dayanak belge sureti olmadığı için şikayet

Selamlar
müvekkilim aleyhinde örnek no:7 ile icra takibi başlatılıyor.
takibe dayanak belge suretleri ödeme emrine eklenmemiş.

ama zarfta örnek no:7 ödeme emri ve dayanak belge suretleri ihtiva eder ibaresi geçiyor.
ama zarftan ödeme emri dışında çıkan başka belge yok. ayrıca dosyayı inceledim, dosyaya da herhangi bir belge ibraz edilmiş değil, sadece takip talebi var, herhangi bir dayanak yok.

itiraz süresini kaçırdığımız için şikayet edip ödeme emrinin vaya takibin iptalini talep edeceğiz.

zarf üzerinde dayanak belge suretleri ihtiva eder yazmasına rağmen, zarf içinde ve icra dosyasında buna ilişkin herhangi bir belgenin olmaması halinde şikayet mümkün müdür, mümkünse süreye tabi midir?

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2005/12-21
K. 2005/4
T. 2.2.2005
• ŞİKAYET SÜRESİ VE BAŞLANGICI ( Ödeme Emrine Çek Suretlerinin Eklenmemiş Olması - Müstahdemin Tebligatı Almaktan İmtina Etmesi/Tebligat Kanunu 21'e Göre Yapılan Tebligatta Şikayet Süresinin Kapıya Yapıştırma Tarihinden Başlayacağı )
• ÇEK SURETLERİNİN ÖDEME EMRİNE EKLENMEMİŞ OLMASI ( Şikayet Süresi ve Başlangıcı - Müstahdemin Tebligatı Almaktan İmtina Etmesi/Muhtara Tebligatta Şikayet Süresinin 2 Nolu Örneğin Kapıya Yapıştırıldığı Tarihten Başlayacağı )
• MUHTARA TEBLİGATI ( Tebligatı Almaktan İmtina Nedeniyle/2 Nolu Örneğin Kapıya Yapıştırıldığı Tarihte Tebliğ Edilmiş Sayılacağı Başlaması - Çek Suretlerinin Ödeme Emrine Eklenmemiş Olması Nedeniyle Şikayette Şikayet Süresi ve Başlangıcı )
• ÖDEME EMRİNE TAKİP DAYANAĞI ÇEKLERİN FOTOKOPİSİNİN EKLENMEMİŞ OLMASI NEDENİYLE ŞİKAYET ( Şikayet Süresi ve Başlangıcı - Muhtara Tebligat Durumunda 2 Nolu Tebligat Parçasının Kapıya Yapıştırıldığı Tarihte Tebligatın Yapılmış Sayılacağı )
• TEBLİĞ TARİHİ ( Muhtara Tebligatta 2 Nolu Tebligat Parçasının Kapıya Yapıştırıldığı Tarih - Takip Dayanağı Çeklerin Fotokopisinin Ödeme Emrine Eklenmemiş Olması/Şikayet Süresi ve Başlangıcı )
7201/m.17,20,21
2004/m.167/2
ÖZET :Şikayetçi/borçlu, gönderilen 163 örnek ödeme emrinde takip konusu çek suretlerinin gönderilmediğini, bu hususun İİK. 167/2. maddesine aykırı olduğunu ifadeyle, itiraz hakları saklı kalmak kaydıyla icra takibinin tedbiren durdurulmasını, ödeme emrinin iptalini istemiştir. Somut olayda, ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligat parçasında aynen "birlikte çalıştığı daimi işçisi Erol Altınışık imzadan imtina ettiğinden evrak mahalle muhtarı Hasan Hüseyin Baytuğ'a tebliğ edildi. 2 nolu ihbar kağıdı kapıya yapıştırıldı. Keyfiyet işçisi Erol Altınışık'a bildirildi." açıklaması yer almaktadır. Tebligat 7201 sayılı Kanunun 20. maddesine göre değil, 21. maddesine göre yapıldığına ve bu maddede de tebliğ tarihi "İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih" olarak düzenlendiğine göre, ödeme emri borçluya 11.12.2003 tarihinde tebliğ edilmiş olup, yasal süre geçtikten sonra 26.12.2003 tarihinde yapılan şikayet süresinde değildir. Şikayetin süre yönünden reddine karar vermek gerekirken, işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 10. İcra Mahkemesince şikayetin kabulüne dair verilen 06.01.2004 gün ve 2004/10-6 sayılı kararın incelenmesi Karşı taraf/alacaklı banka vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 08.04.2004 gün ve 4172-8591 sayılı ilamı ile;

( ...Borçluya gönderilen 163 örnek ödeme emri adı geçene 11.12.2003 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu nedenle borçlu vekilinin şikayet dilekçesinde ödeme emrinin 19.12.2003 tarihinde tebliğ edildiğine ilişkin beyanı, dosya içeriği ile örtüşmemektedir. Bu durumda adı geçenin İİK.nun 167/2. maddesini dayanak göstererek 26.12.2003 tarihinde yaptığı şikayet yasal 7 günlük süreden sonradır. O halde istemin süreden reddi yerine işin esası incelenerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir... )

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : İstek, icra müdürlüğünün işlemini şikayete ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; şikayetin yasal sürede yapılıp yapılmadığı, noktasındadır.

Ancak, öncelikle ödeme emrinin tebliğ şekli itibariyle borçlunun tebliğ tarihinin ne olduğu belirlenmelidir.

Davacı isteminin özeti:

Şikayetçi/borçlu 26.12.2003 tarihli şikayet dilekçesinde: İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2003/9624 esas sayılı dosyası ile gönderilen ödeme emrinin müvekkiline 19.12.2003 tarihinde tebliğ edildiğini, gönderilen 163 örnek ödeme emrinde takip konusu çek suretlerinin gönderilmediğini, bu hususun İİK.167/2. maddesine aykırı olduğunu, ifadeyle, itiraz hakları saklı kalmak kaydıyla icra takibinin tedbiren durdurulmasını, ödeme emrinin iptalini istemiştir.

Mahkemece evrak üzerinde inceleme yapılmıştır.

Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkeme: "Alacaklı tarafından borçlu aleyhine 5 adet çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü yolla takip yapıldığı, borçlu adına çıkarılan ödeme emri tebliğ zarfında takibe dayanak çek suretlerinin de ödeme emrine ek olarak gönderildiğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı gibi, takip dosyasında da takibe dayanak çek suretlerinin borçluya gönderildiği hususunda bir kayıt bulunmadığı görülmüştür. İİK.nun 58. Maddesi 5.Fıkrasına göre takibe dayanak çek asılları icra dairesine verilmiş ise de, borçluya bu çek suretlerinin bir örneğinin gönderilmediği anlaşılmaktadır. Bu durum İİK.nun 167/2 Maddesine aykırılık oluşturduğundan takibe dayanak çek suretlerinin de ödeme emri ile birlikte tebliğ edilmesini teminen "ödeme emrinin iptaline" karar vermek gerekmiştir." Gerekçesiyle, şikayetin kabulü ile ödeme emrinin İptaline, karar vermiştir.

Temyiz evresi, bozma ve direnme kararlarının özeti:

Karşı taraf/alacaklı banka vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçelerle şikayetin yasal sürede yapılmadığından bahisle hükmün bozulmasına karar vermiş; Bozma ilamı ve ayrıca duruşma günü taraflara tebliğ edilmiş; şikayetçi/borçlu vekili : önceki kararda direnilmesini, karşı taraf/alacaklı :bozmaya uyulmasını istemiştir.

Mahkeme; önceki kararında yer alan gerekçelerini tekrar yanında "Ödeme emri tebliği TK.nun 20. maddesine göre yapılmıştır. Tebliğ evrakı daimi işçisi Erol Altınışık tarafından alınmamış ve imzadan da kaçınmıştır. Bu durumda ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı 11.12.2003 tarihinden 15 gün sonra tebliğin yapılmış sayılması gerekir. Şikayet 26.12.2003 tarihinde yapıldığına göre süresindedir. Tüm bu nedenlerle Yargıtay Özel Dairesi'nin şikayetin süresinde yapılmadığına ilişkin değerlendirmesi mahkememizce yerinde görülmediğinden önceki kararımızda direnilmesine karar vermek gerekmiştir. " Gerekçesiyle, önceki kararında direnerek, şikayetin kabulü ile ödeme emrinin İptaline, karar vermiştir.

Direnme kararını, karşı taraf/alacaklı vekili temyiz etmiştir.

Maddi olay:

İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2003/9624 sayılı dosyasında: Alacaklı Türkiye Garanti Bankası, 22.08.2003 tarihli takip talebiyle, borçlu/şikayetçi aleyhine Kambiyo senetleri üzerinden haciz yoluyla takibe girişerek toplam 66.714.610.750 TL alacağın tahsilini istemiştir. Takip dayanağı çek asıllarının kasada olduğu icra müdürlüğünce zapta geçirilmiştir.

İlkin; Ödeme emri ve çeklerin fotokopileri 25.08.2003 tarihinde borçlunun adresinde daimi işçisi Erol Altınışık'a tebliğ edilmiştir. Borçlu 01.09.2003 tarihinde mal beyanında bulunmuş; aynı tarihte İcra Tetkik Merciine müracaatla tebliğ edilen çeklerin ödeme emrinde yazılı olanlarla aynı olmadığını, takip talebiyle ödeme emrinin de farklı olduğunu ifadeyle, ödeme emrinin iptalini istemiştir. İzmir 9.İcra Mahkemesinin 28.10.2003 gün ve 2003/671-806 sayılı kararı ile; takip talebi ile ödeme emrinin birbirine uygun düzenlenmesi gerektiği, 48 örnek takip talebi ile ödeme emri birbirine uygun olmadığından, ödeme emrinin iptaline karar vermiştir.

Alacaklı vekili ödeme emrinin yeniden borçluya tebliğini talep etmiş ve İcra Müdürlüğünce 08.12.2003 tarihli ödeme emri tebliği düzenlenerek borçluya gönderilmiştir.

08.12.2003 tarihli ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligat parçasının ön yüzünde sadece 163 ödeme emrinin ekli olduğu yazılı olup; arka yüzünde ise "birlikte çalıştığı daimi işçisi Erol Altınışık imzadan imtina ettiğinden evrak mahalle muhtarı Hasan Hüseyin Baytuğ'a tebliğ edildi. 2 nolu ihbar kağıdı kapıya yapıştırıldı. Keyfiyet işçisi Erol Altınışık'a bildirildi. 11.12.2003" açıklaması yer almaktadır.

Borçlu vekili 25.12.2003 tarihli dilekçesiyle mal beyanında bulunmuş ve ödeme emrini 19.12.2003 tarihinde öğrendiğini dilekçesinde bildirmiştir.

26.12.2003 tarihinde de eldeki şikayet başvurusunu yapmıştır.

Gerekçe :

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun:

"Muhatabın muvakkaten başka yere gitmesi" başlıklı -19/3/2003 tarihli ve 4829 sayılı Kanunla değişik 20. maddesi;

"13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerde yazılı şahıslar, kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka yere gittiğini belirtirlerse; keyfiyet ve beyanda bulunanın adı ve soyadı tebliğ mazbatasına yazılarak altı beyan yapan tarafından imzalanır ve tebliğ memuru tebliğ evrakını bu kişilere verir. Bu kişiler tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Kendisine tebliğ yapılacak kimsenin muvakkaten başka bir yere gittiğini belirten kimse, beyanını imzadan imtina ederse, tebliğ eden bu beyanı şerh ve imza eder. Bu durumda ve tebliğ evrakının kabulden çekinme halinde tebligat, 21 inci maddeye göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerle yazılı kişilere verildiği tarihte veya ihbarnamenin kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren onbeş gün sonra yapılmış sayılır. "

Hükmünü içermektedir.

Maddede atıfta bulunulan "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı -19/3/2003 tarihli ve 4829 sayılı Kanunla değişik- 21. maddesinde ise ;

"Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.

Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkra uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar. "

Denilmektedir.

"Belli bir yerde veya evde meslek ve sanat icrası" başlıklı 17. maddesinde de;

"Belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine, meslek veya sanatını evinde icra edenlerin memur ve müstahdemlerinden biri bulunmadığı takdirde aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine yapılır. "

Hükmü yer almaktadır.

Somut olayda: ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligat parçasında aynen "birlikte çalıştığı daimi işçisi Erol Altınışık imzadan imtina ettiğinden evrak mahalle muhtarı Hasan Hüseyin Baytuğ'a tebliğ edildi. 2 nolu ihbar kağıdı kapıya yapıştırıldı. Keyfiyet işçisi Erol Altınışık'a bildirildi." açıklaması yer almaktadır.

11.12.2003 tarihinde yapılan tebliğ işlemindeki bu açıklama; adreste muhatabın bulunmaması nedeniyle tebligatın, 7201 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan ve tebliğ sırasında adreste hazır bulunan daimi işçisine yapılmak istendiğini, ancak adı geçenin imzadan ve tebellüğden imtina nedeniyle aynı Kanunun 20. maddesinde yapılan atıfla yine aynı Kanunun 21. maddesine göre tamamlandığını göstermektedir.

Tebligat 7201 sayılı Kanunun 20. maddesine göre değil, açıklandığı şekilde 21. maddesine göre yapıldığına ve bu maddede de tebliğ tarihi "İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih" olarak düzenlendiğine göre, ödeme emri borçluya 11.12.2003 tarihinde tebliğ edilmiş olup, yasal süre geçtikten sonra 26.12.2003 tarihinde yapılan şikayet süresinde değildir.

Şikayetin süre yönünden reddine karar vermek gerekirken, işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Karşı taraf/alacaklı banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 02.02.2005 gününde, oybirliği ile karar veril