Prof.Dr.Hüseyin Hatemi ile Röportaj-Yeni Borçlar Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi

Değerli THS üyeleri,

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden emekli, halen Kocaeli Üniversitesinde lisans dersleri, İÜSBE de de yüksek lisans ve doktora dersleri vermekte olan, sayın Prof. Dr. Hüseyin Hatemi, "Yeni Borçlar Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi" konulu röportaj sorularımızı kısım kısım yanıtlamaya başlamıştır. Bir zaman dilimine dağılması kaçınılmaz olan röportaja ait sorularımızın ilk bölümü ve yanıtları aşağıda sunulmuştur.

Değerli vaktini bizlerden esirgemeyen sitemiz üyesi değerli Hocamıza şükranlarımızı sunarken, röportajın hayata geçmesi aşamasında en büyük katkıyı sağlayan, lisans öğrenimine rağmen derslerinden vakit ayırıp emek sarfeden, sitemiz Borçlar HÇG üyesi , halen İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 4. sınıf öğrencisi sevgili Servet Olcar'a da özellikle teşekkür etmeyi borç biliriz. Son olarak, e-röportaj sorularının hazırlanması aşamasında katkıda bulunan tüm THS üyelerine de , ayrı ayrı teşekkürler!

Sayın Hüseyin Hatemi, giriş niteliğindeki ilk kısım yanıtlarından sonra, tasarıyı sistematik olarak değerlendirmeye devam edecektir. Bu imkanı sunduğumuzdan bahisle, her ne kadar büyük bir alçak gönüllülük göstererek kendileri THS'ye teşekkür etmişler ve dilek ve görüşlerinin nazara alınacağından da ümitsiz olduklarını beyan etmişlerse de, Yeni TMK nın yürürlüğe girişinden sonra yaşanan aksaklıkların, hocamızın değerli görüşleri aracılığıyla Borçlar Yasasında yinelenmeyeceğine dair, bizim umudumuz tamdır.


Saygılarımızla...

Yeni Borçlar Yasa Tasarısının Değerlendirilmesi



THS :Yeni BK tasarısı ile 818 sayılı BK nu genel anlamda karşılaştırdığımızda, sizce yeni bir yasa tasarısına gerek var mıydı? Dilin sadeleştirilmesi ile yetinmek ve uygulaması oturmuş BK ile uygulamaya devam etmek mi daha doğru olurdu, yoksa yeni BK tasarısının yürürlüğe girmesi gerekli midir ve sizce faydalı olacak mı?



H.HATEMİ :Seçimlerden önceki Hükümet Dönemi’nde ve 2005 yılı sonlarında Borçlar Kanunu Tasarısı’nın yakında kanunlaşacağı söyleniyordu. 2007 yılında dahi bu beklenti gerçekleşemedi. Gerçekleşmemesi de hayırlı oldu. Kanaatimce 2002’de yürürlüğe giren Medenî Kanun’da başarılı bir Hukuk eseri sayılamazdı. Borçlar Kanunu Tasarısı da –benim; Medenî Kanun’da olduğu gibi, Borçlar Kanunu’nda da çağrılmadığım- bunca çalışmalardan sonra henüz olgunlaşmış ve tatmin edici bir “eser” haline ulaşmış değildir. Yirminci yüzyıl başlarındaki BGB ve ZGB gibi Hukuk eserlerin de durum faklı görünmektedir. Hukukçular arasında dahi iyi bir uzlaşma ve nazarî Hukuk bilgisi, istikrarlı bir Hukuk öğretisi görülebilmektedir. Yirminci yüzyılın ikinci yarısı sonlarında ise, bazılarının “postmodernizm” diye adlandırdığı bir görünüm vardır. Almanya’da, İsviçre’de, Türkiye’de, artık Hukuk öğreticileri, uygulamacıları ve “kanunkoyucu” arasındaki ortak uzlaşma İlkerleri ve Hukuk Metodolojisi anlayışı büsbütün sarsılmıştır. İsviçre Medenî Kanunu’nun hazırlayıcısı Eugen Huber gibi, Tabiî Hukukçu (Iusnaturaliste) ve eski deyimle “umumî itimada mahzar” bir Öğretici’ ye tutarlı bir Kanun Tasarısı hazırlatıldığı ve sonra o’nun üzerinde sükûnetle bilimsel tartışmalar ve incelemeler yapıldıktan sonra sonuca ulaşıldığı “mutluluk dönemleri” artık “mazi” olmuştur. Değişen Adalet Bakanları; kendi zevklerine göre seçtikleri Komisyon Başkanı ve üyelerini göreve çağırmakta, Ankara, İstanbul ve belki de İzmir’den gelen üyeler, akılları uçak saatinde ve gözleri de kol saatlerinde olarak çok önemli ilkeleri oylamakta, çoğunluğa göre de karar verilmektedir.
Borçlar Kanunu Tasarısı; ulaştığı ve görebildiğimiz son şekliyle tatmin edici değildir. Artık, örnek ülke İsviçre de Eugen Huber’ in ülkesi –maalesef- değildir. Buna rağmen, Türk Hukukçuları’nın Borçlar Hukuku alanında Kıt’a Avrupası Hukuk geleneğine dayanan Hukuk sistemini bozmaksızın, yeni ihtiyaçları karşılayacak düzenlemeleri Kanun’a getirme görevlerini de başarabilmeleri gerekir. Gereğinde İsviçre Borçlar Kanunu’nun temel ilkeleri İsviçreli Hukukçulara karşı da savunulmalıdır. Yeni Borçlar Kanunu; 208 yılı boyunca esaslı bir şekilde ele alınmalı, 2009 yılı sonlarına kadar Meclis’ den geçmeli ve ancak 2010 yılı başında yürürlüğe girmeli, Yürürlük Kanunu için de titizlik gösterilmelidir. Medenî Kanun çalışmalarının başarılı bir sonuca ulaştığı kanaatinde değilim. Üstelik bunlardan sonra Medenî Kanun’da yapılan bazı değişiklikler de, gerek “tüzel kişilerin dernek üyesi olabilmeleri”, gerek “kardeşin saklı payının kaldırılması”, kanaatimce isabeti çok tartışmalı olan değişikliklerdir. Hiç değilse Borçlar Kanunu alanında bu gibi yanlışlıklardan ve yöntemsizliklerden sakınmak gerekir.



THS :Yeni BK tasarısının dilini nasıl buluyorsunuz? Tasarıda, uygulamada sıkıntıya neden olacak, tanımı yapılmakta zorlanılacak, yahut hatalı bulduğunuz kavramlar var mı? Varsa neler ve sizce ikame kavramlar neler olmalı?



H.HATEMİ : Dil bakımından Tasarı tekrar gözden geçirilmelidir. Teknik terimler dışında, artık anlaşılmaz olmuş kullanışlar değiştirilmeli, teknik terimler konusunda ihtiyatlı davranılmalıdır.



THS : 818 sayılı BK da mevcut ve dilimizde, uygulamada ve öğretide yerleşmiş kavramların (mesela hata, hile, ikrah…) kaldırıldığını, yanı sıra tasarı ile 818 sayılı BK nun her ikisinde de mevcut düzenlemelerde bile madde numaralarının farklılaştığını görüyoruz. Gerek içtihatlarla kemikleşmiş ilkeler, gerek hukuk, gerek toplum düzenince kabul görmüş 818 s.lı BK uygulamasına ait kavramların, tasarıda mevcut olmayışı uygulamada ne gibi sıkıntılara neden olur ve giderilme olanağı var mıdır?



H.HATEMİ :Medenî Kanun’da; alışılmış ve ezberlenmiş madde numaraları değiştirildi. Borçlar Kanunu’nda da böyle olacağı görülüyor. Madde numaralarının –imkân nisbetinde- değiştirilmemesi uygun bir tutum olacaktır.



THS :Tasarıyla birlikte en çok tartışma konusu olan madde aralığı, genel işlem koşullarını düzenleyen m.20-25 aralığı oldu. Genel İşlem Koşulları başlıklı düzenleme, özellikle yazılmamış sayılma ve yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkileri şeklindeki düzenlemeleri nasıl değerlendiriyorsunuz? Yanı sıra 25.maddede geçen “karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı” ifadesi çok sayıda tartışmayı da beraberinde getirdi, sizce bu ifade muğlak mıdır, yoksa gerektiği şekilde midir, değilse nasıl olmalıdır?



H.HATEMİ :Tasarı’da, “culpa in contrahendo” ve “Güven sorumluluğu” gibi, BGB § 311 (2) ve (3) ile Almanya’da hukukî bir dayanağa kavuşturulan “borç kaynakları”na yer verilemiştir. İsviçre’de de “güven sorumluluğu” konusunda uzlaşma sağlanamadığı için bu konuda çekingen davranılmaktadır. Oysa özellikle culpa in contrahendo sorumluluk konusu; ondokuzuncu yüzyılın ikinci yarısında V. Jehring’in başlattığı bir sürecin sonucunda, artık Alman-İsviçre-Türk Hukuklarında genel bir kabul görmüştür ve BGB § 311 (2) örnek alınarak “culpa in contrahendo sorumluluk doğuran borç ilişkisi” ne Borçlar Kanunu vatandaşlığı’nın resmen verilmesi yerinde olacaktır. Güven Sorumluluğu için derhal aynı hükmü veremiyoruz. “Güven Sorumluluğu Borç İlişkisi” (Borç kaynağı) konusunda Almanya’da ve BGB § 311 (3)’ün Kanuna girişinden sonra da tam bir uzlaşma sağlanmış, kavramın sınırları belirlenmiş değildir. İsviçre Hukuku’nda da tam bir uzlaşmazlık vardır. Buna rağmen Federal Mahkeme “pratik ihtiyaçlara göre” bu kavramı kullanmakta ve buna dayanarak hüküm vermektedir. Kanaatimce “Güven Sorumluluğu” da bir Borç Kaynağı olarak Kanun’da yerini almalı, ancak, culpa in contrahendo Borç ilişkisi ile sınırları da çizilmelidir. “Gerçek olmayan Vekâletsiz iş görme” yi (BK. 414) nasıl artık “Haksız Fiil Sorumluluk Borç İlişkisi” ile karıştırmıyorsak, BK. 36/2’den yararlanarak genel bir ifadeye kavuşturacağımız “Güven Sorumluluğu”nu da culpa in contrahendo sorumluluk doğuran borç ilişkisiyle karıştırmamalıyız. Esasen culpa in contrahendo sorumluluk doğuran borç ilişkisinin şartları varsa, Güven Sorumluluğu’ndan bahse gerek yoktur. Zarar gören ile, gerçeğe uygun olmayan hukukî görünüş için uyandırdığı haklı güven dolayısıyla zarardan sorumlu olması gereken kişi arasında bir “özen gösterme yükümü borç ilişkisi” doğmuş ise, “güven”den bahsedilen her yerde güven sorumluluğu terimini kullanma gereğini duymayıp kavram kargaşasından sakınmak, bu gibi hallerde sadece “culpa in contrahendo sorumluluk” kavramından söz etmek gerekir. Aksi takdirde, “güven” esasen medenî toplumun ve dolayısıyla Hukuk Düzeninin temel bir şartı olduğu için, bütün Sorumluluk Hukuku’nu Güven Sorumluluğu başlığı altında ele almamız gerekecektir: Haksız fiil sorumluluğu da, ifa sorumluluğu da “karşı tarafın güvenini ihlâl etme sorumluluğu” olarak nitelenebilecek, böylece “Fiilî Akit” kavramının doğurabileceği “anarşi”ye yol açılacaktır. Oysa hukuk Metodolojisi ve Tekniği açısından bu tutum son derece sakıncalıdır. Geometri alanında olduğu gibi Hukuk terimleri alanında da “hendesî” bir titizlik gösterilmeli, kavramların ve dolayısıyla terimlerin “kadastrosu” yapılmalıdır. Güven sorumluluğu; BK. 36/2 örneği göz önünde tutularak, ancak “gerçeğe uygun olmayarak ihdas edilen hukukî görünüşe güvenen üçüncü kişinin uğradığı zarar giderimi”ni kapsamına almalıdır.
Sonuç olarak, “sebepsiz zenginleşme” Borç ilişkisinden sonra, yeni bir başlık altında “Kanundan doğan diğer borç ilişkileri” düzenlenmelidir. Bunlar, “vekâletsiz iş görme”, “Gerçek olmayan vekâletsiz iş görme”, “güven sorumluluğu borç ilişkisi” ve bunlardan önce de “özen yükümü borç ilişkisi” (culpa in contrahendo sorumluluk doğuran borç ilişkisi)dir. Burada, “Haksız Fiiller” başlığı altında düzenlenen kusursuz sorumluluk borç ilişkilerinde ve BK. 41/2’deki “zarar verme kasdı” sorumluluğuna (ahlâka aykırılık) atıf yapılabilir.
Hakkaniyet sorumluluğunu genelleştiren ve BK.54 sınırlarından kurtaran Tasarı maddesine de bu fasılda yer verilmelidir.
Hakkaniyet sorumluluğu bu şekilde genelleştirildikten sonra bir de “Tehlike Sorumluluğu” genel ilkesi getirilmesi kanaatimce doğru değildir. Tehlike Sorumluluğu halleri özel kanunlar ile düzenlenmeli, kanunî düzenleme olmayan hallerde “Hakkaniyet Sorumluluğu” ilkesinden yararlanma şartlarının bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.



THS :4721 sayılı TMK nda derneklerle ilgili düzenlemeler uzun uzadıya yeni yasaya eklendiği halde, konuya özel düzenleme olan Dernekler Yasasının varlığı nedeniyle, MK da derneklerle ilgili atıl düzenlemeler oluştu. Benzer durum tasarı için de söz konusu mudur? Örneğin, mehaz yasa İsviçre BK nda hizmet sözleşmeleri, konuya özel ayrı bir düzenlemeleri olmadığı için düzenlenmiştir. Mevzuatımızda İş Yasası varken, hizmet sözleşmelerinin ayrıca BK içinde de düzenlenmesine gerek var mıdır?



H.HATEMİ :Bu genel mülâhazalardan sonra Tasarı’yı daha yakından ve izlenen sıraya göre ele alarak inceleyecek ve de lege ferenda dilek ve görüşlerimizi belirteceğiz. Bunların nazara alınacağına dair güçlü bir ümîdim yoktur. Ancak, hiç değilse mutlaka bertaraf edilmesi gereken bazı yanlışların giderilmesi için, Site’nin bana sağladığı bu uyarı imkânını da elimden kaçırıp manevî sorumluluk yüklenmek istemiyorum. Bana bu imkânı verenlere içten teşekkür ederim. İnşallah bu “Giriş”den sonra Tasarı’nın –tabiatiyle özet olarak- sistematik incelemesi devam edecektir.




Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ

Borçlar Kanunu Tasarısı’nda Sözleşmeden Doğan “Borç ilişkileri” Bölümü



Borçlar Kanunu’nu İsviçre’den iktibas ettiğimizi herkes bilir. İsviçre Medeni Kanunu bir yüzyıl önce kabul edilip (1906) yürürlüğe girişi 1912’ye ertelendiğinde, 1881 Borçlar Kanunu da gözden geçirildi ve Medeni Kanun’a uyduruldu. Bizde iktibas edilmiş olan asıl Borçlar Kanunu kısmı, Adi şirket hükümlerinin sonuna kadar olan düzenlemeler, Medeni Kanun ile birlikte yürürlüğe girdi. İsviçre Medeni Kanunu’nun hazırlanmasında birinci sırada emeği ve katkısı, dolayısıyla etkisi olan Eugen Huber “tarzı”, İsviçre Borçlar Kanunu’nda da sezilir. Nazari bakımdan, 1900 de yürürlüğe giren BGB’den etkilense ve yararlansa bile, sade ve halkçı, gerektiğinde BGB den ayrılmasını da bilen, sosyal adalet endişesi daha fazla sezilen bir Kanun (name).(code)

Yüzyıl sonra, Türkiye 1926 ların Türkiye’si olmadığı gibi, Almanya da 1900 lerin Almanya’sı, İsviçre de Eugen Huber İsviçre’si değildir.
Biz, yirminci yüzyılın başlarında, “özgün” bir kanunlaştırma hareketine girişmenin “çap” ını ve “güç” ünü kendimizde bulamadık. Aradan yüzyıl geçti, şartlar daha iyi olamadığı gibi, Almanya ve İsviçre’de de “Tabii Hukuk”un şevkine sahip Hukukçular yazık ki görünmez oldu.1926 Medeni Kanunu yerine yeni bir Medeni Kanun’u yürürlüğe koyduk, ne var ki bu da “evrensel ölçülerde yerli malı” bir “Hukuk Şaheseri” olamadı. Ardından Borçlar Kanunu için kolları sıvadık, yine ortaya bir övgüye ve övünmeye değer eser çıkmadı.

Tasarı’yı bu şekliyle kanunlaştırmak doğru olmayacaktır. Göz önünde tutulacağından ümidim olmasa dahi, hiç değilse “ödev”imi yerine getirmek için, gözden geçirilmesi ve düzeltilmesi gereken noktaları belirtmek istiyorum.

1)“Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri” ayrımında, 2. maddeyi, “objektif açıdan esaslı noktalar” değil de, “sübjektif açıdan esaslı noktalar” tanımına uygun bir ifadeye kavuşturmanın daha iyi olacağı kanaatindeyim. Bunun için; maddenin başındaki “Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa” ibaresini, “taraflarca esaslı sayılan noktalarda uyuşma sağlanmışsa” şeklinde ifade etmek daha uygun olacaktır.

2)BK. 3/son ile BK. 5/son arasında kanaatimce hüküm (düzenleme) farkına yol açabilecek bir “menfaatler durumu” farkı yoktur. Her iki halde de, icabı yapan bağlı sayılmamalı, ne var ki BK. 5/son’da olduğu gibi, karşı tarafın zararını önlemek için özen gösterme yükümünü yerine getirip, zamanında gönderilen kabul haberinin varmasında ki gecikmeyi muhataba (kabul edene) bildirmelidir.

3)“İlan yoluyla ödül sözü verme” (Hiç değilse “ödül duyurusu” denemez mi?) maddesinde (m. 9), son fıkra, “menfi zarar” tazmini bakımından her ihtimalde somut olay adaletine uygun olmayabilir. Bu son fıkra, “Culpa in Contrahendo” sorumluluk kavramına uygun ölçüde yeniden düzenlenmelidir. Yahut tamamen kaldırılmalıdır.

4)Tasarı’da m. 8/2 (son) da, kanaatimce daha iyi bir düzenlemeye muhtaç bir konuya değinilmektedir. Yürürlükteki metinin aksine, tarife ve cari fiyat irsali, kural olarak (asl olarak) icap (öneri) sayılmaktadır. Oysa kanaatimce esasen “öneri”dir, önemli olan, “bağlayıcı” bir öneri olup olmadığıdır. Güven kuramı burada devreye girer. Şu halde “ aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri sayılır” şeklinde değil, “bağlayıcı olmadığı somut olayın özelliklerinden anlaşılmadıkça bağlayıcı sayılır” anlamında bir düzenleme getirilmelidir.

5)Tasarıda, m. 15/son’da yer alan kural, şekil bahsi ile ilgili değildir. Ayrıca, maddi açıdan da bu düzenleme yerinde değildir. “Dürüst davranma alışkanlığı” olmayanlara yardım sağlama maddesi olarak iş görebilir. Kanuna böyle bir “açığa imza” maddesi koymak yerine, genel ilkelere göre hüküm vermeyi hakime bırakmak daha uygun olacaktır.

6)Kanaatimce, Borçlar Kanunu Tasarısı’nın bu bölümünde “irtikap” edilen en vahim yanlışlık, yürürlükte olan BK. 19 ve BK. 20 metnini birleştirmeye kalkışırken maddelerin, aynı hükmün gereksiz tekrarını değil farklı hususları içerdiklerinin gözden kaçırılması dolayısıyla olmuştur. Bu önemli noktayı gelecek “ Konuşma” da biraz ayrıntılı olarak ele almak istiyorum.

7)Yine, “genel işlem şartları” düzenlemesi gözden geçirilmeli, daha basit, ve yanlış yorumlara kapalı bir ifade kullanılmalıdır.

Gelecek konuşmada inşallah devam edelim.


Prof.Dr.Hüseyin HATEMİ