Avukatın Menfaati Zıt Tarafları Temsili - İşin Reddi Zorunluluğu

CMK gereği mağdur müdafii olarak girdiğim bir dosyada sanığın vekaletini almam o dosya açısından problem teşkil eder mi? İşin etik tartışmasını bir kenara bırakacak olursak bu durumun kanuni bir engeli var mı?
Daha açıkçası Avukatlık Kanunu m.38/b bendi CMK açısından da bağlayıcı bir hüküm teşkil eder mi? Cezai müyyidesi var mıdır?

CMK müdafisi olarak girdiniğiniz bir davada mağdurun vekaletini almanızda bir sakınca yoktur. (Kaynak:İzmir Barosu CMK semineri notları)

İlginiz için teşekkür ederim ama ben sanık vekaleti alma hususunu sormuştum; bu arada aynı mağdurun benden başka 2 müdafii daha var yani dosyada toplam 3 müdafii var..

-- Bence bu Av.K 38/b Aykırı olur.

Sayın meslektaşım Spartacus' un da haklı olarak belirttiği gibi Avukatlık Kanunun işin reddi zorunluluğu başlığını taşıyan 38. maddesi ne göre "Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa" işi reddetmekle yükümlüsünüz aksi durum gerek disiplin soruşturmasına ve gerekse cezai takibata maruz kalmanıza sebep olacaktır.

Saygılarımla...

T.C.
YARGITAY
4. Ceza Dairesi
Esas : 2000/2961
Karar : 2000/3598
Tarih : 02.05.2000
ÖZET : Avukat aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa avukat o işi reddetmek zorunluluğundadır. Davacı, hem davalının ve hem de dava dışı borçlunun vekili olmakla avukatlık mesleğinin gerektirdiği güven ilişkisini ihlal etmiştir. Azil haklı olduğu zaman avukat müvekkili olan davalıdan ücret talep edemez.
(1136 s. AK. m. 38/b) (765 s. TCK. m. 294/1)
KARAR METNİ :
Karşı tarafla anlaşarak yetkisini kötüye kullanma suçundan sanık Güzide A. hakkında TCY.nın 294/1, 59/2, 72, 647 sayılı Yasanın 4-6. maddeleri uyarınca sanığın 933.333 lira ağır para cezasıyla hükümlülüğüne, 2 ay 15 gün kamu hizmetlerinden yasaklanması, cezasının ertelenmesine ilişkin AYDIN Ağır 1.Ceza Mahkemesinden verilen 1996/87 Esas, 1998/197 Karar sayılı ve 20.10.1998 tarihli hükmün temyiz yoluyla incelenmesi sanık Güzide A. müdafii tarafından istenilmiş ve temyiz edilmiş olduğundan; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.3.2000 tarihli onama isteyen tebliğnamesiyle 10.4.2000 tarihinde daireye gönderilen dava dosyası başvurunun nitelik ve kapsamına göre görüşüldü.
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak; sanık avukatın vekil edeni Mehmet K'un hasmı durumunda bulunan Çağlayan soyadlı kişiler adına takip ettiği davaların 653 ada 35 parsele, Mehmet K. adına açtığı 1994/49 esas sayılı davanın ise 1670 ada 1 parsele ilişkin olduğu, ve 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38/b ve TCY.nın 294/1.maddelerindeki dava kabul etme yasağının da "aynı işle" sınırlı bulunduğu gözetilmeden ve yakınanın davasına ne suretle zarar verdiği de açıklanıp gösterilmeden öğeleri oluşmayan suçtan hükümlülük kararı verilmesi,
Yasaya aykırı ve sanık Güzide A'ın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 2.5.2000 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 8.5.2000
Kaynak : Corpus

Alıntı: Yazan av. eriş CMK gereği mağdur müdafii olarak girdiğim bir dosyada sanığın vekaletini almam o dosya açısından problem teşkil eder mi? İşin etik tartışmasını bir kenara bırakacak olursak bu durumun kanuni bir engeli var mı? Daha açıkçası Avukatlık Kanunu m.38/b bendi CMK açısından da bağlayıcı bir hüküm teşkil eder mi? Cezai müyyidesi var mıdır?

Meslektaşım,

İsteğiniz üzerine işin etik tarafını bir yana bıraktım, hatta hukuk boyutunu da bıraktım. Size sadece "mantık" yönüyle dahi bu davranışınızın olanaksızlığını beirtmek isterim.

Düşünün ki mağdur müdafii olarak mağdur adına duruşmalarda (veya hazırlıkta vs) hazır bulundunuz, üç-beş kelime sarfettiniz, mağdura katıldınız, mağduru temsil ettiniz. Sonra sanık size vekaletname vermek istedi, vekaletname aldınız, sonraki duruşmada yer değiştirip, mağduru eski oturduğunuz masada bıraktınız ve sanığın yanında yer aldınız.

Sanığı nasıl savunacaksınız? Mağdur gerçeği söylemiyor dedi diyelim sanık, müvekkilinize nasıl katılacaksınız? Sanık ceza aldı diyelim, kararı temyiz ederken ,bir tarihte mağdur müdafii sıfatıyla zapta geçen kendi sözlerinizi nasıl temyiz edeceksiniz?

Hepsi bir yana, mağdurun yüzüne nasıl bakacaksınız?

Eminim ki bunları yaşamayı ve "mantık çerçevesinde" dahi izah edememeyi, siz de istemezsiniz. Tüm bu olumsuzlukları yaşamamak, dahası "yargılanmamak!" adına, isteğinizin olanaklı olmadığını hatırlatmak istedim.

Saygılarımla...

Avukatlık kanunu ve istanbul Barosu Staj Eğitim Merkezinde değerli Avukat büyüklerimizin anlatımları ışığında sanığın vekili olmamanızı öneririm. Zira ağrımayan başınızın ağrıma ihtimali hiç de az değildir. saygılarımla.

Cevap yazan herkese teşekkürler; etik boyutunu bir kenara bırakalım dememdeki maksat zaten davranışın etik olmadığının bilincinde olmamdır.. Bazı hususları da anlatırsam herhalde neden bu denli çelişkili bir soru sorduğumda anlaşılacaktır diye tahmin ediyorum.. Rica minnet incelememi istedikleri dosyada tesadüfen müdafi olarak bulunduğumu gördüm.. Olaya ilk açıdan bakıldığı zaman tüm meslekdaşlarımın söylediklerine zaten katılıyorum ancak dosyada ince bir detay var.. Benimde hazır bulunduğum ifadeden sonra başka bir müdafi ile alınan ifadede mağdure ilk beyanının tam tersi bir beyanda bulunmuştur. Yani ilk olarak ak dediğine ikinci olarak kara demiştir ki beni de tereddütte bırakan husus budur, yoksa salt sanık mağdur ilişkisi olsa problem yok.. Dertsiz başıma dert açma konusuna gelince; rica minnet yapılan hangi iş sorunsuz olmuştur ki

mağdur müdafiliğinden çekilseniz bile,sanık vekili olamayacağınız kanaatindeyim.Çünkü artık,mağdurdan önemli bilgiler almış,onunla konuşmuş ve hatta sır dahi paylaşmış olabilirsiniz ki bu durum ileride sanık vekilliği yaptığınızda sanık lehine ve mağdur aleyhine durum doğurabilir.bir meslektaşın başına geldi,diğer mağdur vekillerinden birinin istemi üzerinde hakkına disiplin soruşturması açılmıştı ama sonucu bilmiyorum...

Konuyla ilintli ve ancak biraz daha farklı bir perspektiften bakılmasını gerektirir bir olayla karşılaşmıştım vaktiyle. İhtiyatlı davranarak davayı kabul etmedim ancak halen cevabını net olarak bulabilmiş değilim. Bir çok meslektaşım farklı farklı yorumladılar.

Kanun maddesinde geçen "aynı iş'ten" anlaşılması gereken nedir? Aynı dava mı? Aynı ihtilaf mı? Aynı hukuki olay mı? Tarafların ayniyeti mi?

Yorumlarınızı bekliyorum. İhtiyaç hasıl olursa benim karşılaştığım ve tereddüt ettiğim olayı örnekleyebilirim.

Saygılarımla.

Ps.Konu başlığının "CMK ile ilgili bir soru" yerine, "Aynı İş Yasağı-Avukatlık Kanunu" ya da benzer bir şekle dönüştürülmesi halinde, ileride bu konuyu arayan bir çok meslektaşımızın daha kolay bulabileceğini ve forum konusunun amacına daha fazla hizmet edeceğini düşünüyorum.

Sn. Jeanne D'arc,
Doğrusunu yapmışsınız. Linkteki Barolar Birliği Disiplin Kurulu Kararına göre aynı zaman dilimi içerisinde farklı işlerde de olsa menfaati zıt tarafları temsil etmek mümkün değil..
http://www.turkhukuksitesi.com/showp...9&postcount=11

bu konu ile ilgili bir konuda benim başım geldi.borçlu bana 2004 yılında vekalet vermiş ancak bu vekaletle hiçbir iş yapmadım.2009 yılında başka bir müvekkil adına borçlu aleyhine icra takibi başlattım.takip esnasında haciz yaptım ve borçlunun taahhüdünü aldım.borçlu taahhüdün yerine getirmeyince şikayet ettim.bu sirada müvekkil beni borçlunun daha önceden avukatı olduğumdan bahisle azletti.bende müvekkil aleyhine vekalet ücretimin tahsili için icra takibi başlattım.borçlu borca itiraz etti.bende itirazın iptali davası açtım.dava sonucunda mahkemece borçlunun 2004 yılındaki bana vermiş olduğu vekalet gerekçe gösterililerek davanın reddine karar verildi.bu kararın hukuki olmadığını düşünüyorum.buna ilişkin elinde yargıtay kararı olan arkadaşım paylaşırsa sevinirim.

Alıntı: Yazan genus non perit bu konu ile ilgili bir konuda benim başım geldi.borçlu bana 2004 yılında vekalet vermiş ancak bu vekaletle hiçbir iş yapmadım.2009 yılında başka bir müvekkil adına borçlu aleyhine icra takibi başlattım.takip esnasında haciz yaptım ve borçlunun taahhüdünü aldım.borçlu taahhüdün yerine getirmeyince şikayet ettim.bu sirada müvekkil beni borçlunun daha önceden avukatı olduğumdan bahisle azletti.bende müvekkil aleyhine vekalet ücretimin tahsili için icra takibi başlattım.borçlu borca itiraz etti.bende itirazın iptali davası açtım.dava sonucunda mahkemece borçlunun 2004 yılındaki bana vermiş olduğu vekalet gerekçe gösterililerek davanın reddine karar verildi.bu kararın hukuki olmadığını düşünüyorum.buna ilişkin elinde yargıtay kararı olan arkadaşım paylaşırsa sevinirim.

Avukatın Menfaati Zıt Tarafları Temsil edemiyeceği prensibinin temelinde, avukatın taraflardan birisinin menfaatine ihanet edebileceği, her iki tarafın sırlarına vakıf olduğu ve bir tarafın sırlarını diğer taraf lehine kullanabileceği varsayımı yatar. Avukatın bir tarafın sırlarını diğer taraf lehine kullanması, bir tarafın belgelerinden edindiği bilgileri diğer taraf lehine kullanması avukatın eski veya yeni müvvekiline ihanet etmesi demektir. Böyle olduğu için de avukat menfaatleri zıt olan tarafları savunamaz.

Avukatlık Kanunu avukatın Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, o işi red etmek zorunluluğunda olduğunu belirtiyor. Zıt menfaat(widerstreitende İnteressen) Alman hukukunda da var.Alman hukuku yasak kapsamına hangi işin girdiğini şöyle belirtiyor: Avukatın mesleki olarak hukuki bir meselede önceden uğraşması(die berufliche Vorbefassung des Rechtsanwalts mit einer Rechtssache)
* Aynı hukuki meselede bir tarafı temsil etmiş olan bir avukatın karşı tarafı temsil etmesi aradan ne kadar zaman geçerse geçsin ilk tarafın menfaatine zarar verebilecek durumdadır.
* Bir başka hukuki meselede bir tarafı temsil etmiş olan avukatın belirli bir zaman dilimi içinde ilk tarafa karşı ikinci tarafı temsil etmesi avukatlık kanununa aykırı olmasa bile etik olarak kabul edilemez bence.
* Zürih Avukatlar Birliği, şimdiki bir müvvekile veya eski bir müvekkile karşı dava açan bir avukatın bu hareketini menfaat zıtlığı olarak değerlendiriyor.
* Birliğin değindiği ikinci bir konu avukatın eski müvekkiline karşı olan tarafı savunmasını kendisine olan güvenin kötüye kullanılması olarak değerlendiriyor.
* Hem Alman hem de İsviçre hukukları sırf hukuki danışmanın genelde , avukatın menfaati zıt tarafları temsili anlamına gelemiyeceğini ve yasak olmadığını belirtiyor.

Sayın genus non perit,
yazdıklarınıza dayanarak çıkardığım sonuç: söz konusu kararın hukuken yanlış olduğu konusunda sizinle aynı düşüncedeyim.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan genus non perit bu konu ile ilgili bir konuda benim başım geldi.borçlu bana 2004 yılında vekalet vermiş ancak bu vekaletle hiçbir iş yapmadım.2009 yılında başka bir müvekkil adına borçlu aleyhine icra takibi başlattım.takip esnasında haciz yaptım ve borçlunun taahhüdünü aldım.borçlu taahhüdün yerine getirmeyince şikayet ettim.bu sirada müvekkil beni borçlunun daha önceden avukatı olduğumdan bahisle azletti.bende müvekkil aleyhine vekalet ücretimin tahsili için icra takibi başlattım.borçlu borca itiraz etti.bende itirazın iptali davası açtım.dava sonucunda mahkemece borçlunun 2004 yılındaki bana vermiş olduğu vekalet gerekçe gösterililerek davanın reddine karar verildi.bu kararın hukuki olmadığını düşünüyorum.buna ilişkin elinde yargıtay kararı olan arkadaşım paylaşırsa sevinirim.

Sayın meslektaşım,

Müvekkiliniz adına (2004 tarihli vekalet ile) yasal takibe girişmeden evvel, onun vekilliğinden istifa etmeniz gerekirdi.

Bu durumda, takip başlatırken diğer müvekkiliniz aleyhine bir icra takibine giriştiğinizi biliyorsunuz..

Ya ben borçlunun da avukatıyım, ondan istifa etmem gerekir deyip istifa edeceksiniz, öyle takibe girişeceksiniz veya alacaklı müvekkilinize işi reddettiğinizi bildireceksiniz. (Av.K.m.38/b uyarınca)

Kişisel görüşündeyim. Mahkeme kararına katılmaktayım.

Saygılarımla.

Alıntı: İŞİN REDDİ ZORUNLULUĞU : Madde 38 - Avukat; b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,

Alıntı: Yazan genus non perit bu konu ile ilgili bir konuda benim başım geldi.borçlu bana 2004 yılında vekalet vermiş ancak bu vekaletle hiçbir iş yapmadım.2009 yılında başka bir müvekkil adına borçlu aleyhine icra takibi başlattım.takip esnasında haciz yaptım ve borçlunun taahhüdünü aldım.borçlu taahhüdün yerine getirmeyince şikayet ettim.bu sirada müvekkil beni borçlunun daha önceden avukatı olduğumdan bahisle azletti.bende müvekkil aleyhine vekalet ücretimin tahsili için icra takibi başlattım.borçlu borca itiraz etti.bende itirazın iptali davası açtım.dava sonucunda mahkemece borçlunun 2004 yılındaki bana vermiş olduğu vekalet gerekçe gösterililerek davanın reddine karar verildi.bu kararın hukuki olmadığını düşünüyorum.buna ilişkin elinde yargıtay kararı olan arkadaşım paylaşırsa sevinirim.

Mesajınızın koyulaştırdığım kısmına göre, azil haksız ve karar yanlıştır. Bir de 2004-2009 arası geçen süre var. Yanlış karar Yargıtay'dan döner. (Temyiz dilekçeniz okunur diye umuyorum.) Kolay gelsin.

bende vekalet ile iş yapmadığım için temyiz dilekçemin okunması halinde kararın bozulacağı kanaatindeyim.