İkinci alt yüklenici ve işçi alacakları

Sevgili meslektaşlarım iyi günler,

Bir KİT'in vekili ve personeliyim. DSİ'den almış olduğumuz bir işin bir kısmı ihale ile bir alt yükleniciye verilmiş ve bu alt yüklenici de işi başka bir şirkete vererek onu ikinci alt yüklenici yapmıştır.

İkinci alt yüklenici şirketin birkaç çalışanı, bir avukat meslektaşımıza vekalet vermiş ve bu meslektaşımız muhatap olarak müvekkil kurumu ile diğer iki şirketi göstererek ihtarname yollamıştır.

Bu ihtarnamede, müvekkillerinin esas işverenleri olan ikinci alt yüklenici firmadan alacaklarını alamadıklarını, ayrıca primlerinin asgari ücretten yattığını, yapılan işin niteliğinin asgari ücrete yapılacak bir iş olmadığının, ayrıca 2 yıldır cumartesi-pazar dahil sabah 06:00-20:00 saatleri arasında aralıksız çalıştıklarını, fazla çalışma ve tatil günlerine ilişkin ücretlerin ödenmediğini, şimdilik, diğer hakları saklı kalmak kaydı ile bakiye alacakları olan 33.000-TL'yi müteselsilen bizden ve diğer iki firmadan istediğini, primlerine ilişkin sgk'ya bildirimde bulunularak düzeltme istediğini bildirmiştir.

Sormak istediğim husus, ikinci alt işverenle aramızda, alt işveren-asıl işveren ilişkisini kuracak herhangi bir yazılı sözleşme bulunmamasına rağmen (alt işveren yönetmeliği gereğince yazılı olması gerekir), İş Kanunu 2. ve 36. madde hükümleri gereğince herhangi bir sorumluluğumuz var mıdır? Yani bizim alt işverenimizin, ikinci alt işverenle olan sözleşmesi gereği doğan sorumluluğu, müteselsilen bizi de bağlar mı? Zira biz ikinci alt işverene hakediş ödemediğimizden, İş Kanunu 36 bağlamında hakedişten kesip işçiye alacağını ödeyemeyiz çünkü bizde hakedişi yok. Bizim alt işverenin hakedişinden kesmek de haksız olur gibi geliyor.

Sizin düşünceleriniz nedir? Hatta bu konuda Yargıtay kararı varsa ve paylaşırsanız büyük iyilik etmiş olursunuz.

Alıntı: Yazan Av. Alperen GÖRGÜN Sevgili meslektaşlarım iyi günler, Bir KİT'in vekili ve personeliyim. DSİ'den almış olduğumuz bir işin bir kısmı ihale ile bir alt yükleniciye verilmiş ve bu alt yüklenici de işi başka bir şirkete vererek onu ikinci alt yüklenici yapmıştır. İkinci alt yüklenici şirketin birkaç çalışanı, bir avukat meslektaşımıza vekalet vermiş ve bu meslektaşımız muhatap olarak müvekkil kurumu ile diğer iki şirketi göstererek ihtarname yollamıştır. Bu ihtarnamede, müvekkillerinin esas işverenleri olan ikinci alt yüklenici firmadan alacaklarını alamadıklarını, ayrıca primlerinin asgari ücretten yattığını, yapılan işin niteliğinin asgari ücrete yapılacak bir iş olmadığının, ayrıca 2 yıldır cumartesi-pazar dahil sabah 06:00-20:00 saatleri arasında aralıksız çalıştıklarını, fazla çalışma ve tatil günlerine ilişkin ücretlerin ödenmediğini, şimdilik, diğer hakları saklı kalmak kaydı ile bakiye alacakları olan 33.000-TL'yi müteselsilen bizden ve diğer iki firmadan istediğini, primlerine ilişkin sgk'ya bildirimde bulunularak düzeltme istediğini bildirmiştir. Sormak istediğim husus, ikinci alt işverenle aramızda, alt işveren-asıl işveren ilişkisini kuracak herhangi bir yazılı sözleşme bulunmamasına rağmen (alt işveren yönetmeliği gereğince yazılı olması gerekir), İş Kanunu 2. ve 36. madde hükümleri gereğince herhangi bir sorumluluğumuz var mıdır? Yani bizim alt işverenimizin, ikinci alt işverenle olan sözleşmesi gereği doğan sorumluluğu, müteselsilen bizi de bağlar mı? Zira biz ikinci alt işverene hakediş ödemediğimizden, İş Kanunu 36 bağlamında hakedişten kesip işçiye alacağını ödeyemeyiz çünkü bizde hakedişi yok. Bizim alt işverenin hakedişinden kesmek de haksız olur gibi geliyor. Sizin düşünceleriniz nedir? Hatta bu konuda Yargıtay kararı varsa ve paylaşırsanız büyük iyilik etmiş olursunuz.

İşçiler her üç şireketi de muhatap alarak doğru davranmışlar.

Bu olay bir dava konusu olduğunda, işveren sıfatı olmayan(lar) hakkında husummetten red kararı verilecek, diğer işveren(ler) hakkında da (şayet birden fazla olursa mütelesil) sorumluluğa hükmedilecektir.

Benim kişisel görüşüme göre, alt işverenin alt işvereninin olduğu bir işte muvazzaa illa ki vardır. Çünkü işin asıl işine bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için, o işin uzmanlık gerektirmesi, işi alanın da o işin uzmanı olması gerekmektedir. İşi alan alt işveren de o işi bir başkasına veriyorsa, o işin uzmanı değil demektir.

Saygılar,

Alıntı: Yazan Adli Tip İşçiler her üç şireketi de muhatap alarak doğru davranmışlar. Bu olay bir dava konusu olduğunda, işveren sıfatı olmayan(lar) hakkında husummetten red kararı verilecek, diğer işveren(ler) hakkında da (şayet birden fazla olursa mütelesil) sorumluluğa hükmedilecektir. Benim kişisel görüşüme göre, alt işverenin alt işvereninin olduğu bir işte muvazzaa illa ki vardır. Çünkü işin asıl işine bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için, o işin uzmanlık gerektirmesi, işi alanın da o işin uzmanı olması gerekmektedir. İşi alan alt işveren de o işi bir başkasına veriyorsa, o işin uzmanı değil demektir. Saygılar,

Benim kişisel görüşüme göre ise, alt işverenin alt işvereni muvazaasız olabilir. Müteahhit firma tarafından yapılmakta olan bir binanın güvenlik sistemlerinin kurulması işini bir alt işverene verilmesi, bu alt işverenin de güvenlik ile ilgili eletrik tesisatının döşenmesi için başka bir işveren ile anlaşma yapmasında bir muvazaa görmüyorum. Ne var ki alt işverenin alt işvereninin işçilerinin hak ve alacaklarının muhatabı ilk işveren (müteahhit firma) olamaz. Çünkü eletrik tesisatının döşenmesi işini yapacak firmanın çalışanları ile müteaahhit firma arasında kanundan kaynaklanan (4857 sy.y. 2. madde) veya sözleşmesel bir ilişki bulunmamasıdır.

Alıntı: Yazan Av. İbrahim YİĞİT Benim kişisel görüşüme göre ise, alt işverenin alt işvereni muvazaasız olabilir. Müteahhit firma tarafından yapılmakta olan bir binanın güvenlik sistemlerinin kurulması işini bir alt işverene verilmesi, bu alt işverenin de güvenlik ile ilgili eletrik tesisatının döşenmesi için başka bir işveren ile anlaşma yapmasında bir muvazaa görmüyorum. Ne var ki alt işverenin alt işvereninin işçilerinin hak ve alacaklarının muhatabı ilk işveren (müteahhit firma) olamaz. Çünkü eletrik tesisatının döşenmesi işini yapacak firmanın çalışanları ile müteaahhit firma arasında kanundan kaynaklanan (4857 sy.y. 2. madde) veya sözleşmesel bir ilişki bulunmamasıdır.

Üstat,

Biliyorum, verdiğiniz sadece bir örnek ama... Ben genelleyemedim.

Çünkü verilen örnekte anahtar teslim bir iş verilmesi söz konusu. Süreklilik arz eden bir durum yok.

Belki asıl soruda da, birden fazla işveren değil, birden fazla ihale makamı söz konusudur. Bilemiyorum.

Benim ifade etmek istediğim husus şu:

Bir içecek firması depozitolu şişelerin, işyerinde dezenfekte edilmesi işini bir başka işverene verdi diyelim. O işveren de bu işi bir başka işverene -bence- veremez.

Benim verdiğim örnek ne kadar genellenebilir, onu da bilemiyorum.
Benim aklıma gelmeyen, geniş kapsamlı örnekler de elbette olabilir.

Şartnameye ve sözleşmeye bakınız:

Kamu ihalelerinde uygulanması zorunlu şartnamede ve sözleşmede işin bir kısmının veya tamamının alt yükleniciye yaptırılabileceği veya yaptırılamayacağı hususunda hüküm vardır. Eğer yaptırılabilecekse alt yüklenicinin niteliği ve sorumlulukları konusunda da hüküm konur.

Örneğin: ''Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde kaldırmaz.''

Benim kişisel görüşüme göre ise olayda Sayın Adli Tip'in de belirttiği gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2.maddesi uygulanır:
''Bir işverenden, .......iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. ''

Uygulamada maddenin ''işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde'' bölümündeki koşullara bakılmamaktadır. Eğer alt işverenin işçisi asıl işverenin işyerinden başka işyerinde çalışmıyorsa maddede aranan koşul yerine gelmiş gibi karar verilmektedir.

Saygılarımla

Alıntı: Yazan Adli Tip Üstat, Biliyorum, verdiğiniz sadece bir örnek ama... Ben genelleyemedim. Çünkü verilen örnekte anahtar teslim bir iş verilmesi söz konusu. Süreklilik arz eden bir durum yok. Belki asıl soruda da, birden fazla işveren değil, birden fazla ihale makamı söz konusudur. Bilemiyorum. Benim ifade etmek istediğim husus şu: Bir içecek firması depozitolu şişelerin, işyerinde dezenfekte edilmesi işini bir başka işverene verdi diyelim. O işveren de bu işi bir başka işverene -bence- veremez. Benim verdiğim örnek ne kadar genellenebilir, onu da bilemiyorum. Benim aklıma gelmeyen, geniş kapsamlı örnekler de elbette olabilir.

Ben genelleyebilirim

Verdiğiniz içecek firması örneğine tabi ki -ben de- katılıyorum. Aslında somut olay da verdiğiniz örneğe benziyor. Ben aksi olabileceğini de belirtmek için mesajımı yazmıştım. Somut soru için de şunları söyleyebilirim:

Alt işveren ile alt işverenin alt işvereni arasındaki muvazaada, işçi alt işveren işçisi sayılacaktır. Bu durumda asıl işverenin sorumluluğuna gidilebilecektir.

Soru sahibinin müvekkili KİT, DSİ'den aldığı ihalede, ihale eden değildir. Her ne kadar soru sahibi bu şekilde nitelese de, işin bir kısmını alt işverene vermiştir. Bu durumda kendi işçileri de işte çalışmakta olup, asıl işveren konumundadır. Alt işveren ise aldığı işi başka bir işverene vermiştir. (Tamamını başka işverene devretmiş görünüyor) O halde kendisinin yapması gereken işi, başka bir işverene yaptırmaktadır. Bu durumda somut olay açısından alt işveren ile alt işverenin alt işvereni arasında muvazaa olduğu kabul edilebilir.

Somut olayda fikrinize katılarak KİT ve alt işverenin sorumluluğu bulunduğunu kabul ediyorum

Bence DSİ ile alt yüklenici arasında işin bölünebilirliğine; 2. alt yükleniciye verilip verilemeyeceğine ilişkin bir hüküm olup olmadığna bakılmalıdır. İkincil olarak, 2. altyüklenicinin m.2/6 tanımına giren bir iş yapıp yapmadığına bakılmalıdır kanısındayım.

Alıntı: mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran

Yapılan iş bu tanıma uymuyorsa müteahhit firma ile sorumluluk ilgisi kurulamaz kanısındayım.
Saygılar.

Cevaplarınız için teşekkür ediyorum. Ufuk açma açısından oldukça yararlı oldular. Ancak ihtarnameye cevap vermeye gerek kalmadı zira işçiler vekili meslektaşımız, ihtarnameyi gönderdiği tarihten önce iş mahkemesinde dava açmış, dava dilekçeleri bugün elime ulaştı. Madem dava açmıştı neden ihtarname gönderdi anlamak mümkün değil...

Alıntı: Yazan Av. Alperen GÖRGÜN Madem dava açmıştı neden ihtarname gönderdi anlamak mümkün değil...

Açılan dava kısmi ise, temerrüt için ihtarname göndermiş olabilirler...

Alıntı: Yazan Adli Tip Açılan dava kısmi ise, temerrüt için ihtarname göndermiş olabilirler...

elbette.. dosya az önce geldiğinden o kısmına hiç bakmamıştım. peki bu halde ihtarnameye cevap yazmamızın bir faydası olacak mıdır?

Alıntı: Yazan Av. Alperen GÖRGÜN elbette.. dosya az önce geldiğinden o kısmına hiç bakmamıştım. peki bu halde ihtarnameye cevap yazmamızın bir faydası olacak mıdır?

Sanmam.

Sayın Av. Alperen Görgün,

Anlatımınızdan anlaşıldığı kadarıyla müvekkiliniz ihale makamı?

M=Müvekkiliniz, ihaleyi yapan idare
Y=M'nin ihale sözleşmesi yaptığı yüklenici
A=Y ile aralarında (süregelen iş söz konusu olduğuna göre muhtemelen)istisna akdi olan alt yüklenici.

Sayın Konyalı'nın da değindiği üzere "ihale sözleşmesi"nde alt yüklenici çalıştırma yasağı olması kuvvetle muhtemel. Şayet bu şekilde ise Y'nin, ihale sözleşmesinde belirlenen kriterler dahilinde işçi çalıştırma yükümü olduğundan; bahsettiğiniz işçiler, kendilerini A'nın işçileri sanmasına rağmen aslında Y'nin işçileri olabilirler. Yani Y üzerinden sigortalanan işçilerle karşı karşıya olabilirsiniz. Bu durumda da ihale makamı olan idare (M), işçilerin ücretleri ödenmediği sürece Y'ye hakediş ödeyemez (ihale sözleşmesini incelerseniz orada da bu yönde hüküm vardır diye düşünüyorum).

İyi çalışmalar...