Askeri Ceza Kanunu 30/1-B Uyarınca TSK'dan Çıkarılma ve H.A.G.B.

Bir müvekkilin dosyası hakkında fikirlerinizi rica edecektim.

Müvekkil, "askeri eşyayı çalmak" suçlaması ile askeri mahkemede 2006 yılında yargılanmış ve "az vahim hal" ümlesi uyarınca 2.100 TL adli para cezası ile ile cezalandırılmasına ve tali ceza olarak ta Askeri Ceza Kanunu 30/1-B uyarınca da TSK'dan çıkartılmasına karar verilmiştir.

Söz konusu karar Askeri Yargıtay tarafından 2007 yılında onanmış, 2008 tarihli askeri ceza mahkemesi kararı ile de HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA karar verilmiş.

Bunun üzerine müvekkil, idareden TSK'dan çıkarılma işleminin geri bırakılmasını talep etmiş, bu talepte reddolunmuştur. Bunun üzerine müvekkil AYİM'e ret işleminin iptali için başvurmuştur.Fakat yasal dava açma süresi geçtiğinden süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

Şimdi; MGK kararı ile TSK ile ilişiği kesilenlerin geri dönebilmesi yönündeki yasal düzenlemeler ışığında ve sair mevzuat yönünden müvekkilin TSK'ya dönüşü ile ilgili ne gibi işlemler yapılabilir ?

Yasal süresi içinde başvuru yapmayıp, müvekkilin hakkının zayi olmasına neden olan önceki vekili hakkında tazminat istenmesine engel bir durum var mıdır ?

Konunun AİHM'lik bir durumu var mıdır?

Konu hakkında görüşlerini paylaşacak olan değerli meslektaşlara teşekkür ederim.

T.C. ASKERİ YARGITAY
Daireler Kurulu

Esas: 2007/1
Karar: 2007/1
Karar Tarihi: 25.01.2007

ÖZET: Sanıklar hakkında verilen ve ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle TCK'nın 252/1'inci maddesi uyarınca verilen cezanın ertelenmesi mümkün olup, asli ceza ertelenirken, ertelenmesi mümkün olan TSK'dan çıkarma şeklindeki fer'i cezanın neden ertelenmediğine ilişkin bir gerekçenin gösterilmemesi; Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 34/1 ve 230/1-d maddelerinde yer verilen, tüm kararların gerekçeli olacağına ve cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin amir hükümlere aykırılık oluşturduğundan, ayrıca bu konudaki istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmaması savunma hakkı ve ceza yargılama hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmadığından, hukuka kesin aykırılık varsayılan hallerden birini oluşturan ve bu nedenle mutlak bozma sebebi sayılan gerekçesizlik nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

(5271 S. K. m. 34, 230) (1632 S. K. m. 30, 47, 135, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 35, 51, 62, 252) (647 S. K. m. 6) (765 S. K. m. 91) (2709 S. K. m. 141) (353 S. K. m. 207) (AYDK 27.04.2006 T. 2006/99 E. 2006/101 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askeri mahkemece, sanıklar hakkında verilen ve asli ceza niteliğinde bulunan hapis cezaları ertelendiği ve buna ilişkin gerekçe gösterildiği halde, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma fer'i cezasının neden ertelenmediğine ilişkin gerekçe gösterilmemesinin bozma nedeni oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Daire; sanıklar hakkında verilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklindeki fer'i cezanın neden ertelenmediğine ilişkin olarak gerekçe gösterilmemesinin ASCK'nın 30'uncu maddesinin amir hükmü karşısında bir önemi olmadığını, bu eksikliğin bozma nedeni yapılmaması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; sanıklar hakkındaki fer'i cezaların neden ertelenmediğine ilişkin olarak herhangi bir gerekçe gösterilmemesinin yasaya aykırı olduğunu, uygulamaya yönelik gerekçesizlik niteliğinde olan bu durum nedeniyle mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 27.4.2006 tarihli ve 2006/99-101 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanıklara atılı rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçlarının sübuta erdiğinin kabulü ile lehe kanun değerlendirilmesi yapılarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK hükümlerinin uygulanmasında yasaya aykırılık olmadığı gibi, esasen bu konularda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Sanıklar hakkında rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçundan uygulama yapılırken, eylemlerine uyan ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 252/1, 35/2, 62/1'nci maddeleri gereğince asli ceza tayin edilen hapis cezası ile birlikte, atılı suçun vasfına bağlı olarak ASCK'nın 30/B maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma şeklindeki fer'i cezaya da hükmedilmiş; sanıklar hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezalarının 5237 sayılı TCK'nın 51/1'inci maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği, ancak fer'i cezanın neden ertelenmediği konusunda herhangi bir gerekçe gösterilmediği görülmektedir.

5237 sayılı TCK'da fer'i ceza yerine, belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma şeklindeki güvenlik tedbirlerinin uygulanması esası benimsenmiş olmakla birlikte, 5329 sayılı Kanunla ASCK'ya eklenen 8'inci maddenin açık hükmü karşısında, ASCK'da öngörülen fer'i cezalar ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümler yönünden ASCK hükümlerinin halen yürürlükte bulunduğu kuşkusuzdur.

Cezaların ertelenmesi (tecili) müessesesi, ASCK'nın 47'inci maddesinde düzenlenmiş, anılan maddede erteleme konusunda TCK'da yer alan hükümlerin askeri şahıslar hakkında da tatbik olunacağı ilkesi benimsenmekle birlikte, ASCK'da yazılı suçların hangilerinden verilen cezaların ertelemeye konu olamayacağı tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 647 sayılı Kanunun 6'ncı ve 765 sayılı TCK'nın 91'inci maddelerinde yer alan hükümler ile Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararları ve uygulamada ise; koşulları oluştuğunda asli cezaların ertelenebileceği, hükümde aksi kararlaştırılmadıkça asli cezalar hakkındaki hükümlerin fer'i cezalar hakkında da tatbik olunacağı, gerekçe gösterilmek koşuluyla asli ceza ertelenmesine rağmen fer'i cezanın ertelenmeyebileceği esasları benimsenmiştir.

"Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası> başlıklı ve 4551 sayılı Kanunla değişik ASCK'nın 30'uncu maddesi; <Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir.

Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi. Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.

A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,

B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde,

Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.> hükmünü içermektedir.

Anılan maddede; TSK'dan çıkarma fer'i cezasının verilmesinin zorunlu olduğu hallerde, mahkemece bu fer'i cezaya hükmedilmemiş ve fer'i ceza hükümde belirtilmemiş olsa dahi hükümlü için kazanılmış hak doğurmayacak ve çıkarma işlemi idarece resen uygulanacaktır. Birinci fıkranın (A) bendinde TSK'dan çıkarma fer'i cezasının tatbiki için, bu bentte yazılı hürriyeti bağlayıcı cezalardan birisiyle hükümlülük hali aranmış, buna karşılık fıkranın (B) bendinde, bu bentte sayılan suçlardan yargılanıp hüküm giymek anılan fer'i cezasının uygulanması için yeterli görülmüştür.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararları da, TSK'dan çıkarma fer'i cezası verilmesinin zorunlu olduğu hallerde, idarece resen uygulanacak olması nedeniyle anılan fer'i cezanın hükümde yer almamasının bozma nedeni yapılmaması yönündedir.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için fer'i ceza ve cezaların ertelenmesine ilişkin yasal düzenleme ve uygulama ile birlikte kararların gerekçeli olması yönündeki kuralların da incelenmesi gerekmektedir.

Anayasanın 141/1'inci maddesi; <Bütün mahkemelerin her türlü kararlan gerekçeli olarak yazılır.> hükmünü amir olup, bu temel ilkeye 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 34'üncü maddesinde de yer verilmiş, yine aynı maddenin atıfta bulunduğu <Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar> başlıklı CMK'nın 230'uncu maddesinde ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. CMK'nın konu ile ilgili bulunan 230/1-d maddesi ise; cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerektiği yönündedir.

353 sayılı Kanunun 207/3'üncü maddesinde ise; taraflarca ileri sürülmese dahi hukuka kesin aykırılık varsayılacak haller sınırlı olarak gösterilmiş, maddenin (G) bendinde, <Hükmün gerekçeden yoksun olması> hali de hukuka kesin aykırılık nedenleri arasında sayılmıştır. Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinin <mutlak bozma nedeni> niteliğinde olduğu ise kuşkusuzdur.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; sanıkların rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçunu işledikleri kabul edilerek haklarında uygulanan ASCK'nın 135'inci maddesi, ertelenemeyecek cezaların sayılmak suretiyle gösterildiği aynı Kanunun 47'nci maddesinde yer almamaktadır. Başka bir anlatımla, ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle TCK'nın 252/1'inci maddesi gereğince verilen cezanın ertelenmesi mümkündür. ASCK'nın benimsediği sistem açısından asli ceza ile birlikte fer'i cezanın da ertelenmesine karar verilmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. Ancak, asli cezanın ertelenip, fer'i cezanın ertelenmemesine karar verilmesi olanağı bulunmakla birlikte, fer'i cezanın neden ertelenmediği konusunda gerekçe gösterilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Tüm kararların gerekçeli yazılacağına ilişkin anayasal ilke yanında, 1.6.2005 tarihinde temel ceza ve ceza yargılaması yasaları yürürlüğe konulurken konunun önemi karşısında CMK'nın 230/1 -d maddesinde, daha önce oluşturulan içtihatlara uygun olarak, cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların da özellikle hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır. ASCK'nın 30'uncu maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu hallerde TSK'dan çıkarma şeklindeki fer'i cezanın hükümde gösterilmese dahi idarece resen uygulanacak olması, yasal düzenlemelere göre ertelenebilir nitelikte olan asli veya fer'i cezanın ertelenmemesine gerekçe olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Sanıklar hakkındaki hükümlerde fer'i cezanın neden ertelenmediği konusunda gerekçe gösterilmemiş olup, 353 sayılı Kanunun 207/3-G maddesi gereğince gerekçesizlik, hukuka kesin aykırılık niteliğinde bulunup, mutlak bozma nedeni oluşturmaktadır.

Gerekçeli hükümdeki, <ASCK'nın 30/B maddesi uyarınca verilen cezaların rüşvet suçu sebebiyle olması dikkate alınarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmaları kararlaştırılmıştır.> şeklindeki açıklamanın ise; sanıklar hakkında TSK'dan çıkarma fer'i cezasının neden ertelenmediğinin gerekçesi olmayıp; TSK'dan çıkarma fer'i cezasının ASCK'nın 30/A maddesinde öngörülen ceza nevi ve miktarına bağlı olarak değil, 30/B maddesinde tek tek sayılmak suretiyle gösterilen suçlardan biri ile hükümlülük nedeniyle, yani rüşvet suçundan hükümlülük nedeniyle verildiğine ilişkin gerekçe niteliğindedir. Bu nedenle belirtilen hususun fer'i cezanın neden ertelenmediğinin gerekçesi olarak kabulü mümkün değildir.

Diğer taraftan; lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması şeklinde olup, cezaların ertelenmesini de kapsayan istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmaması, bu konuda gerekçe gösterilmemesi de savunma hakkı ve ceza yargılaması hukukunun temel ilkeleriyle de bağdaşmamaktır.

Sanıklar hakkında verilen TSK'dan çıkarma şeklindeki fer'i cezanın neden ertelenmediğine ilişkin bir gerekçe gösterilmemesi; Anayasanın 141/3 ve 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-V inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 34/1 ve 230/1-d maddelerinde yer verilen, tüm kararların gerekçeli olacağına ve cezanın ertelenmesine ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanakların hükmün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin amir hükümlere aykırı olması; bu konudaki istemlerin olumlu veya olumsuz şekilde karşılanmamasının savunma hakkı ve ceza yargılama hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmaması, hükmün gerekçeden yoksun olmasının hukuka kesin aykırılık varsayılan hallerden birini oluşturması ve bu durumun temyiz incelemesinde mutlak bozma nedeni niteliğinde bulunması nedenleriyle; Başsavcılık itirazının kabulü ile sanıklar hakkındaki uygulamaya yönelik gerekçe içermeyen mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Yukarıda ki kararda sorularınızın cevaplarına ulaşabileceğinizi umuyorum.

Teşekkür ediyorum ilginiz için, karar konuya hakimiyetim açısından güzel oldu. Görüş ve fikri olan meslektaşlarımın katılımı olursa memnun olurum.

Sayın eser 29,

Asker kişinin TSK’ den ilişiği hangi tarihte kesilmiştir? Bu ayırmanın nedeni olarak mahkeme kararının infazı mı, yoksa disiplin ve ahlaki durum nedeniyle ayırma vs gibi başka sebepler mi gösterilmiştir? AYİM kararında davanın açılması gerekli tarih olarak hangi tarih gösterilmiş, yahut işaret edilmiştir?

Yukarıdaki karara konu olan erteleme müessesesinin somut olaya konu olan HAGB ‘dan ayrı bir kavram olduğunu değerlendiriyorum.

Not: Benim son yıllarda dikkatimi çeken bir husus var: Son yıllarda adı herhangi bir soruşturma yahut kovuşturmaya karışan, hatta bazı hallerde soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmayanlar hakkında dahi çeşitli sebeplerle haklı yada haksız olarak TSK’den ayırma işlemleri yapıldığı görülmektedir. Bu nevi olayların çoğunda idarenin mahkeme kararını dahi beklemediğini, bu suretle birçok olayda masumiyet ilkesini de çiğnediğini görüyoruz. Bu konuda savunması dahi alınmadan TSK’den ayrılan asker kişi sayısında artış vardır. Bazı ayırma sebepleri var ki, okuyunca şaka gibi görünüyor, inanmak gelmiyor içimizden. Bu husus çok dikkat çekicidir. Kanaatimce bu nevi ayırmaların çoğu AYİM önüne götürüleceği gibi, AİHM önüne götürüleceği de aşikardır(Özellikle AİHS 6.md. ihlalinden bahisle). Bu konuda idarenin bu nevi işlemlerinde sorumluluğu tespit edilecek görevlileri aleyhine cezai ve hukuki yollara da müracaat edilmesinin uygun olacağı kanaatindeyim.

- Askeri Mahkeme hükmünde suç tarihi olarak 18.04.2005-07.05.2005 tarihleri verilmiş.

- 08.11.2006'da müvekkilin suçtan ötürü cezalandırılmasına karar verilmiş. Hapis cezası ile birlikte As.C.K.'nun 30/1-B maddesi uyarınca TSK'dan çıkartılmasına karar verilmiş.

- 26.09.2007'de Askeri Yargıtay kararı onamış.

- Savcılıkça CMK 231.maddesi açısından değerlendirme talebinde bulunulmuş.

- 03.04.2008'de tensip kararı ile dosyanın esas kaydına karar verilmiş.

- 23.08.2008'de müvekkilin önceki vekili MSB'ye; ilişik kesme kararının geri alınarak müvekkilin yeniden görevine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

- 03.09.2008'de "TSK'dan çıkarılma" ibaresi bulunmayan ve buna dair herhangi bir içeriği olmayan hüküm ile müvekkil hakkında verilen hapis cezası için H.A.G.B.'na karar verilmiş.

- 14.04.2009'da AYİM; müvekkilin önceki avukatının 07.04.2009 tarihli "Askeri Mahkemenin 08.11.2006 tarihli adli para cezası ve tali ceza olarak TSK'dan çıkartılma kararı verildiği, Askeri Yargıtay'ın 26.09.2007 tarihinde ilamı onayladığı, Askeri Mahkemenin uyarlama kararı ile 03.09.2008'de HAGB'ye karar verdiği, bunun üzerine davalı idareden TSK'dan çıkarma işleminin geri alınmasını talep ettiğini, ancak KKK'nın 09.02.2009 tarihli cevabi yazısı ile talebinin reddedildiğini belirterek TSK'dan çıkartılma işleminin geri alınması talebinin reddi işleminin iptalini" talebini içerir dilekçesi üzerine "Davacı hakkında mahkumiyet kararının icrası amacıyla tesis edilen çıkarma işleminin 03.03.2008 tarihinde Bakan onayı ile tekemmül ettiği, davacı vekilinin dilekçesinde 14.03.2008 tarihinde TSK'dan çıkarma işleminin gerçekleştiğini belirttiği görülmüştür" denerek davacının 03.03.2008 tarihinde Bakanlık onayı ile tekemmül eden TSK'dan çıkarma işleminin tebliğ edildiği veya en geç ilişiğinin kesilip terhis edildiği tarihten itibaren 60 gün içerisinde dava açması ya da 60 gün içerisinde işlemin geri alınması, kaldırılması ya da değiştirilmesi için ihtiyari başvuruda bulunması gerekirken; yasal dava açma süresi geçirildikten sonra vekili aracılığı ile 23.10.2008 tarihinde davalı idareye başvurduğu, davanın ise 07.04.2009 tarihinde açıldığı anlaşıldığından davada süre aşımı olduğu görülmüştür diyerek AYİM Kn. 44/e ve 45/A gereğince süre aşımı nedeni ile davayı reddetmiştir.



Sn.Köse sanırım bu özet yeterlidir.

Benim merak ettiğim her şey bitmiş midir ? Artık müvekkilin TSK'ya geri dönme şansı kalmamış mıdır? 12 Eylül Referandumu neticesinde bir takım değişiklikler oldu ve darbe dönemi askeriye ile ilişiği kesilenlerin haklarının iadesi yönünde düzenlemeler oldu. Bunun haricinde somut olaya yönelik herhangi değişiklik oldu mu ?

Yıldız Hukuk'un verdiği karar; gerekçe belirtilmeden hükmün açıklanmasına yönelik. Olayımızla bağlantısıda mahkeme evvela asli ceza ile tali cezaya hükmediyor, daha sonra HAGB gereğince asli cezaya dair karar veriyor, buna mukabil tali ceza konusunda herhangi bir hususa değinmiyor. Bu açıdan somut olayla örtüşüyor. Tabi benim asıl merak ettiğim TSK'ya geri dönüş ile ilgili ışık olup olmadığına yönelik.