fazla ödemeye ilişkin karar

Arkadaşlar, idarenin yaptığı hatalı, fazla ödemelerin 60 gün içinde geri isteyebileceğine dair Yargıtay kararı var mı elinizde? yakın tarihli karar olursa daha iyi olur. teşekkürler.

Şöyle birşeyler var ama işinize yarar mı bilmiyorum



T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ E. 2004/14643

K. 2004/14727 T. 30.12.2004

• İDARENİN HATALI ÖDEME YAPMASI ( Fazla Ödenen Miktarın Sebepsiz Zenginleşme Hükümlerine Göre İadesi Talebi - Zamanaşımı Süresinin Başlangıcı )

• SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME HÜKÜMLERİNE DAYALI İADE TALEBİ ( Hastane Döner Sermayesinden Yapılan Fazla Ödeme Nedeniyle - Zamanaşımı Süresinin Başlangıcı )

• ZAMANAŞIMININ SÜRESİNİN BAŞLANGICI ( Hastane Döner Sermayesinden Yapılan Fazla Ödemenin Sebepsiz Zenginleşme Hükümlerine Göre İadesi Talebi )

• DÖNER SERMAYEDEN YAPILAN FAZLA ÖDEMENİN SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME HÜKÜMLERİNE GÖRE İADESİ TALEBİ ( Zamanaşımı Süresinin Başlangıcı )

818/m.66,128


ÖZET : 1- Davada, davalının Sağlık Müdür Yardımcılığına ikinci görev olarak atandığı dönemde Devlet Hastanesi Döner Sermayesinden fazla ödeme yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili istenilmiştir. Herhangi bir şart tasarrufuna dayanmayan, salt hatalı ödemenin, haksız iktisap kuralları çerçevesinde istenip istenemeyeceği tartışılmadan, yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir.
2- Haksız iktisapta zamanaşımının başlangıcı, verme ya da ödeme tarihi değil, zarar görenin verdiğini geri almaya hakkı olduğunu öğrenme tarihidir. Mahkemece, ödeme tarihinin zamanaşımının başlangıcına esas alınması usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA : Dava dilekçesinde 4.456.600.000 lira alacağın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Davada, davalının Sağlık Müdür Yardımcılığına ikinci görev olarak atandığı dönemde Devlet Hastanesi Döner Sermayesinden 4.556.600.000 lira fazla ödeme yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsili istenilmiştir.
Mahkemece, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 1968/8-1973/14 sayılı ilamında yanlış işlemin 90 günlük hak düşürücü süreden sonra geri alınamayacağı ve bundan ayrı olarak da idarenin ödeme yaptığı tarihte öğrenmiş sayılacağı bu durumda da sebepsiz iktisap hükümlerine göre bir yıllık zamanaşımı süresinin dolduğundan ötürü davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davada, davalıya yapılan ödemenin daha önce bu yolda alınmış bir idari karara dayandığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Ödemenin hatadan kaynaklandığı kabul edilmektedir.
Mahkemenin dayandığı Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözümlenen husus; hatalı intibak veya hatalı terfi işlemi gibi bir şart tasarrufun sonradan idare tarafından geri alınması halinde, daha önce bu şart tasarrufa dayanılarak memura yapılmış olan fazla ödemenin nedensiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri istenmesinin idare hukuku ilkelerine göre mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu İBK.nun idare tarafından yapılan bütün ödemelere uygulanması halinde, idarenin haksız iktisap kurallarından hiçbir zaman yararlanamaması ve memurların yapmış oldukları bütün hatalı ödemelerin idare tarafından gerek ödeme yapılan kişilerden, gerekse ödemeyi yapandan geri alamaması gibi bir sonuç doğuracağı ve bunun da idareyi işlemez duruma getireceği gerekçesiyle savunulamayacağı H.G.K. 5.12.1984 tarih 387/997 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
O halde herhangi bir şart tasarrufuna dayanmayan salt hatalı ödemenin Borçlar Hukukunun haksız iktisap kuralları çerçevesinde istenip istenemeyeceği tartışılmadan yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir.
Kabule göre de; haksız iktisapta zamanaşımı başlangıcı BK. mad. 66 uyarınca verme ya da ödeme tarihi değil, zarar görenin verdiğini geri almaya hakkı olduğuna ıttıla tarihidir. Resmi kuruluşlarda bu zamanaşımı başlangıcı dava açmaya yetkili makamın ıttıla tarihidir. Mahkemece, ödeme tarihinin zamanaşımının başlangıcına esas alınması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 30.12.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/416 K.2005/589 T. 1.2.2005

• İDARENİN FAZLADAN ÖDENEN KATKI PAYINI GERİ İSTEMESİ ( Hatadan Kaynaklanan/Yapılan Ödemenin Daha Önce Alınmış Bir İdari Karara Dayanmadığı - BK. Md. 62 Koşullarına Göre Geri İstenebileceği )

• SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME ( İdarenin Hatadan Kaynaklanan Fazladan Ödenen Katkı Payını BK. Md. 62 Koşullarına Göre Geri İsteyebileceği - Yapılan Ödemenin Daha Önce Alınmış Bir İdari Karara Dayanmadığı )

• KATKI PAYININ GERİ İSTENMESİ ( İdarece Hataen Fazladan Ödenen/Yapılan Ödemenin Daha Önce Alınmış Bir İdari Karara Dayanmadığı - BK. Md. 62 Koşullarına Göre Geri İstenebileceği )

818/m.62


ÖZET : Mahkemece, uzman bilirkişi aracılığı ile saptanan ve davacının almaya hak kazandığı alacağın tahsiline karar verilmesi gerekir. "Hatalı terfi ve intibak nedeniyle fazla yapılan ödemelerin davalının hilesi ve gerçek dışı beyanı ile yokluk ve mutlak butlan ile malul olmadığı için geri istenemeyeceği"ne yönelik İ.B.K. kararına dayanılarak, davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu İ.B.K.nın idare tarafından yapılan bütün ödemelere uygulanması halinde, idarenin haksız iktisap kurallarından hiçbir zaman yararlanamaması ve memurların yapmış oldukları bütün hatalı ödemelerin idare tarafından gerek ödeme yapılan kişilerden, gerekse ödemeyi yapandan geri alınamaması gibi bir sonuç doğuracağı ve bununda idareyi işlemez duruma getireceği kabul edilmelidir.
DAVA : Dava dilekçesinde 4.104.100.000 lira alacağın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Dava da, davacı Sağlık Bakanlığı tarafından davalı doktora fazladan ödenen katkı payı miktarı 4.104.100.000 liranın davalıdan tahsili talep edilmiştir.
Mahkemece; davalıya yapılan fazla ödemenin yokluk ve mutlak butlan ile malül olmadığından ödeme tarihinden dava tarihine kadar 60 günlük iptal davası süresi geçmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.
Dosya kapsamından, davalıya yapılan ödemenin daha önce bu yolda alınmış bir idari karara dayandığı iddia ve ispat edilmediği anlaşılmaktadır. Davalıya yapılan ödemenin hatadan kaynaklandığı kabul edilmektedir.
BK.nun 62. maddesi gereğince, borç olmayanı rızası ile ödeyen kimse, yanlışlığa düştüğünü ispat ettiği takdirde ödediğini geri isteyebilir. Bu maddede belirtilen yanlışlık, eda ile ilgili olup, edada bulunan da bağışlama irade ve arzusunun bulunmadığını gösteren bir yanılmadır. Başka bir deyişle davacı idarenin hataya düşmeseydi, davalıya edada bulunmayacağı anlamına gelmektedir.
O halde dava konusu alacağın BK.nun 62. maddesindeki koşullara göre geri istenebileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece; uzman bilirkişi aracılığı ile saptanan ve davacının almaya hak kazandığı alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken, mahkemece; "hatalı terfi ve intibak nedeniyle fazla yapılan ödemelerin davalının hilesi ve gerçek dışı beyanı ile yolluk ve mutlak butlan ile malül olmadığı için geri istenemeyeceğine yönelik Y.İ.B. Büyük Genel Kurulunun 27.1.1973 tarih, 72/6 E., 73/2 K sayılı kararına" dayanılarak davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Çünkü mahkemenin dayandığı İ.B.K ile çözümlenen husus; hatalı intibak veya hatalı terfi işlemi gibi bir şart tasarrufun sonradan idare tarafından geri alınması halinde, daha önce bu şart tasarrufa dayanılarak memura yapılmış olan fazla ödemenin nedensiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri istenmesinin idare hukuku ilkelerine göre mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu İ.B.K.nın idare tarafından yapılan bütün ödemelere uygulanması halinde, idarenin haksız iktisap kurallarından hiçbir zaman yararlanamaması ve memurların yapmış oldukları bütün hatalı ödemelerin idare tarafından gerek ödeme yapılan kişilerden, gerekse ödemeyi yapandan geri alınamaması gibi bir sonuç doğuracağı ve bununda idareyi işlemez duruma getireceği kabul edilmelidir.
Herhangi bir şart tasarrufuna dayanmayan salt hatalı ödemenin Borçlar Hukukunun haksız iktisap kuralları çerçevesinde istenip istenemeyeceği tartışılmadan yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 1.2.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
kazancı

Sayın erkeuras;
Sunduğum eski tarihli içtihadı birleştirme kararında 90 günlük bir süreden bahsediliyor ve karşı görüşlere bakıldığında ciddi tartışmalar yaşanmış. Faydası olur mu size bilemiyorum ama en azından fikir verecektir. İyi çalışmalar..
DANIŞTAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 1968/8 K. 1973/14

• HATALI TERFİ VEYA İNTİBAK İŞLEMİ ( İdarenin Ödediği Meblağın İstirdadına Mahkeme Kararı Olmadan Karar Verebileceği/Süre Aranmaksızın Her Zaman Geri Alabileceği - İstisnalar Dışında Kalan Hatalı Ödemelerin İstirdadının Ödemenin Yapıldığı Tarihten Başlayıp 90 Gün İçinde Kabil Olduğu )

• HATALI ÖDEME ( İstisnalar Dışında Kalan Hatalı Ödemelerin İstirdadının Ödemenin Yapıldığı Tarihten Başlayıp 90 Gün İçinde Kabil Olduğu - İdarenin Hatalı Terfi Veya İntibak İşlemine Dayanarak Yaptığı Ödeme )

• İDARENİN HATALI TERFİ VEYA İNTİBAK İŞLEMİ ( Ödediği Meblağın İstirdadına Mahkeme Kararı Olmadan Karar Verebileceği/Süre Aranmaksızın Her Zaman Geri Alabileceği - İstisnalar Dışında Kalan Hatalı Ödemelerin İstirdadının Ödemenin Yapıldığı Tarihten Başlayıp 90 Gün İçinde Kabil Olduğu )

6183/m. 1

6245/m. 59

4626/m. 5


ÖZET : 1 - İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceğine ve bu karara karşı açılacak davaların çözümünün Danıştay'ın görevi içinde olduğuna 21.12.1973 gününde yapılan müzakerede oyçokluğuyla,
2 - İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine 22.12.1973 günü yapılan müzakerede oy birliğiyle,
3 - Yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemiyeceğine 22.12.1973 günü yapılan müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
DAVA : Evvelce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış bir terfi işleminin kanunsuzluğunun tesbitinden sonra geri alınması neticesi fazla ödenmiş bulunan aylık ve ücret farklarının geri alınıp alınamıyacağı hususunda Danıştay 5 nci Dairesinden birbirine uymayan aykırı ve çelişik kararlar çıkmış bulunduğundan bahisle Sezai Özdemir isimli davacı Danıştay Başkanlığına sunduğu dilekçe ile içtihadın birleştirilmesini istemiştir. Bu istek Birinci Başkanlıkça da yerinde görülerek içtihatları Birleştirme Kuruluna havale edilmiş ve açılan dosya kanunsözcüsünün mütalaası alınarak tekemmül ettirilmiş olduğundan Raportör Üyenin hazırladığı rapor okunarak işin incelenmesine geçildi:
KARAR : 1964-363 sayılı dosyada, davacı Yaşar Marmara, Ankara Sanat Enstitüsünde 500 lira ücretle çalıştırılmakta iken 1.4.1959 tarihinde 600 lira, 1.8.1962 tarihinde 700 lira ücrete yükseltildiği, emeklilik intibakının ise 2.11.1959 tarihinden itibaren 400 liraya, 2.11.1962 tarihinden itibaren de 450 liraya yükseltilmiş olmasına nazaran bunun 3 üst derecesi olan 600 lirayı 2.11.1969, 700 lirayı da 2.11.1962 tarihinden itibaren alabileceği gerekçesi ile tayin işlemleri geriye yürür şekilde düzeltilmiş ve ücret farklarının geri alınmasına karar verilmiştir. Davacının Milli Eğitim Bakanlığı aleyhine açtığı dava sonucunda 5. Dairece verilen kararda "7244 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde hizmetli kadrolarda istihdam edilenlere verilecek ücretin emekliye esas ücret derecelerinin üç yukarı derece ücretini geçemiyeceği hükme bağlanmış olmasına binaen davacının tefi tarihlerinin geriye götürülmesi yolundaki idari kararda kanunsuzluk olmadığı" gerekçesiyle davanın bu kısmımın reddine karar verilmiştir.
Davanın istirdada müteveccih kısmına gelince: "Her ne kadar idare hatalı işlemlerini düzeltme hakkını haiz bulunmakta ise de, idari tasarrufun geriye alındığı tarihe kadar tevlit ettiği neticeleri tanımak idare hukuku esaslarından bulunduğu cihetle davacıya idari tasarrufa müsteniden ödenmiş bulunan ücret farklarının geriye alınmasında isabet olmadığı" gerekçesiyle de davanın bu kısmı iptal ile sonuçlandırılmıştır.
1964-1359 sayılı dosyada, Osman Kabasakal tarafından Milli Eğitim Bakanlığı aleyhine açılan dava, tarihler ve ücretler başka olmakla beraber konu aynı olması dolayısiyle yukarıda yazılı kararda olduğu gibi kısmen ret, kısmen iptalle sonuçlandırılmıştır.

ÖZET : a ) idari işlemlerin geri alınmasına ve buna dayalı işlemlerden doğan davaların idari yargıda görülmesi;
b ) Yokluk, butlan, açık kanunsuzluk ve ilgilinin hile veya yalan beyanına dayananlar ayrık olmak üzere, diğer kanunsuz idari işlemlere dayanılarak ödenmiş paraların, paranın ilk ödendiği tarihten itibaren idari dava açma süresi içerisinde geri istenebileceği;
c ) Yukarıda D bendinde açıklanan esaslara göre takip ve tahsil işlemlerinin yürütülmesinin uygun olacağı düşünülmektedir" şeklindeki düşüncesi dinlendikten sonra gereği düşünüldü:
1 - Gerek Türk, gerekse yabancı idare hukuku yazarlarına ve yargı kararlarına göre bir idari işlemin geri alınması onun yapıldığı tarihten itibaren hukuki hayattan çıkarılması, silinmesi neticesini doğuran ikinci bir idari işlemdir. Geri alma tasarrufu ile ilk işlem ortadan kalkar ve bu ortadan kalkış geriye yürür sonuçlu olup işlemin ilk yapıldığı tarihe kadar uzar ve işlemin bu arada doğurduğu hukuki sonuçları da etkiler. Geri alma ile yargısal iptal amaç ve sonuç bakımından birbirine çok benzerler. Konumuz da; geri alma ile etkilenen hukuki sonuçlardan biri olan aylık farklarının istirdadı keyfiyetidir. Nitekim idare, bu hususu da geri alma kararının ikinci bir bölümü olarak telakki etmiş ve kanunsuz tasarrufa istinaden ödenen aylık farklarının istirdadına karar vermiştir, istirdat kararı, geri alma ile etkilenen ve ortadan kalkması dolayısiyle dayanaksız kalan aylık farklarının da geri alınmasını kapsayan geri alma kararının devamı, başka bir deyimle sonucudur.
Geri alma kararının idari bir karar olduğunda kurulumuzda hiç bir tereddüt olmamıştır. Çünkü bu kararda idari kararlarda bulunması gereken niteliklerin hepsi mevcuttur, bunun sonucu ve devamı olan istidat tasarrufunun da idarenin amme gücüne dayanarak verdiği idari bir karar olduğundan şüphe edilemez.
Anayasa'nın 140 ncı maddesine göre Danıştay idari uyuşmazlıkları ve davaları çözümlemekle görevlendirilmiş ve 521 sayılı Danıştay Kanununun 29 ncu maddesinde de idari uyuşmazlıkların Danıştay'da karara bağlanacağı belirtilmiş bulunmaktadır. Bu durumda gerek işlemin geri alınması ve gerekse paranın istirdadı konusunda verilen idari kararlara yapılan itirazların çözüm yerinin Danıştay olduğunda şüpheye yer yoktur.
Görüşme sırasında 939-203, 939-155 sayılı Tevhidi içtihat Kararının halen yürürlükte olduğu, bu tevhidi içtihat kararına göre memur aylıklarından tevkifat icrasının kanunlarda hususi bir hüküm olmayan ahvalde katileşen kazai bir kararla kabil olacağının hükme bağlanmış bulunduğu, bu karar değiştirilmedikçe idarenin istirdada başvuramıyacağı iddia edilmiş ise de; sözü edilen tevhidi içtihat kararıyle, idarenin memur aylıklarında yaptığı bir mahsup dolayısiyle açılan davalarda bu konuda Danıştay'ın veya adliye mahkemelerinin hangisinin görevli oldukları hususunda Danıştay'da birbirine aykırı kararlar çıkmış olduğundan içtihadın görev noktasından birleştirilmesi nedeniyle açılmış bir dosya üzerine mahsup kararının idari bir karar olduğu ve bunlara karşı yapılan itirazların Danıştay'ın görevine dahil bulunduğu içtihadın birleştirilmesi yoluyle karara bağlanmış olduğundan, bu içtihat kararının tebdiline mahal yoktur. Bilakis karar kapsamı bu hususta yapılan tasarrufların idari olduğu ve Danıştay'da dava konusu edilebileceği noktasındaki görüşü teyit etmektedir.
Bu hususta varılan sonucu özetlemek gerekirse; idare bir adliye mahkemesi kararı olmadan istirdat kararı verebilir; geri alma ve bunun sonucu olan istirdat kararlarına yapılacak itirazların tetkiki Danıştay'ın görevi dahilindedir.
2 - Geri alma ve sonuçları konusunu en çok inceleyen Fransız Danıştay'ında 1922 tarihine kadar hiç bir süre düşünülmeksizin sakat tasarrufların her zaman geri alınabileceği karara bağlanmış iken, bu tarihte verilen Dame Cachet karariyle süre üzerinde durulmuş ve geri alınacak kararın hak doğuran sakat bir karar olması nedeniyle ancak dava açma süresi içinde ve dava açılmışsa karar verilinceye kadar geri alınabileceği kabul edilmiş ve bu görüş bazı istisnalar dışında bu güne kadar devam edegelmiştir. Gerek Türk gerek yabancı doktirinde gerekse yargı kararlarında geri alma işleminin, idari işlemlerin geriye yürümezliği prensibine istisna getirdiği, bu prensibin kazanılmış haklarla müesses durumları korumak ve hukuki münasebetlerde istikrar sağlamak ihtiyaç ve zaruretinden doğduğu, ancak hukuka uygunluğu yerine getirmenin de bir hukuk kuralı olduğuna göre sakat tasarrufların geri alınarak hukuka uygunluğu sağlamanın da bir zorunluluk olduğundan bahsedilmiş, aynı zamanda toplumda istikrar ve güvenlik sağlamanın da hukukun amacı olduğu açıklanmıştır. Bütün bu prensipler göz önüne alınarak istikrar prensibinin ağırlık kazanması sonucu dava açma süresi ve zaman aşımı müessesesi ortaya çıkmış bulunmaktadır, iptal davası açmak için şahıslara belirli bir süre verilip bu sürenin geçmesi halinde idari tasarruf sakat olsa dahi yapay bir sıhhat kazanır duruma girdiğine göre, yine sakat bir idari tasarrufun geri alınması için iptal davası açma süresine denk bir sürenin tanınması fikri Fransa'da gerek doktirinde gerek Fransız Danıştay'ında genellikle kabul edilmiştir.
Danıştay'ımızca 1952 yılında kabul edilen 952-15, 952-244 sayılı tevhidi içtihat kararında, kanunsuz yapılan bir terfiin memur lehine müktesep bir hak doğurmayacağı aşikar olmakla beraber, bu işlemin bir çok tesir ve neticeler tevlit ettiği ve idarece kanunsuz bir terfi işleminin her zaman geri alınabileceğini kabul etmenin istikrar esasiyle bağdaştırılmasının mümkün olamıyacağı, memur hakkında kanuna uygun müteaddit terfiler cereyan ettiği takdirde idare tarafından kanunsuz terfiin geri alınmasının tecviz edilemiyeceği açıklanmış ve dairelerimiz bu kararın ışığı altında, olayların nitelik ve özelliklerine göre istikrar prensibini tatbik edegelmiş bulunmaktadırlar.
Kurulumuzda yapılan konuşmalarda; istikrar, kanunilik ve kamu yaran kuralları yanında iyi niyet kuralı üzerinde de önemle durulmuştur, idarenin sakat ve dolayısiyle hukuka aykırı terfi veya intibak işlemine idare edilenin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa veyahut geri alınan idari tasarruf yok denilebilecek bir illetle malülse yahut bir terfi veya intibakta idare edilenin kolayca anlıyabileceği kadar açık bir hata mevcutsa ve idareyi haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye imkan yoktur. Binaenaleyh bu kararlara dayanılarak yapılan kanunsuz ödemeler için süre düşünülemez ve her zaman istirdat olunabilir.
Ancak, bunun dışında kalan hatalı ödemeler için memurun iyi niyeti, istikrar ve kanuniyet kadar önemli bir kural olduğundan yukarda yazılı istisnalar dışında kalan hatalı ödemeler 90 gün içinde istirdat edilebilir ve 90 günlük sürenin başlangıcı da hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihtir.
SONUÇ : 1 - İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceğine ve bu karara karşı açılacak davaların çözümünün Danıştay'ın görevi içinde olduğuna 21.12.1973 gününde yapılan müzakerede oyçokluğuyla,
2 - İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğine 22.12.1973 günü yapılan müzakerede oy birliğiyle,
3 - Yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemiyeceğine 22.12.1973 günü yapılan müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
X - İdari bir işlemin Kanuna aykırılığı nedeniyle geri alınması üzerine, bu işlemin tesis ve geri alınma tarihleri arasında, Kanuna aykırı olarak fazla ödenen paraların memurların maaşlarından re'sen takas ve istirdadı dolayısiyle çıkan anlaşmazlıklar K. 39/203 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı gereğince Danıştay'ca incelenmektedir.
4.7.1939 gün ve E. 39/155, K: 39/203 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Memur maaşlarından tevkifat icrası, kanunlarda hususi bir hüküm olmayan ahvalde kat'ileşen kazai bir kararla kabildir. Bu yolda bir mesnet yok iken maliye idarelerinin maaşlardan devlet alacağına mahsuben kat'iyatta bulunmaları da idari bir muamele olduğu ve devletin nüfuzuna müstenit bulunduğu zahirdir, İdari muamele ile kararlar aleyhine Devlet Şürası'na müracaat hakkı kanunla tanınmış olduğundan sırf devlet nüfuzuna istinatla maaşlardan yapılmak istenen takaslar aleyhine açılacak davaların Devlet Şurası'nın selahiyeti dahilinde olduğuna" denilmektedir. Bu içtihadı Birleştirme Kararı gereğince fazla ödenen paranın, memur aylıklarından re'sen istirdat edilmesi ancak iki halde caiz görülmektedir. Bunlardan biri T.C. Emekli Sandığı, Harcırah ve Amme Alacakları kanunlarında veya diğer kanunlarda olduğu gibi, kanunlarda istirdat hakkında açık bir sarahat olması, diğeri de kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmasıdır. Sözü edilen iki hal dışında, devlet nüfuzuna dayanılarak memur aylıklarından re'sen istirdat ve takas şeklinde idarece yapılan müdahaleler yıllarca Danıştay'ca önlenmiştir, içtihadı Birleştirme Kararının ve onu çıkaranların anlayış ve amaçlarının, iki hal dışında, idarenin memur aylıklarından re'sen istirdat yapılamıyacağı yolunda bulunduğu, Danıştay Dava Daireleri ve idarenin yıllarca süren uygulamalarının bu şekilde cereyan etmesi ve literatüründe bu anlayışa göre yerleşmesi ( Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt III sahife 1464; ismet Giritli, Pertev Bilgen, İdare Hukuku sahife 91 ) ile sabittir. Danıştay çeşitli tarihlerde bu anlayışa sadık kalmış ve kararlarında bu anlayışı zedelemiyecek şekilde, çeşitli gerekçelere yer vermiştir. Gerekçelerde kanuna aykırı olarak fazla ödenen paraların, ya Sayıştay'ın muhasibe zimmet hükmetmesi ve muhasibin de adalet mahkemelerinde memura rücu etmesi suretiyle geri alınabileceği veya idari işlemlerin iptaline kadar hükümlerinin tanınması gerektiği veya idarenin memur maaşlarına istirdat ve takas yoluyla müdahale edemiyeceği ve bu husustaki kararlarının icrai bir karar olmadığı belirtilmiştir, iki hal dışında idarenin memur maaşlarını re'sen istirdat ve takas suretiyle yaptığı müdahaleler asla isabetli görülmemiştir. K. 39/203 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı değiştirilmedikçe, kanunlarda sarahat olmayan hallerde veya takas ve istirdat hakkında adli yargıdan bir karar alınmadıkça veya memurun rıza ve muvafakati bulunmadıkça memur maaşlarından bir kesinti yapılamaz.
Diğer yandan istirdat karar ve işlemi objektif hukuki durumlar ihdas etmemesi, muhatabın belli bir kişi olması ve belli kimseleri istihdaf etmesi bakımından düzenleyici bir işlem değildir, istirdat işlemi bir şart tasarrufu değildir. Şart tasarrufta hukuk aleminde önceden tesbit edilmiş bir hukuki statünün bulunması ve memurun da bu statüye ithal veya bu statüden çıkarılması gerekir, istirdat işlemi, memurun kanuna aykırı olarak aldığı para miktarına göre onun borçlandırılmasını ve bu borcun re'sen ondan tahsilini amaçlar. Bu haliyle sübjektif bir tasarruf olabilir. Gerçekten önceden mevcut olmayan ve belli bir kişiye has hukuki durumlar tesis eden tasarruflara hukuk aleminde sübjektif tasarruflar denilmektedir. Kanunlarla belli kişilerin özel durumlarına göre, borçlandırılmaları, kanunun tanıdığı bir yetkiye dayanıyorsa, bu takdirde idarece yapılan işlemler sübjektif tasarruf niteliğindedir. Ancak bir tasarrufun sübjektif tasarruf olması için de, o tasarruf veya işlemin hukuki bir sonuç doğurması yeni hak ve vecibeler tesis etmesi lazımdır. Bir işlem hukuki sonuç doğurmuyorsa, o işlem idarenin iç bünyesini ilgilendirir. İcrai karar niteliğinde bir işlem olamaz. Üçüncü şahısların hukuki durumlarını etkileyemez. Üçüncü şahısların re'sen borçlandırmaya ve re'sen tahsile muvafakatlarını zorunlu kılan kanunlarımızda bir hüküm yoktur. Gerçekten T.C. Anayasa'sının 6 ncı maddesinde, yürütme görevinin kanunlar çerçevesinde yerine getirileceği yazılıdır. Anayasa'nın 6 ncı maddesine ait Anayasa Komisyonu Raporuyla bu maddenin Temsilciler Meclisinde yapılan görüşmelerinde, Anayasa Komisyonu sözcüsü tarafından; yürütmenin sadece kanunların uygulanması demek olduğu, Fransa'da olduğu gibi kanun olmadan dahi icraya bazı yetkilerin tanınmadığı, yürütme organının kaynağını kanundan almayan tasarrufta bulunamıyacağı, bütün kanunların mer'iyetten kalktığının kabulü halinde, idarenin veya icranın vatandaşlar için riayete mecbur oldukları kararlar almak imkanının kendiliğinden ortadan kalkacağı, bu nedenle de yürütmenin yetki olarak değil görev olarak isimlendirildiği ifade edilmiştir. Atama, yükselme ve intibak işlemlerinin kanuna aykırılığı nedeniyle, geri alınması üzerine, memura fazla ödenen paraların idarece re'sen istirdat edileceğine dair bir kanun hükmü ise mevzuatımızda yer almamıştır. T.C. Anayasa'sının 6 ncı maddesi de, kanunlarda sarahat olmayan ve yetki verilmemiş bulunan hallerde, memur maaşları hakkında icrai karar alınmasına ve bunların idarece re'sen icrasına cevaz verilmemiş bulunmaktadır. Ferdin mülkiyet hakkı ve patrimuanına müdahale ancak kanunlarda sarahat olmasıyla kabildir.
Öte yandan genel olarak borç ya bir kanun veya akitten doğar. Aylıklarından kesinti yapılmasına memurun rıza ve muvafakati olmadıkça akitten söz edilemez. Kanundan doğan borçlar da ya haksız iktisap veya haksız fiil şeklinde tecelli edebilir. Yapılan bir atama, yükselme ve intibak işleminin geri alınması yolundaki işleme karşı açılan davanın Danıştay'ca reddi halinde, ilk atama, yükselme ve intibak işleminin kanuna aykırılığı hükmen tesbit edilmiş olur. Böylece kanuna aykırı olarak yapılan atama, yükselme ve intibak işlemleri üzerinde yapılan fazla ödemelerin de haksızlığı sabit olur. Bu ödemeler idarenin Patrimuvanında bir azalma ve memurun patrimuvanında da bir fazlalık meydana getirdiğinden bu iktisabın haksız iktisap olduğu meydana çıkar. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunun 1 nci maddesinde; "... idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğan..." alacakları hakkında Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkındaki Kanunun uygulanmıyacağı yazılıdır. Bu kanuna ait geçici komisyon raporunun 1 nci madde ile ilgili kısmında; "... Yukarıda da işaret edildiği veçhile bu nevi amme alacaklarının aynı zamanda haksız fiil ve haksız iktisaptan mütevellit olmaması icabedeceğinden ve tatbikatta ekseriya vaki olduğu veçhile memurların fazlai mehuzatından mütevellit tahakkuk ettirilen borçları haksız iktisap mahiyetinde olduğundan, bittabi bunlar hakkında işbu kanun hükümleri tatbik edilemiyeceği gibi borçlu addedilenlerin yazılı muvafakati mevcut olmadıkça mahsup ve tevkif muamelesi de yapılamıyacak ve fazlai mehuzatın takip ve tahsili ancak umumi adalet mahkemelerinden karar istihsaline vabeste bulunacaktır." denilmekle de kanuna aykırı olarak alınan paraların aylıklardan re'sen istirdadına, Amme Alacakları Kanunu ile de cevaz verilmediği ve bu alacakların adalet mahkemelerinde takibedileceği anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle kanunlarda sarahat olmayan hallerde idarece memur aylıklarından re'sen istirdat yapılamaz, istirdadın mümkün olup olmadığı veya memur tarafından alınan bu paraların iadesi gerekip gerekmediği yolundaki anlaşmazlıkların çözüm yeri Adalet mahkemeleri olduğu cihetle çoğunluk kararına karşıyım.
KARŞI OY :
XX - içtihatları Birleştirme konusu, yanlış olarak yapılmış olan bir terfi veya intibak işleminin yasalara uymadığının saptanmasından sonra, bu nedenle ödenmiş olan maaş ve ücret farklarının geri alınıp alınamıyacağına ilişkindir.
Konuya girerken bir hususun hemen belirtilmesinde zorunluluk vardır. Anayasamızın 6 ncı maddesinde açıklandığı şekilde, yasama ve yargı yetkilerinden farklı olarak yürütme organına, ancak kanunlar çerçevesinde görevler verilmiştir. Anayasa Komisyonu raporunda değinildiği gibi "... yürütme sadece kanunların uygulanması demektir. Kanun olmayan yerde Türk hukukuna göre yürütme de yoktur. Yürütme organı, kaynağını kanundan almayan bir tasarrufta bulunamaz" ( Temsilciler Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt: 2-S. Sayısı: 35 ).
Doktrinde de idareye, re'sen hareket serbestiliği, umumi ve mutlak bir yetki tanınmaz. Onun kanunlarda açıklanan belirli ve sınırlı yetkileri kullanabileceği söylenir. ( Örneğin; Prof. Lütfi Duran idare Hukuku Meseleleri - 1964 Sayfa: 150 ).
Olayda, devletle memur arasında bir alacak - borç münasebeti vardır.
Devletin alacağı genellikle kamu alacağı ve adi alacak olmak üzere bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Kamu alacakları; vergi, resim harç, para cezaları gibi Devletin egemenliğine dayanan ve kamu hizmetlerinin karşılığını teşkil eden alacaklardır, idare bu alacakları için imtiyazlıdır; kendiliğinden hareket eder; kamu hukuku hükümlerine göre icrai kararlar alır. Adi alacaklarında diğer fertlerden farkı yoktur.
Gerçekten, hüküm alınmaya hacet kalmadan idarenin re'sen alacağını istirdadı, ancak yasaların buna açıkça cevaz vermesi halinde mümkündür; 6245 sayılı Harcırah Kanununun 59 ncu; Memur Meskenleri inşası Hakkındaki 4626 sayılı Kanunun 5 nci ve 5435 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 121 nci maddelerinde görüldüğü gibi.
Kamu alacaklarının neler olduğu ise 21.7.1953 günlü, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 1 nci maddesi ile saptanmış bulunmaktadır. Yasa hükmü açıkça, idarelerin "akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan" doğan alacaklarını kamu alacakları dışında tutmaktadır.
İdarenin, şahıslar ve bunların patrimuanı üzerindeki tasarrufları kısıtlı ve tamamen yasalarla sınırlıdır. Memurlar için de bu böyledir. Profesör S. Sami Onar, "...idarenin, memurun gerek şahsı ve gerekse patrimunanı üzerinde idari yollardan ve re'sen hareket suretiyle bir muamelede bulunmağa selahiyeti yoktur" der ( idare Hukukunun Umumi Esasları - Cilt: II Sayfa: 1205 ). Aynı Profesör, "Memurun patrimuanma başka bir yolda kanuni bir sarahat olmadıkça bir sorumluluk, ödem borcu yükletilemez" ( Aynı eser-Cilt: III - Sayfa: 1709 ) demektedir.
Terfi, intibak veya başka bir şekilde memura maaş veya ücret olarak yapılan ödeme, memurun patrimuanına intikal eder, idarenin hata veya diğer bir nedenle kendiliğinden istirdada kalkışmasına hukuken cevaz verilemez. Doktrinde ve Danıştay içtihatlarında bu görüş benimsenegelmiştir. Prof. S.Sami Onar memurların mali haklarından söz ederken ... bu menfaatlar işleyip tahakkuk ettikten sonra istihkak kesbeden memur veya ailesinin sübjektif birer hakkı, adi birer alacak haline gelir." demek gereğini duymuştur ( Aynı eser-cilt: II - Sayfa: 1224 ). Profesör İsmet Giritli'ye göre de: "Memur ve ölümünden sonra ailesinin bazı fertlerine temin edilen menfaatlar umumi bir hukuki duruma dayandığı için kanun koyucu tarafından daima değiştirilebilir. Fakat bu menfaatlar işleyip tahakkuk ettikten sonra istihkak kesbeden memur veya ailesinin sübjektif birer hakkı, adi bir alacak haline gelir" ( Amme idaresi Teşkilatı ve Personeli - 1963 -Dr. İsmet Giritli - Sayfa: 190 ).
Aslında konu, içtihatları birleştirme yoluyla Danıştay'ca 1939 yılında çözümlenmiş bulunmaktadır. 4 Temmuz 1939 günlü, E. 39/155, K. 39/203 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında açıkça "Memur maaşlarından tevkifat icrası, kanunlarda hususi bir hüküm olmayan ahvalde, kat'ileşen kazai bir kararla kabildir" denmiştir. Halen ayakta olan bu düzenleme karşısında açık bir yasa hükmü bulunmadığı takdirde memur maaşından kesinti yapılabilmesi; bir yargı kararının, idare lehine alacağın varlığını kanıtlayan bir ilamın bulunması halinde kabildir.
İdare; idari yargı yerinde memura karşı dava açamıyacağından adli yargıdan ilam alması zorunluğu bu evrede kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Ve memurlarla idare arasındaki bu gibi ihtilaflara eskiden beri adli yargı yerinde bakılmakta olduğu içindir ki Yargıtay; idarece memurlara ödenmiş fazla paraların tabi olduğu dava süresi yönünden içtihatları arasında ayrılıklar doğması üzerine 27.1.1973 günlü, 1972/6-1973/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile soruna bir çözüm getirmiştir.
Kaldı ki, Danıştay'ın kendi bünyesi içinde önerildiği şekilde içtihadın birleştirilmesi yoluna gitmemesi için hukuki bir zorunluluk da bulunmaktadır Sorunu çözümleyen 1939 içtihatları birleştirme kararı varken 521 sayılı Danıştay Kanunu nün 45 nci maddesinde yazılı şekilde ancak bu içtihadın kaldırılması veya değiştirilmesi olanağından söz edilebilir.
Henüz 1924 Anayasasının yürürlükte olduğu 1939 yılında idarenin, memurdaki alacağı için, genel nitelikte bir hukuk kuralı olan takastan yararlanamıyacağı içtihat edilmişken, fertlerin hak ve hürriyetlerini geniş bir şekilde güvence altına alan ve hukuk devleti kuralına bağlı bir düzen getiren 1961 Anayasası karşısında, görevi yasalarla sınırlı idareye, sebepsiz zenginleşme niteliğinde bir alacağı için kendiliğinden hareketle memur maaşından kesinti yapmasına cevaz verilemez.
Bu alacağın bir an için kamu alacağı niteliğinde olduğu kabul edilmesi halinde bile, dava konusu uyuşmazlıklarda görüldüğü gibi idare memurun maaşına hemen el atarak kesinti yapamaz. Çünkü, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun; kamu alacaklarını takibe yetkili tahsil dairesini, bu alacakların ödeme zamanını, yerini, ödeme şeklini, erteleme-geri bırakma hallerini, nihayet cebren tahsil şekillerini ve buna yapılacak itirazları bir sistem içinde düzenlemiştir ( 6183 sayılı kanun madde; 5; 37 ve devamı ). Çoğunlukça benimsenen kararda, idarenin takibedeceği hukuki prosedür de saptanmadığından, uygulamada idare tereddütlere düşecek veya içtihatları birleştirme kararını hatalı bir yoruma tabi tutarak, niteliği açıklığa kavuşturulmamış bir alacağı için kendisini hiç bir usule bağlı saymaksızın doğrudan doğruya memurun maaşından kesinti yapmakta haklı görebilecektir.
Bütün bu nedenlerle çoğunluk kararına katılmıyoruz.
KARŞI OY :
XXX - İster kamuya, ister özel kişilere ait olsun bütün alacakların tahsil usulü, kanunlarla belirtilmiştir. Kanımca tahsil usulü kanunla belirtilmiyen hiç bir alacak olamaz çünkü: Alacak dolayısıyle yurttaşın en kutsi ve temel haklarından olan mülkiyet, mülkiyetten gayri ayni haklar, alacak ve diğer nisbi ve şahsi haklarına müdahale edilecektir.
Bu müdahale ( tahsil ) usulleri, esas itibariyle, icra ve iflas ve Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Kanunlarında gösterilmekle beraber alacağın alacakla takas ve mahsubu gibi istisnai tahsil usulleri hakkında diğer bazı mevzuatta da özel hükümler vardır. Memur ve müstahdamlerle benzerlerinin bazı borçlarından dolayı maaş ( aylık ) ve ücretlerinden kesinti yapılabileceğine dair 4626 sayılı Memur Konutları Hakkındaki Kanunun 5 inci, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 121 nci, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 59 ncu maddelerindeki hükümler de söylediğimiz istisnai ve özel hükümlere örnek olarak gösterilebilir.
Böyle bir özel hüküm olmadıkça memur ve müstahdemlerin maaş ve ücretlerinden doğrudan kesinti yapılması. Anayasanın temel hükümlerine aykırı olmakla kalmaz. Ayni zamanda ne ölçüde kesinti yapılacağının idarenin takdirine bırakılmasının açık ve çeşitli mahzurlarından başka, çalışmaya devam edenle etmiyen veya çalıştığı yeri değiştirenler arasında da eşitsizlikler ve ayrıcalıklar yaratılmış olur.
4.7.1939 gün ve 155/203 sayılı Danıştay içtihadı Birleştirme Kararında da "memur maaşlarından tavfikat icrası kanunlarda hususi bir hüküm olmıyan ahvalde katileşen kazai bir kararla kabildir" denildiği gibi Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Kanununun bugünkü birinci maddesini düzenliyen TBMM VI. geçici komisyonunun raporunda da: "Tatbikatta ekseriye vaki olduğu veçhile memurların fazlai mehuzatından mütevellit tahakkuk ettirilen borçları haksız iktisap mahiyetinde olduğundan, bittabi bunlar hakkında işbu kanun hükümleri tatbik edilemiyeceği gibi borçlu addedilenlerin yazılı muvafakati olmadıkça mahsup ve tevkif muamelesi de yapılamıyacak bu fazlai mehuzatın takip ve tahsili ancak umumi adalet mahkemelerinden karar istihsaline vabeste bulunacaktır." denilmektedir.
Bu hususta idare hukuku yazarları da hemen hemen müttefikan re'sen hareket yolu ile aylıklardan kesinti yapılamıyacağını belirtmektedirler.
Ezcümle Ord. Prof. Sıddık Onar idari Hukukunun Umumi Esasları adlı kitabının üçüncü baskı 1464 ncü sahifesinde "memurların zimmetindeki Devlet alacaklarının da maaşlarından kesilmek suretiyle re'sen hareket yolu ile tahsiline imkan yoktur" dediği gibi 1672 nci sahifede "idarenin amme alacağı mahiyetinde olmıyan ve binaenaleyh idari usullerle tahsil edemiyeceği bir alacağı adli icra yoluna müracaat etmeden re'sen tahsil etmesi fiili yol ( Vaie'de fait ) sayılır" demektedir...
Burada "Amme alacağı" konusuna bir daha dokunmak gerekiyor; 6183 sayılı Kanun amme alacaklarının neler olduğunu saymış, bunların tahsilini, 118 maddelik muhtevası ile belirli usul, şekil ve esaslara bağlamış. "Türk Ceza Kanununun para cezalarının tahsil şekli ve hapse tahvili hakkındaki hükümlerinin de mahfuz" olduğunu belirtmiş... Bu kanunun birinci maddesini yeni baştan düzenliyen geçici komisyonda" memurların fazlai mehuzatından mütevellit tahakkuk ettirilen borçları hakkında, bu kanunun tatbik edilemiyeceğini açıkça söylemiş olmasına rağmen, Devletin bu çeşit alacağının amme alacağı olduğu, bunlar hakkında da mezkur kanun hükümlerinin uygulanabileceği yolundaki görüşün isabetine inanamadığım gibi vergi, resim, harç gibi asli ve mahiyeti ihtilafsız amme alacaklarının bile tahsili belirli şekil ve usullere tabi tutulurken memurlara yanlış terfi dolayısıyle fazla verilen paranın hiç bir usul ve esasa tabi olmadan re'sen hareket yolu ile aylıklarından kesilebileceğini asla kabul edemiyorum.
Buraya kadar yazdıklarım tahakkuk etmiş, tahsili kabil hale gelmiş alacaklar hakkındadır. Halbuki: içtihadın birleştirilmesine konu olan kararlardaki hadiselerde ise idarenin henüz tahakkuk etmiş, tahsili kabil hale gelmiş bir alacağı da yoktur... Mezkur olaylarda sehven yükseltilen personelin yükseltildiği derecede uzun süre hizmet yapıp aylığını almasından sonra yanlışlığın farkına varılarak yükseltilme işleminin düzeltilmesi söz konusudur ki bu düzeltme işleminin bir geri alma işlemi sayılması da kuşkuludur. Çünkü idare hukuku alanındaki bir çok müellif yalnız sübjektif tasarrufların geri alınabileceğini, şart tasarrufların ise geri alınamayıp ancak kaldırılabileceğini ( kaldırma yolu ile düzeltilebileceğini ) belirtmektedirler. Örneğin Sayın Ord. Prof. Sıddık Sami Onar yukarıda adı geçen kitabının 568 nci sahifesinde aynen: "idare, bir şart-tasarrufu hiç vaki olmamış bir tarzda geri alıp eski hali aynen ve tamamen iade edemiyeceği gibi böyle eski halin aynen ve tamamen iadesine hukuken ve maddeten de imkan yoktur" demektedir.
Yanlış terfi işleminin sonradan düzeltilmesi geri alma işlemi sayılsa bile; yanlışlıkla terfi ettirilerek bir üst derecede bir süre çalışıp bu üst derecenin aylıklarını alan personelin geri alma işlemi sebebiyle aylık farklarının kendisinden istirdatı ne derecede hukuka ve hakkaniyete uyar; bunun da tartışması yapılabilir. Dolayısıyla henüz idarenin tahsili kabil bir alacağı olmadığı halde aylıklardan kesinti yapılmasına geçilmesi söz konusudur.
Ayrıca: idarenin önceki yanlış terfi işleminin sonradan düzeltilmesi bir geri alma işlemi sayılsa dahi ve bu geri alma içlemi ile önceki işlemin, yapıldığı andan itibaren ortadan kalktığı; dolayısıyle aylık farklarının dayanıksız kaldığı, sebepsiz, haksız verildiği kabul edilse bile sebepsiz ve haksız iktisapların hepsi istirdat edilemez. Borçlar Kanununun 63 ncü maddesine göre "haksız olarak bir şeyi istifa eden kimse, onun istirdatı zamanında elinden çıkmış olduğunu isbat ettiği miktar nisbetinde red ve iade ile mükellef değildir". Yani sebepsiz ve haksızda olsa iyi niyetle zenginleşen kişi aldığını geri verdikten sonra, ivazsız kazandırmanın hiç olmaması halinde içinde bulunacağı durumdan daha kötü bir duruma düşmemelidir... Burada hatıra gelebilecek bir hususu belirtmekte fayda vardır. Tabiidir ki, Borçlar Kanunu ve diğer hususi hukuk hükümlerinin uygulanması ve bularla ilgili ihtilafların halli Danıştay'ın görevi dışındadır.
Bu noktaya gelmişken görev hususundaki görüşümü de ekliyeceğim: Terfi ve intibak işlemleri gibi bunların düzeltilmesi, geri alınması ve kaldırılması işlemlerinin de idari işlemler olduğundan ve bu işlemlerden doğan uyuşmazlıklara Danıştay'ın bakacağından şüphe edilemez.
Yanlış işlem sebebiyle ödenip geri alma işlemine binaen paranın istirdatı işlem ve eyleminin de idari olduğunu, bunlardan doğan uyuşmazlıkların da Danıştay'ın görevine girdiğini bende kabul ediyorum.
Ancak; İhtilaf; yukarıda belirttiğimiz gibi, idareye re'sen aylıklardan kesinti yapma olanak ve yetkisini veren özel bir kanunun uygulanmasından doğuyorsa; yani idare istirdat ( paranın geri alınması ) işlem ve eylemini özel kanuna binaen yapmışsa, böyle bir özel kanun uygulamasına ait işlem tam bir lazimülicra idari işlem olduğundan, bundan doğan uyuşmazlık Danıştay'ca esastan karara bağlanacaktır. Fakat idarenin, istirdat ( paranın geri alınması ) işlem ve eylemi özel bir kanuna dayanmıyorsa, bu çeşit işlemler lazimülicra olmadığı gibi, icra eylemi de idari bir eylem ve ameliye olmayıp fiili bir yol ( hal ) ( Voie de f ait ) dur. Bu çeşit işlem ve eyleme karşı açılan davanın Danıştay'ın işlemin icrası gerekli olmadığını, eylem ve ameliyenin fiili bir yol ( Voie de fait ) olduğunu belirtmekle yetinip davayı bu gerekçelerle iptidaen reddetmesi gerekir. ( Özel ve açık bir kanun hükmüne dayanmadan aylıklardan kesilen paralardan dolayı tam kaza ve tazminat davası açılırsa bu davanın kabulü ve idarenin mahkum edilmesi gerekir ).
Sonuç: Kural olarak: idarenin geri alma işlemine binaen istirdat etmek istediği para için, Adli Kazaya başvurması; adli kazanın, davayı rüyet ederken; istirdat isteğinin dayanağını teşkil eden geri alma işlemi ve diğer ilgili idari tasarrufun, hukuken mevcut ve muteber olup olmadığı, manası ve şümulünün tayini hususunda taraflar arasında bir ihtilaf çıktığında bunun yorum davası yolu ile Danıştay'ca halli için ( bir kararla tesbit edilmesi için ), adliye mahkemesinin mesele-i müstehire kararı vermesi, Danıştay'dan gelecek yorum ve tesbit kararına göre istirdat davasını intaç etmesi gerekir.
Bu görüş ve nedenlerle çoğunluk kararına karşıyım.
XXXX - Yanlış bir terfi veya intibak işleminin yasaya aykırılığını bilmek durumunda olmayan, hüsnüniyet sahibi, cüz'i aylığının tümünü esasen zaruri geçimi için harcamış memurlar aleyhine istirdada girişme; onları, sebebi olmadıkları olay nedeniyle hiç beklemedikleri ve taşımaları ağır bir yük altında bırakacağından, hukukun genel kuralları, hak ve nasafet ilkesiyle bağdaşmaz. Karara bu yönden karşıyız.
KARŞI OY :
XXXXX - Çoğunluk görüşüne, "yasaya aykırı intibak düzeltilmesi sonucu, ödenmiş aylık fazlalarının istirdadına geçilebilir" kısmı hariç, hiçbir yönde katılmıyorum:
I - Yasaya aykırı intibakın düzeltilmesi sonucu ilgili kamu idaresince memura, "fazla ödeneni geri ver" yolunda yapılan tebliğ, idare Hukukunda "mise en demeure" adı altında yer alan müessesenin içine girer ( R. Odent, Contentieux Administratif, 1966, s. 666-667 ) ve ödemeye davet olmaktan öteye emir niteliğini taşıyan, icrai, zarar yapıcı ( faisantgrief ) işlem halinde iptal davasına konu teşkil edebilir. ( Prof. Laubadere, Dnoit Administratif, 1967, I, S. 474 ).
II - İçtihadın birleştirilmesine karar verilirken sadece yasaya aykırı intibakın düzeltilmesi sonucu geri istenen para konusuyla yetinilmiyerek tüm parasal konuları kapsayan genel kural konulması, parasal konuların kazanılmış hak ( droit acquis ) ortaya koyanlarıyla koymayanlarını birbirine karıştırmaya sebep olacağından, ileride Danıştay'ımızın her olayın özelliğine göre hak ve nısfetle hükme varmasını önleyeceğinden, tecviz edilemez. Yüksek Mahkemenin kuru kalıplar içinde kalarak, arprizmi kenara atarak, dogmatizme sıkı sıkıya bağlanmasının adaleti zedeleyeceği şüphesizdir.
Paraya ilişkin işlemler, ihdas edici ( attributif ) olabilebileceği gibi, önceki işlemin uygulanması niteliğinde ( recognitif ) de olabilirler. Dolayısıyle onlar, ezcümle intibakın geri alınmasını izleyerek istenen para, belli aralıklarla sürekli ödenmiş ücret, ödenek ve zamlar, bir defada belli zamanda veya birden ortaya çıkan olay sonucu ödenen ikramiye, tazminat, bağış, borcun affı gibi parasal işlemler aynı durumda düşünülemezler. Eğer parasal işlemler kendi yaratmadığı hukuki durumdan sadece sonuç çıkarmakla yetiniyorsa hak doğurucu sayılamazlar ( Schwartzenberg, L'autorite de chose decide'le, S. 392 ); aksine, önceki işlemden sonuç çıkarmaktan öteye geçenlerse kazanılmış hakka mesnet olurlar ( R. Odent, Cantentıeus Administratif, S. 736 ). Bu durumda memurun intibakının geri alınması sonucu fazla ödenmiş paranın geri istenmesi ( repetition de l'indu, de trop perçus ) hak doğurucu olmıyan sırf parasal ( püre pecuniaire ) bir işlem olmaktan öteye gidemez ( Prof. Waline, Droit Administratif ,1963 S. 634 ). Dolayısiyle 1050 ve 6183 sayılı Kanunlar beş yıllık zamanaşımı süresi içinde idarece istirdat işlemine girişilmesi mümkündür. Esasen içtihadı Birleştirme Kurulu geri istenecek aylık fazlasının amme alacağı olduğunu kabul etmektedir; bu görüşe rağmen memura yapılan ilk ödemeden itibaren sadece 90 günlük zamanaşımı süresi tanınması, genellikle teftiş, soruşturma, araştırma sonucu yanlış olduğu anlaşılarak yasaya uygun şekilde 90 günden sonraları düzeltilebilen intibak işlemlerinin parasal yöndeki uygulamasına fiilen kesinlikle engel olacağından, Yüksek Kurulca benimsenen "yanlış intibak sonucu ödenen fazla para istirdat edilebilir" kuralıyla da çelişkiye düşer.
İzahlarımız sonucu "ilk kanunsuz intibak işleminin, kanunsuzluğunu bilemeyen, iyi niyetli memurların, birkaç ay hatta birkaç yıl sonra intibaklarının geri alınması ( ki yasa buna cevaz vermektedir ) sonucu beklemedikleri ve taşıyamıyacakları bir yük altında kalacakları, bunun ise hukukun genel kuralları, hak ve nışfet ilkesiyle bağdaşmayacağı" sorunu ortaya çıkabilir. ( M. Stassinopulos, Traite d'es Actes Administratif, S. 294 ). Sözü geçen sorun, tamamiyle 521 sayılı Kanunun 71. maddesinin sağladığı imkanla, pozitif hukuk içinde, aynen Fransız Danıştay'ının bulduğu yolla ( G. Jeze, Revue de Droit Public, 1937, P. 654 ) çözümlenebilir. Kendisine şimdiye kadar aldığı fazla paraların geri verilmesi yolunda emir tebliğ edilen, bir "mise en demeure" ile karşılaşan memur, bu işlemle birlikte veya ayrı olarak Danıştay Kanununun 71. maddesi kapsamında açacağı tam yargı davasıyle "intibakın kanunsuzluğundan idarenin kusurlu sayılmasını, kendisinin iyi niyetli olduğunu ileri sürerek, geri istenen para kadar idarenin tazminata mahkum edilmesini, mahsubun sağlanmasını, istiyebilir ( Prof. Auby-Drago, Traite de Cantentieux Administratif, III, S. 215 ) ve Danıştay'ımız, olayın özelliğine göre idareyi geri istenen paranın tümüne veya bir kısmına mahkum ederek Hukuk'u yerine getirebilir. İyi niyetli memurla kötü niyetlisinin, kanunu rahatça bilecek olanla bilemiyecek durumda bulunanın, cüzi aylıklı ile çok aylıklı memurun bir tutulması, Romalı ünlü Hukukçu Ulpian'un tanımlamasıyle, "herkese kendine düşeni verme = adalet" ilkesiyle asla bağdaşamaz.
Arzettiğim nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.
KARŞI OY :
XXXXXX - Gerek Fransız ve gerekse Türk İdare Hukuku müelliflerine göre geri alma idari tasarrufun yapıldığı tarihden itibaren sona ermesi diye tarif edilmiş ve yargısal iptalle amaç ve sonuç bakımından birbirinin aynı olduğu da belirtilmiş yine Fransız ve Türk Doktirininde geri almanın ilk işlemi ortadan kaldırmakla beraber bu arada doğurduğu hukuki sonuçları da etkilediği kabul edilmiştir. Esas, kararın geri alınması, istirdat ise geri almanın sonucudur. Bir sakat ve kanunsuz terfi işlemi geri alınınca bu işlemin neticesi olan ve kanunsuz ödendiği şüphesiz bulunan maaş farklarının dayanağı kalmamıştır. Bu vaziyette idare lehine bir amme alacağının doğduğunu kabul etmek zorunludur. Türk ve Fransız doktirinine ve Fransız Danıştay'ının kararlarına göre dava açmak müddetine denk olması savunulan müddet geri alma tasarrufunda düşünülmesi gerekli olan bir süredir. Türk ve Fransız idare hukuku müellifleri bu müddetin dava açmak müddetinden uzun olmaması fikrini ortaya koymuşlar ve dava açma müddetinin geri almada da esas olmasını kabul etmişlerdir. Geri alma tasarrufunda da dava açmak için gerekli olan müddetin nazarı itibara alınması, çünkü davanın dava açma müddeti içinde açılmaması halinde sakat bir tasarrufun dahi sıhhat kazandığı kabul edildiğine göre sakat bir tasarrufun da yine bu müddet içinde geri alınmaması halinde artık itibar kazanması gerekeceği fikrinin sağlam bir gerekçeye dayandığını kabul etmekle beraber Türk idari Teşkilatının hususiyetleri bilhassa teftiş esasları göz önünde bulundurulursa dava açmak müddetinin geri alma konusunda çok kısa olduğunda şüphe edilemez. Bunun içindir ki biz geri alma kararının sakat tasarrufun davacıya tebliğ edildiği tarihten başlamak üzere istikrar tevhidi içtihadının ortaya koyduğu müddetler içinde ittihaz edilmesi gerekeceği fikrindeyiz. Süre geri alma tasarrufunda aranılması gereken bir koşuldur. Geri alma istikrar müddeti içinde yapılmışsa ve itiraz olunması halinde açılan dava Danıştay'ca ret edilmişse veya itiraz olunmaması dolayısıyle kesinleşmişse istirdat konusunda amme alacağı doğmuştur. Bunun içindir ki ikinci bir süre aramaya idare hukuku bakımından gerek yoktur. Amme Alacakları Kanununun koyduğu zaman aşımı hudutları içinde her zaman istirdat olunabileceği oyu ile bu kısmına karşıyız.
KARŞI OY :
XXXXXXX - idare hukukunda geri alma, bir idari tasarrufu yapıldığı tarihten itibaren ortadan kaldırır. Bu durumda geri alınan tasarrufa dayanılarak yapılmış olan ödemelerin de hukuki dayanağı ortadan kalkmış olur. Bu hukuki ilkeden hareket eden idareler, geri aldıkları idari tasarrufla birlikte yaptıkları ödemelerin de istirdadı yoluna gitmektedirler. Esasen istirdat işlemi de bir geri almadan başka bir şey değildir. Hatta birçok hallerde geri alma sadece istirdada müteveccih olabilir ( Kanuna aykırı olarak ödenmiş bir ikramiyenin geri alınmasında olduğu gibi ).
Geri almanın ve istirdadın belirli sürelerle kısıtlanması ancak kanunlarda yer alacak hükümlerle mümkün olabilir. Bir kanun hükmü olmaksızın idarenin bu yetkisi dava açma süresi ile kısıtlanamaz.
Geri almanın ve istirdadın ayrı ayrı sürelere tabi tutulmasının ise hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle kararın, istirdadın 90 günlük süre içinde yapılabileceği, bu süre geçtikten sonra yapılamayacağı kısmına karşıyız.
KARŞI OY :
XXXXXXXX - idari işlemlerin iptali dileği ile Danıştay'da dava açma süresinin 90 gün gibi oldukça kısa sayılabilecek bir zaman ölçüsü ile sınırlandırılmasındaki amaç, idari işlemlerin belli bir sürenin geçmesi sonucunda dokunulmaz hale gelmesinin dolayısiyle idari işlemlerde istikrarın sağlanmasıdır.
Ancak bazı hallerde idari işlemlerde istikrarın korunması prensibine süre açısından kısıtlamalar getirilmesinde zorunluluk bulunduğunda da kuşku yoktur. Örneğin memur terfilerine ait işlemlerde üzerinden iki terfi geçmedikçe idari istikrardan söz edilemiyeceği bir hukuk kuralı niteliğine bürünmüştür.
Hal böyle olunca hukuk kaidesine aykırılığın saptanması ve terfi ve intibak işleminin geri alınması ile onun doğuracağı mali sonucu istikrar açısından ayrı ayrı değerlendirmek ve kişiye idari dava açmak için tanınan 90 günlük süreyi fazla ödenmiş paraları geri isteme hakkına sahip duruma giren idare için de aynen uygulamak ve geri alma işleminin tesis edildiği tarihe göre 90 gün içinde kalan kanunsuz ödemelerin geri verilmesi lazım geldiğim ve bu süre dışında kalanların ise geri istenemiyeceğini kabul etmek gerekir. İçtihadı birleştirme kararının son kısmına bu nedenlerle karşıyız.