileceği tarihe kadarç geçecek zamana ait ademi infazdan doğacak maddi ve manevi tazminatları kapsayacağı cihetle ayrıca yürütmenin durdurulması yolundaki en geç dava sonuna kadar devam edecek olan kararın uygulanmaması sebebiyle ayrıca bir tazminat davasını mevzuatımız öngörmemiştir. bu sebeplerle dayanaksız davanın reddine" denilmiştir. bu karar oyçokluğu ile verilmiş, iki muhalif üye yürütmenin durdurulması kararının yerine getirilmemesi nedeniyle davacının uğradığı zararın ödetilmesi gerektiği yolunda düşünce belirtmişlerdir. Görülüyor ki, Danıştay Beşinci Dairesinin çoğunluk görüşü yürütmenin durdurulması kararının yerine getirilmemesi nedeniyle davacnının uğradığı zararın ödetilmesi gerektiği yolunda düşünce belirtmişlerdir. Görülüyor ki, Danıştay Beşinci Daireinin çoğunluk görüşü yürütmein durdrulması kararının yerine getirilmemesinden dolayı bir tazminat davası açılamıycağını öngörmektedir. Oysa Yargıtay böyle bir davanın açılabileceğini kabul etmekte, ancak zararın ne zaman gerçekleşeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. O halde Danıştay beşinci Dairesinin bu kararı iptal advasının, tazminat dvası için bekletici sorun yapılmasına ilişkin görüşü destekler nitelikte değildir. Kaldı ki Danıştay Beşinci Dairesi sonradan görüşünü değiştirmiş ve 28/11/1978 gün, Esas 1976/5291, Karar 1978/3368; 12/2/1979 gün ve Esas 1976/7508, Karar 1979/233; 26/2/1979 gün ve Esas 1977/1243, Karar 1979/448 sayılı ilamlarında yürütmenin durdurulması kararının uygulanmaması nedeniyle idare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açlabileceğini kabul etmiş ve tazminata hükmetmişltir. Bu durumda danıştay Beşinci Dairesi kararının da bekletici sorun için dayanak yapılması mümkün bulunamaktadır.

Bu gerekçe ve düşüncelere dayanılarak iptal davası sonucunun beklenmesine gerek olmadığı soncuna varılmıştır.

Sonuç: 1 - Danıştay'ca verilen yürütmenin durudurulması veya iptal kararlarının yalnızca uygulanmasının bu kararları uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğuna, sorumluluk için ayrıca, kin, garaz, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket etmelerinin araştırılmasına gerek olmadığına, 24/9/1979 günlü toplantıda üçte ikiyi aşan çoğunlukla,

2 - Yürütmenin durdurulması kararını yerine getirmeyen kamu görevlisinin hukuki sorumluluğu yönüne gidilebilmesi için ilgilinin açmış olduğu iptal davası sonucunun beklenmesine gerek olmadığına, ilk toplantıda 2/3 çoğunluk sağlanmadığından 22/10/1979 günlü toplantıda çoğunlukla karar verildi.


KARŞI OY:

Danıştay Kanunu'nun 94 üncü maddesinde yerr alan "yürütmenin durudurulması kararı" illgililer arasındaki uyuşmazlığı nihai (kesin)olarak sona erdiren bir akarr yani (ilâm) olmayıp, sadece, iptâl davası sonuna kadar hüküm ifade eden ve bu süreye münhasır olarak idari tasarurfun icarsını durduran bir (aza kararı) mahikeytindedir. Bu nevi bir kararla, bidayette kimin haklı kimin haksız olduğunu anlamaya imkân yoktur. Çünkü; lehine "yürütmenin durdurulması kararı" verilmiş olan tarafın, daha sonra bu kararın dayanaığı olan asıl davayı yani (iptâl davası)'nı kaybetmesi ihtimali daima mevcuttur.

"Yürütmenin durdurulması kararlarının" bu özelliklerini nazarı itiare alan kanun koycu, bu nevi bir kararın verilebilmesi için; bu yolda talepte bulunan - idare ile adli müzaharetten faydalanan kimseler dışındaki - kişilerin (teminat) yatırmalarını önörmüştür. Ancak, halin icabına göre; (dava daireleri) ile (Dava Daireleri Kurulu) davacıdan bu teminatı almayabilir. (Danıştay Kanunu m. 94)

Danıştay Kanunu'nun 95 inci maddesi hükmü, Anayasa'nın 132 nci maddesine akıfta bulunmak suretiyle, idareyi, Danıştay (ilâmlarının) icaplarına göre (işlem) veya (eylem) tesis etmeye mecbur tutmuş bulunmaktadır. danıştay ilâmlarının infaz edilmemei nedeniyle idare aleyhine aynı maddenin son fıkrası hükmüne gre, maddî ve manevî tazminat dvası açılabilmesi için; idarenin, (Danıştay ilâmı) nın icabına göre değil, ona aykırı hareket etmiş olması gerekir. Görüldüğü üzere, kanun koyucu, idarenin, maddî ve manevî tazminatla sorumlu tutulabilmesi için, (Danıştay ilâmı) gereğini yerine getirmeme şartını, öngörmüş bulunmaktadır.

Yukarıda da değinildiği veçhile, kanaatımızca; "yürümenin durdurulması kararı", tıpkı Hukuk usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 101-113. maddesinde yer alan "ihtiyatî tedbir kararı gibi, koyucu ve önleyici mahiyeti bulunan ve şartlarının mevcudiyeti halinde - her an kaldırılması mümkün bulunan bir (ara kararı) olup, mevcut bir uyuşmazlığı verildiği anda sona erdiren, bir diğer deyişle, haklıyı - haksızı ayıran ve hukuk ilaminin anladığı manada bir (ilâm) değildir. (İlâm) vasfını haiz olmayan ve sadece bir (ara kararı) mahiyetinde olan (yürütmenin durdurulması kararı) tek başına, Danıştay Kanunu'nun 95/f. 4 de söz konusu edilen - maddî ve manevî tazminat davasına dayanak olamaz. Esasen, bu (İçtihadı birleştirme Kararı)'na kadar, gerek ilim alanında ve gerekse mahkeme içtihatlarında "yürütmenin durdurulması kararı "nihaî mahiyet arz etmeyen (geçici) bir "ara kararı" olarak kabul edilmekte idi. (Prof. Ragıp Sarıca, merhum Ord. Prof. Sıddık Sami Onar'ın İstanbul üniversitesi Rektörü bulunduğu devrede Tıp Fakültesi dekanı ile ilgili idarî bir dava münasebetiyle adı geçen rektörün tutumunu eleştiren yazısı, Cumhuriyet Gazetesi sh. 2, sütun 3 ve 4, Yargıtay 6. Ceza dairesi, 26/2/1970 gün ve E. 1969/7872, K. 1970/674. Prof. Dr. Baki Kuru. Hukuk Mahkemeleri Usulü, 3. bası sene: 1974, sh. 671. dip no. 15/e, Resmî Kararlar Derğisi, sene 1971, sayı: 1, sh. 16-20, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 25/9/1978 gün ve E. 1978/2-230, K. 1978/303).

İçtihadı Birleştirmeye konu olan ve aralarında görüş aykırılıkları bulunan ilâmlar, Yargıtay hukuk ve Ceza Genel Kurulu ile Özel Dairelere ait ilâmlardır. İdare yetkilisinin "şahsî kusuru" sonucu, maddî ve manevî bir zarara uğradığını iddia eden kişinin, Danıştay'ın, - genellikle gerekçesiz olan ve bu sebeple de hangi hukukî sebebe dayandığı hususu adliye mahkemelerince bilinmeyen -"yürütmenin durdurulması kararı" nihaî mahiyet arz etmeyen (geçci) bir "ara kararı" olarak kabul te idi. (prof. Ragıp sarıca, merhum Ord. Prof. Saddık Sami Onar'ın İstanbul üniversitesi Rektörü bulunduğu devrede Tıp Fakültesi Dekanı ile ilgili idarî bir dava münasebeteyle adı geçen rektörün tutumunu eleştiren yazısı, Cumhuriyet Gazetesi, sh. 2, sütun 3 ve 4, Yanrgıtay 6. Ceza Dairesi, 26/2/1970 gün ve E. 1969/7872, K. 1970/674. Prof. Dr. Baki Kuru. Hukuk Muhakemeleri Usulü, 3. bası sene: 1974, sh. 671. dip no. 15/e, Resmî Kararlr Dergisi, sene 1971, sayı: 1, sh. 16-20, Yargıtay Ceza Genel kurulu, 25/9/1978 gün e E. 1978/2-230, k. 1978/303).

İçtihadı Birleştirmeye konu olan ve aralarında görüş aykırılıkları bulunan ilâmlar, Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel kurulu ile Özel Dairelere ait ilâmlardır. İdare yetkileisinin "şahsî kusuru" soncu, maddî ve manevî bir zarara uğradığını iddia eden kişinin, Danıştay'ın, - genellikle gerekçesiz olan ve bu sebeple de hangi hukukî sebebe dayandığı hususu adliye mahkemelerince bilinmeyen - "yürütmenin durdurulması kararı" na dayanarak, hukuk mahkemesine açacağı madî ve manevî tazminat davası, münhasıran; Borçlar kanunu'nun "haksız fiiller" ile ilglii 41 ve müteakip maddeleri hükümlerine dayanılarak açılan dava nev'ilerindendir. Ana kaynak olarak, - yukarda değinilen - (Danıştay Kanunu) 'nun 95 ve Borçlar Kankununun 41 ve müteakip maddeleri hükümmleri gösterilerek kendisine böyle bir tazminat d avası açılan (hukuk hâkimi) yani (adliye mahkemesi) istenilen maddî ve manevi dtazminata hükmedilebilmesi için, olayda; Borçlar Kanunu'nun 41 ve 59 uncu maddeleri unsmurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini re'sen araştırmak zorundadır. Bir başka deyişle, (hukuk hâkimi); kamu yetkilisinin, yürütmenin durdurulması kararını, o kararın icabına göre işleme koymaması veya gereken eylemi tesis etmemesi nedeniyle o kararın lehdarı ve tarafı olan kişinin;

a) Bir zarara maruz kalıp kalmadığını,

b) Yürütmenin durdurulması kararına dene olan idarî tasarruf ve işlemin haklı veya haksız yani (hukuka aykırı) olup olmadığını,

c) Hangi tarafın kusurlu olduğunu,

d) İdarî eylem veya işlem ile meydana geldiği iddia olunan maddî ve manev"i zarar arasında (uygun illiyet - sebep sonuç) bağı bulunup bulunmadığı (Yargıtay HGK. 5/5/1978 gün E. 1976/4-3501, K. 1978/639), ayrı ayrı araştırması ve elde edeceği sonuca göre bir hüküm tesis etmesi gerekir. Davada bütün bu unsurların gerçekleşip gerçekleşmediğini hiç araştırmadan, mücerret, - gerekçesiz olduğu için hangi hukukî sebebe dayandığı bilinmeyen - "yürütmenin durdurulması kararı" na dayanılarak istenen tazminata hüküm tesisi, hiç şüphesiz ki; yürütme organı yani idere karşısında o kararı veren Danıştay'ın otorite ve itibarını artırır ama, diğer taraftan, adliye mahkemelerini, sadece bir tasdik (tasvip) makamı diğer bir deyişle, bir aracı (vasıta) mahkeme durumuna düşürür. Adlî kaza yoluyla, idarî yargının, daha açık bir ifadeyle "yürütmeyi durdurma kararı" nı veren Danıştay dava daireleri ile (Dava Daireleri Kurulunun) - yürütme organına karşı etkinliğini artırmaya çalışırken, (adliye mahkemeleri) olarak, olyada; açılan tazminat advasının hukukî dayanağı olan Borçlar Kanunu'nun 41 ve müteakip maddeleri unsurlarının tüm olarak gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmakdan asla sarfınazar edemeyiz. bu takdirde, olayda yetkili kamu görevlisinin "şahsî" bir kusuru olup olmadığının ve bu kusur sonucu bir "zarar" doğup doğmadığının ve ayrıca meydana gelen zarar ile olay arasında uyun illiyet bağı bulunup bulunmadığının anlaşılabilmesi için, "yürütmenin durdurulup kararı" na mesnet olan ve daha önce danıştay'a açılmış bulunan (iptâl davası); "meseleî müstehire - bekletici mesele" kabul edilerek davanın sonucunun beklenmesi gerekir. Çünkü, davacı durumundaki kişinin Danştay'a açtığı (iptâl davası)'nı kaybtmesi ihtimali daima mevcuttur. Tazminat davası davacısının, idarenin kendisi nhakkında giriştiği idarî tasarruftan zarar görüş görmediği ile, olayda idarenin haklı olup olmadığı hususu, ancak e ancak (iptâl davası) sonunda ortaya çıkar. Açılan (iptâl davası) nın reddi halinde, dava konusu yapılan idarî tasarufun kanuna ve alin iabina uygun olarak alınmış blunduğu ve olayda yetkili kamu görevlisinin "şahsî" bir kusuru bulunmadığı yönü, kesinlik kazanır. Bu halin normal bir soncu olarak da, kamu yetkilisinin, "yürütmenin durdurulması kararı" nı yerine getirmemesi suretiyle, ortaya çıktığı iddia olunan "hukuka aykırı davranışı" ile, husule geldiği ileri sürülen "zarar" arasında "uygun illiyet - sebep sonuç" bağı oluşmamış sayılır.

Usul Hukuku hükümlerine göre, (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu m. 187/b. 5) biri hakkında verlecek kararın diğerine tesir edecek mahiyette olması halinde; birinci davanın her ne şekilde olursa olsun karara bağlanması sonucu, ikinici davanın konusu ortadan kalkacak ise, o zaman, bu ikinci davanın birinci dava sonuçlanıncaya kadar ertelenmesi, yani birinci davanın neticelenmesinin, ikinci dava için "meseleî müstehire - bekletici mesele" yapılması gerekir. (Yargıtay HGK. 14/6/1967 gün ve E. 4/1275, K. 303). "Hizmet Kusuru" nedeniyle (Danıştay Kanununun 95/f. 4. hükmüne göre), - "yürütmenin durdurulması kararı" nın idare tarafından infaz edilmediği iddiasıyla - ilgilinin idare aleyhine Danıştay'da açtığı tazminat davasında, bir kısım Danıştay Daireleri, bizin görüşümüz istikametinde, daha önce açılan (iptal davası) sonucunun beklenmesi erektiği diğer bir deyişle, (iptâl davası) nı, daha sonra açılan tazminat davası için bir bekletici mesele" olduğu, kanaat ve görüşündeler. (Danıştay 5. Daire 3/12/1969 gün ve E. 1968/5483, K. 1969/4297). Diğer taraftan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; Yarıtay Başkan ve Üyeleri aleyhine, - görevlerine ilgili olarak, - açılacak olun tazminat davalarında, (Yukarıda belirtilen usulü görüşten hareket ederek), davacı lehine tazminata hükmedilebilmesi için, ilgilinin evvelemirde, aleyhine tazminat davası açtığı Yargıtay Başkan ve Üyesi hakkında, (Anayasa Mahkemesi)nden, o başkan ve üyenin sorumluluğunu gerektirecek mahiyette verilmiş bir mahkûmiyet ilâmı istihsal etmiş olmasını, (ön şart) kabul etmiş bulunmaktadır. (Yargıtay HGK. 17/9/1975 gün ve E. 1974/1, K. 1975/2).

Kanaatımızca, (iptâl davası)nın sonucunu beklemek, - ekseriyet kararında iddia edildiği gibi, - (yürütmenin durdurulması kararı)'nı ne etkisiz bir hale getirir ve ne de onu ortadan kaldırır. Çünkü, "yürütmenin durdurulması kararı" verilen idarî davaların, dier davalara nazaran, (öncelikle) incelenip kaarr bağlanması, her zaman mümkün bulunmaktadır. Danıştay Kanunu'nun 30/E bendine göre, adalet mahkemelerinde bakılmakta olan bir dava ile ilgili olarak Danıştay'da açılacak olan (yorum davası) için bile, (ivedilik) olanağı tanımış bulunmaktadır.

Bu (İçtihadı Birleştirme Kararı)'nın uygulanmasından sonra ortaya çıkacak bazı sorunlara da değinmekte, şahsen, fayda mülâhaza etmekteyiz, şöyleki:

1) Adliye Mahkemeleri, bundan böyle; bu içtihadı birleştirme kararına göre - "yürütmenin durdurulması kararı" alan herhangi bir kimsenin açtığı tazminat davasını, daha önce açılan (iptâl davası) sonucunu beklemeden ve olayda B.K.nun 41 ve müteakip maddeleri hükümleri unsurlarının tamamen gerçekleşip gerçekleşmediği de hiç araştırmaksızın - tazminata hükmetmek zorunda kalacaklardır. Tazminata dayanak yapılan idarî tasarruf ve kararda, "şahsî kusur" hali mevcut ise, o zaman, adliye mahkemesi; âmiri yani - yerine göre - "Bakan, müsteşar, Umum Müdür... vesaire)'yi mahkûm edecek, demektir. Hiç şüphesiz ki, "şahsî kusur" halinde; - hükmedilecek tazminatı-, bu kusuru işleyen idare âmiri bizzat kendi cebinden öder. Bilindiği üzere, "hizmet kusuru"halinde de, Hazineden ödenir. Bu al, hiç şüphesiz ki, bundan böyle, yüksek kademedeki bir yönetici veya yetkililerin, yeni bir görevi tayin veya orada bir hizmet kabul etmesi halinde, o kamu kuruluşunda; verimli ve ahenkli bir çalışma kadrosu kurabilmesi imkânını - büyük çapta - ortadan kaldırıcağı gibi, mer'i mevzuatımızdaki nakil, emekliye sevk ve işten el çektirme (görevden alma) müesselselerini da işlemez bir hale sorakar kamu kuruluşlarında halen mevcut olan kadroyu oldğu gibi muhafaza etmek ve onlarla birlikte çalışmak zorunluluğunu da doğracaktır. Diğer taraftan, her an aleyhine yüzbinlerce liralık maddî ve manevî tazminat davası açılması ihtimal ve tehdidî bulunan, yüksek seviyedeki bir kamu görevlisinin, işgal ettiği yer ve hizmetin icbına göre cesaretle vazife görmesi ve kendisine bağlı hizmetliler kadrosu üzerinde herhangi bir değişiklik yapması mümkün değildir. Bu itibarla, kanaatımca, bundan böyle, kendierinden gerçek anlamda bir "hizmet" beklememize, hiç bir hakkımız yoktur.

2) Danıştay'a açılmış olan (iptâl davası) sonucu beklenmeden ve sadece (iptâl davası) sonuna kadar hüküm ifade eden ve bu süreye münhasır olarak idarî tasarrufun icrasını durduran bir akarr olan "yürütmenin durdurulması kararı" üzerine, adliye mahkemelerince davacı taraf lehine, - maddî ve manevî - tazminata hükmedilmesi halinde, davacı durumundaki kişi, lehine hüküm verilir verilmez ilâmı icraya koyarak (Hukuk Usulü Muhakemleri Kanunu'nun 43/f.l hükmüne göre, temyiz isteği icrayı tehir etmiyeceği için), hükmedilen tazminatı hemen tahsil yoluna gidecektir. Şayet ileride, açtığı o (iptâl davası)'nı kaybedecek olursa, bu defa, (haksız mal edinme) hükümlerine öre, icraen tahsil ettiği maddî ve manevî tazminatın tamamını, aleyhine icra takibine giriştiği kişi veya Devlete aynen iade etme durumunda kalacaktır. Bu takdirde ise; tazminatıödeyen - hizmet kusuru halinde (Devlet)'in, şahsî kusur halinde kamu kuruluşu başındaki yetkilinin icra yoluyla - kendisine maddesine göre (istirdat - geri alma) davası açmaları zorunluluğu ortaya çıkacaktır. İçtihadı Birleştime müzakereleri esnasındaki konuşmalarımda içinde 12.00 - 15.000 civarında yürütmenin durdurulması kararı verdiği ve bu kararların dayanağı olan (iptâl davaları)'nın da en az üçte birinin redle sonuçlandığı hususu nazarı itibare alındığı takdirde - bu halin tabiî bir sonucu olarak - adliye mahkemelerindeki (tazminatla ilgili) dava miktarının haliyle artacağı şüphesiz bulunmaktadır. bu durum, hem "dava ekonomisi" ilkesine aykırı ve hem de çoğu zaman tazminatı hükmen (geri alma) imkânından da tamamen mahrum bırakarak, açtığı (iptâl davası) nı kaybeden kişinin, mahkeme kararıyla (haksız zenginleşmesi)'ne bile sebep olacaktır. Çünkü, Borçlar Kanunu'nun 63 üncü maddesi hükmünde aynen şöyle denilmektedir:

(Haksız olarak bir şeyi istifa eden kimse onun istirdadı zamanında elinden çıkmış olduğunu ispat ettiği miktar nisbetinde red ve iade ile mükellef değildir.)

Borçlar Kanunu'nun bu açık hükmü karşısında, "yürütmenin durdurulması kararı" na istinaden adliye mahkemesinden tazminat kararı alan ve u kararı da - açtığı iptâl davası sonuçlanmadan daha önce - icraen tahsil yoluna giden ilgilinin, aldığı u parayı; (hayatın olağan akışı ve bu günkü iktisadî şartlar içinde) genellikle hemen sarf ve istihlâk etmek suretiyle elinden çıkaracağı ve bu sarf ve istihlâk şeklinde de kendisi ve ailesi efradının suiniyetli olduğu hususunun ispatı son derece güç bir iş olduğu için, aldığı tazminattan (iade talebinin yapıldığı tarihte) elinde halen ne miktar bir para kalmışsa, ancak onu geri vermekle yükümlü tutulacaktır. elinde hiç bir şey kalmadığı anlaşılırsa o zaman. geri verme borcu da ortadan kalkacaktır. Tazminatı alan kişi vefat etmiş ve aldığı tazminat da varislerinin mâmeleklerine intikal etmş bile olsa, iade durumu, yine aynıdır. (Dr. H. Oser - Dr. W. Schönenberger, Borçlar Hukuku, merhum Recai Seçkin tercümesi, Adalet >Bakanlığı yayını, Ank. 1947, sh. 580, Andreas Von Tuhr, Borçlar Kanununun Umumi Kısmı, merhum Cevat Edege Tercümesi, İst. 1952, C. 1, sh. 475-478, Prof. Dr. Selâhatin Sulhi Tekinay, Borçlar Hukuku 3. bası İst. 1974, sh. 32-534, Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Borçlar Hukuku, C. 1, 5. bası, İst. 1972 sh. 384-86).

12-13 Mayıs 1979 tarihlerinde Danıştay'da düzenlenen ve ağırlık kısmı "yürütmenin durdurulması kararlarını" içeren (Sempozyum) müzakereleri esnasında, Danıştay'ın en yetkili mensupları ile bu İçtihadı Birleştirmenin raportörü tarafından kesinlikle açıklandığı ve herkesce ve bilindiği üzere, uygulama alanında; Danıştay Daireleri ile Dava Daireleri Kurulu kendilerine açılan (vergi davaları) dışındaki diğer hiç bir (iptal davası)ında, davacıdan, Danıştay Kanununun 94 üncü maddesinde söz konusu olan (tazminatı) almamaktadır. Bir ana için, - Danıştay'ın, yukardaki uygulamasına aykırı olarak, - yürütmenin durdrulması kararı için her davacıdan bir miktar (teminat) aldığını kabul etksek bile; alınacak bu cüz'ü (teminat), adliye mahkemesinin hükmedeceği tazminatın bir garantisini teşkil etmiyeceği için, yukarıda metnini aynen intikal ettirdiğim Borçlar kanununun 63 üncü maddesi hükmünün, "şahsi kusur" nedeniyle tazminata mahkûm olan yetkili idare âmiri veya (Hazineî - Maliye) lehimen müsbet bir sonuç doğurmasına asla imkân yoktur. Bu itibarla, bu (İçtihadı Birleştirme Kararı)'nın düğüm noktası işte burada toplanmaktadır. Bir kamu kuruluşunun en yetkili bir kişisi, kanunun kendisine tanıdğı yetkileri kullanarak, bir kimse hakkında idarî bir tasarrufta bulunacak ve bu tasarrufunda da herhangi bir "şahsî kusuru" olmadığı ilgilinin Danıştay'a açtığı (iptâl davası) nını reddidelmesi ise sabit olacak ve fakat henüz (iptal davası) sonucu beklenmeden adliye mahkemesi ilâmı ile cebinden ödemek zorunda bırakıldığı tazminat tutarını daha sonra (Borçlar Kanununun 63 üncü maddesi hükmü karşısında) geri alamayacak ve bu para haksızlığı mahkeme ilâmı ile belirlenen o şahısta kalacak ve bu şahıss adliye mahkemesi (hükmü) ile ve bile bile haksız olarak zenginleştirilecek!... Kanaatımca, sırf, "yürütmenin durdurulması kararları" nın etkinlik dereceğini artırabilmek için, bir kimsenin mahkeme ilâmı ile haksız olarak zenginleşmesine neden olmak ve bu hale göz yummak, insanın hak ve adalet duygularını rencide eden bir davranıştır. Bu duruma, hiç şüphesiz ki, sadece, "iptâl davası" sonucu beklenmeden, tazminata hükmedilmei imkânının, bu içtihatla sağlanmış bulunması hali neden olmaktadır. Bu durumu bir misalle daha müşahhas bir hale getirelim:

Tasavvur edelim ki, bir bakan bir kamu görevlisinin işine son verdi, görevli de gitti. Danıştay'ın ilgili dairesinden "yürütmenin durdurulması kararı" alıp, icabının yerine getirilmesini bakandan istedi, bakan, "karar" gereğini yerine getirmeyince de bu İçtihadı birleştirme Kararı gereğince, "şahsi kusur" nedeniyle bakan aleyhine adliye mahkemesine tazminat davası açtı ve hükmedilen tazminatı da icraen bakandan tahsil etti, bir süre sonra meydana gelen Hükümet değişikliği üzerine, bu defa, o bakanlığa bir başka bakan getirildi, aynı kamu görevlisi yeni bakandan da elindeki "yürütmenin durdurulması kararı"nın yerine getirlimesini istedi, farz'edelim ki bu yeni bakan da karar gereğin yerine getirmedi, aynı kişi yeni bakan ayelhine de yeni bir tazminat davası açarak ondan da - aynı yürütmenin durdrulması kararına dayanarak - ikinci defa tazminat hükmü aldı ve onu da icraen tahsil etti, bir süre snra ikinci bakan da değişti, onun yerine gelen üçüncü bakan ahkkında da aynı yola tevessül etti ve bu "haksız kazanç yolu" devam etti gitti!... Burada, insanın aklına, Hukuk Usulü Muhakemeleri kanunu'nun 237 nci maddesindeki (kazayeî mûhkeme - kesin hüküm" teşkil edeceği ileri sürmek, kanaatımca, mümkün değildir. İşte, bütün bunlar, sırf danıştay'a açılan (iptal davası) sonucunun beklenmemesinden, dier bir deyişle, o davanın adliye mahkemelerine açılan tazminat davası için "bekletici mesele - meseleî müstehire" sayılmamasından kaynaklanmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle İçtihadı birleştirme ekseriyet kararına muhalifim.

saygıdeğer meslektaşım; gerçekten cok tesekkür ederim. şöyle ki;bu karar 3-4 kez gözüme çarptı ama 4.paragraf dikkatimden kaçmış...bir kez daha çok ama çok tesekkür ediyorum.saygılarımla... Av.Fulden ÇOBANOĞLU

Kamulaştırma Yasası'ndaki özel hükme göre, idare mahkemesinde açılmış olan iptal davası yürütmeyi durdurma olmadıkça adli mahkemeyi bağlamayacaktır. Ratio legis açısından emsal olarak düşünebilirsiniz.