tahkim şarı olan sözleşmeye ilişkin ilamsız icra takibi

Herkese Merhaba,

Yabancılık unsuru bulunmayan ve tahkim şartını içeren bir " kat karşılığı inşaat sözleşmesinde " müteahhit taahhüt ettiği tarihte inşaatı bitirip teslim etmezse, arsa sahibi sözleşmede belirtilen cezai şartın tahsili için,

* önce ilamsız icra takibi açıp,
* mezkur takibe itiraz edilmesi halinde hakem heyetinde HUMK. 516 vd maddeleri doğrultusunda %40 icra-inkar tazminatı da talep ederek itirazın iptali davası açabilir mi ? Bu konuda Yargıtay kararları var mı ?

Yardımlarınız için şimdiden teşekkür ederim, saygılarımla.

Zekiye Kaptanoğlu

T.C. YARGITAY
18.Hukuk Dairesi

Esas: 1996/3347
Karar: 1996/4735
Karar Tarihi: 13.05.1996

ÖZET: Ortak mülkiyetten bir çeşit ferdi ve bağımsız mülkiyeti öngören kat irtifakına geçilmesi ve bunun tapuya tescili kamu düzeni ile ilgili olduğu için hakemlerin görevi dışında olduğu gibi, mahkeme veya hakem kararıyla böyle bir mülkiyet rejimine geçişe de yasal olanak bulunmadığından, taraflar arasında paylı bulunan taşınmazda "kat irtifakı tesisine ve buna göre kat irtifakı tapuları verilmesine" dair olan hakem kararının mahkemece onanması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

(634 S. K. m. 14) (1086 S. K. m. 536)

Dava: Dava dilekçesinde, hakem kararının onaylanması istenilmiştir. Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından yasal süresi içinde verilen temyiz dilekçesi ile istenilmekle; dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Karar: Taraflar, aralarında müşterek mülkiyete konu olan bir taşınmaz üzerinde inşaat yapmak ve paylaşmak üzere "Kat Mülkiyeti Tesisi Suretiyle Taksim Sözleşmesi" adıyla bir sözleşme yapmış ve bu sözleşmenin uygulanması nedeniyle aralarında çıkacak uyuşmazlığın hakem yoluyla (isim belirleyerek) çözümlenmesini öngörmüşlerdir. Davalı tarafın, sözleşme gereği taşınmaz üzerinde kat irtifakı tesis edilmesi için vaki davete icabet etmemesi üzerine, davacı taraf sözleşme gereği hakeme gitmiş, hakem de vermiş olduğu 10.7.1995 tarihli kararla taraflar arasında önceden kabul edilmiş vaziyet planını esas alarak, bağımsız bölüm listesi düzenlemiş ve taşınmaz üzerinde inşaası öngörülen yapıları taraflara ayrı ayrı tahsis etmek suretiyle "kat irtifakı tesisine ve buna göre kat irtifakı tapularının verilmesine..." şeklinde karar vermiştir.

Davalı taraf, bu kararı temyiz etmiş ise de temyiz süresini geçirdiğinden temyiz istemi mahkemece reddedilmiş ve bu red kararının temyizi üzerine de temyiz istemi Dairece reddedilerek bu husus kesinleşmiştir.

Davacı taraf bu defa, mahkemeye başvurarak "hakem kararına kesinleşme şerhi verilmesini" istemesi üzerine mahkemece, hakem kararının temyizine ilişkin istemin reddine dair kararın kesinleştiği belirtilerek HUMK.nun 536. maddesine dayanılarak "mahkeme kararının onanmasına kararın onandığının ve kabili icra bulunduğunun karar altına yazılmasına" karar verilmiştir.

Mahkemenin verilen bu kararın mücerret hakem kararının kesinleştiği olgusuna dayandığı anlaşılmaktadır. HUMK.nun 536. maddesi her ne kadar temyiz süresi geçen hakem kararlarının mahkemece "tasdik" olunacağını, tasdik keyfiyetinin karar altına ve özel tutanağa yazılması suretiyle kabili icra olunacağını hükme bağlamış ise de, böyle bir hakem kararının tasdiki ancak kararın usule, şekle ve kamu düzenine uygun olmasıyla mümkündür. Mahkeme, olayımızda olduğu gibi temyiz müddeti geçen ve bu nedenle Yargıtay'ca incelenmeyen kararın usule ve şekle uygun olup olmadığını, hakemle sonuçlandırılabilecek bir uyuşmazlığa ait olup olmadığını (kamu düzeni) incelemek durumunda olup, böyle bir inceleme söz konusu olduğu için mahkemece verilen "tasdik" kararı temyiz edilebilir. Gerçekten temyiz süresi geçen hakem kararlarının onanması, sadece kesinleşmeyi belirten bir şerh olmayıp kararın usule, şekle ve kamu düzenine uygunluğu bakımından hakem kararına kesin hüküm vasfı veren ve aynı zamanda ona infaz kabiliyeti sağlayan bir muamele olup, bu suretle verilen "tasdik"e dair mahkeme kararının kabili temyiz olduğu, bu temyiz incelemesinin de, mahkemece gözetilmesi gereken usul, şekil ve kamu düzeni yönünden yapılacağı, gerek doktrinin gerekse Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamaları gereğidir.

Taraflar arasında varlığı inkar edilmeyen sözleşmede taşınmaz üzerindeki binaların yapımından önce kat irtifakının tesis edilmesi ve bu konuda dahil, tüm uyuşmazlıklarda hakeme gidileceği hükme bağlanmış ise de, bu sözleşmedeki hakem şartının geçerli olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. HUMK.nun tahkim ile ilgili hükümlerine ve yerleşik uygulamaya göre kamu düzeni ile ilgili olan konularda hakem şartı geçersizdir. O nedenle de, bu nitelikteki uyuşmazlıklar hakemlerin görevleri kapsamında değildir.

Öncelikle, taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulması ve bu suretle taşınmazın paydaşlar arasında bu şekliyle bölüştürülmesi, bir paydaşın diğer paydaşlara tahsis edilen paylar (bağımsız bölümler) üzerindeki mülkiyet hakkının ferağını o paydaşlar adına intikalini sağlayan bir tapu işlemidir. Böyle bir işlem ya tarafların bizzat bu konuda mülkiyetin intikalini öngören tapu sicil müdürlüğü önünde verecekleri takrir ile yada kesinleşmiş mahkeme kararıyla mümkün olur. Gayrimenkul mülkiyetinin iktisabı ve kaybı ukuksistemimizde kamu düzeni ile yakından ilgili görülmüş ve tüm yasal düzenlemeler bu esas dairesinde yapılmıştır. Bu durumda tapu sicilinde, tarafların imzası ve bu imzaya onaylayan beyanları dışındaki mülkiyet ile ilgili düzenleme, ancak kesinleşmiş mahkeme kararı ile mümkün olup, bu niteliği itibariyle de hakem kararına konu edilemez.

Diğer taraftan, esas itibariyle müşterek mülkiyetin bir türü olup, 23.6.1965 gün ve 634 sayılı Kanunla tesisi öngörülen kat mülkiyetine geçiş aşaması olarak kabul edilen kat irtifakı, sözü edilen kanunla düzenlenmiş olup, bu Kanunun 14. maddesine göre, bu tür mülkiyet, ancak arsa malikinin veya paylı mülkiyette bütün paydaşların bunu isteyen bir dilekçe veya istem ile (yasada öngörülen diğer belgeleri de ekleyerek) tapu idaresine başvurmaları bu hususta beyanda bulunmaları üzerine, idari bir işleme tesis edilebilir.

Paydaşlar arasında uyuşmazlık çıktığında bu mülkiyetin (kat irtifakı) tesisi için mahkemeye başvurulamaz. Yasa bu hususu, paydaşların oybirliğine bıraktığı için uyuşmazlık görülmemiş, bu nedenle de mahkemeye bu konuda paydaşları zorlayıcı sonuç doğurmak üzere karar verilmesini öngören bir görev vermemiştir. Tüm paydaşların onayı olmadan, müşterek mülkiyetten ferdi mülkiyete geçmek, ancak ortaklığın giderilmesi davası ile mümkün olup bu husus, doğrudan kat mülkiyetine geçişi öngören Kat Mülkiyeti Kanununun 10. maddesinin son fıkrasında düzenlenmiştir.

Bu durumda, ortak mülkiyetten bir çeşit ferdi ve bağımsız mülkiyeti öngören kat irtifakına geçilmesi ve bunun tapuya tescili kamu düzeni ile ilgili olduğu için hakemlerin görevi dışında olduğu gibi, mahkeme veya hakem kararıyla böyle bir mülkiyet rejimine geçişe de yasal olanak bulunmadığından, taraflar arasında paylı bulunan taşınmazda "kat irtifakı tesisine ve buna göre kat irtifakı tapuları verilmesine" dair olan hakem kararının mahkemece onanması usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Sonuç: Bu itibarla, yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davalı yararına takdir edilen 750.000 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.5.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.

Merhaba Sayın Meslektaşım,

Öncelikle ilginiz için teşekkür ederim, ancak sadece "cezai şart" konusunun kamu düzeni ile ilgili olmaması sebebiyle ( tarafların üzerinde serbestçe anlaşabilecekleri bir husus olması sebebiyle ) tahkim şartının geçerli olduğunu dikkate alarak bu konuda ilamsız icra takibi ve itiraz halinde bu kez hakem heyetinde itirazın iptali davası açılıp açılamayacağını araştırdığımı bir kez daha dikkatinize sunarım. Saygılarımla. Av. Zekiye Kaptanoğlu